Decisión nº 024-2006 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 21 de Febrero de 2006

ASUNTO: AF49-U-2001-000100 Sentencia N°024/2006

ASUNTO ANTIGUO: 1653

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veintiuno de febrero de dos mil seis

195º y 147º

En fecha 25 de junio de 2001, los abogados M.E.C.G. y O.F.D., abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 13.620 y 67.414, respectivamente, procediendo en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil AGENCIA RIO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 21 de julio de 1993, bajo el Número 32, Tomo 6-A, presentaron ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, el escrito contentivo del recurso contencioso tributario contra la Orden C.E. número 1854-01-09, de fecha 08 de mayo de 2001, la cual se originó como consecuencia del Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución Culminatoria de Sumario número 598, de fecha 18 de agosto de 2000 y el Acta de Reparo Nº 004791-92 de fecha 29 de octubre de 1999, levantada por la Fiscal de Cotizaciones I, Licenciada Iris Terán, adjunta al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

En fecha 29 de junio de 2001, el referido Juzgado Superior se declaró incompetente para conocer la presente causa y declinó la competencia al Juzgado Superior en lo Contencioso TrIbutario en funciones de distribuidor.

En fecha 12 de julio de 2001, el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor), remitió a este Órgano Jurisdiccional el recurso contencioso tributario.

En fecha 20 de julio de 2001, se le dio entrada al recurso contencioso tributario, ordenándose las notificaciones de Ley.

En fecha 6 de mayo de 2002, cumplidos los requisitos legales, se admitió el recurso interpuesto y se tramitó conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario.

En fecha 14 de junio de 2002, vencido el lapso de promoción de pruebas en el presente juicio y vistos los escritos consignados por ambas partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente, este Tribunal ordenó que dichos escritos sean agregados a los autos. De igual manera, se informó que el lapso de tres (3) días al que hace referencia el artículo 270 del Código Orgánico Tributario, comenzará a partir de la presente fecha.

El día 28 de junio de 2002, este Tribunal admitió las pruebas aportadas al proceso, salvo su apreciación en la definitiva.

En fecha 25 de octubre del 2002, la parte recurrente presentó su respectivo escrito de informes en la presente causa.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia este Tribunal procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes:

I

ALEGATOS

Los apoderados judiciales de la empresa recurrente señalaron en el recurso contencioso tributario lo siguiente:

Que su representada fue notificada en fecha 21 de mayo de 2001 del acto administrativo ORDEN C.E. Nº 1854-01-09 de fecha 8 de mayo de 2001, emanado del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ¨(…) la cual se originó como consecuencia de un Recurso Jerárquico interpuesto por nuestra representada en fecha 6 de noviembre de 2000, contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nº 598, del 18 de agosto de 2000. Todo lo cual se origina como consecuencia de REPARO interpuesto en contra de nuestra representada mediante Acta Nº 004791-92 de fecha 29 de octubre de 1999 levantada por la Fiscal de Cotizaciones I, Licenciada Iris Terán, adjunta a ese Instituto (…)¨.

Sostuvieron que como consecuencia de dicho acto administrativo, se ordenó a su representada a pagar la suma de Bs. 6.935.611,00 por concepto de multa, más la cantidad de Bs. 362.083,00 por concepto de aportes del 2% de utilidades dejadas de cancelar, más la cantidad de Bs. 42.089,00 por aportes del ½% de utilidades dejadas igualmente de pagar.

Señalaron que el ordenamiento jurídico que disciplina la fiscalización, recaudación, control, etc., de los tributos que por imperio de la ley corresponde al Instituto Nacional de Cooperación Educativa, no contiene regla alguna que le atribuya directamente ni indirectamente el ejercicio de la fiscalización de los contribuyentes a los Jefes de Unidad.

Alegaron, que según el Reglamento Interno del Instituto Nacional de Cooperación Educativa dictado en fecha 23 de marzo de 1993, la facultad o atribución para fiscalizar los tributos parafiscales en dicho organismo, le corresponden directamente a los Gerentes de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa. En el presente caso, los Jefes de Unidad han desbordado su radio de acción, desarrollando una atribución que no les corresponde, por lo que ha engendrado el vicio de extralimitación de atribuciones, comprometiendo en esta forma la validez del acto de reparo objeto de los presentes descargos.

Adujeron igualmente, que para el supuesto de que el Fiscal de Cotizaciones I que realizó la fiscalización en cuestión, hubiere procedido dotada de una autorización válida, el Acta de Reparo continúa siendo nula en virtud de que la misma no ha sido firmada por funcionario alguno, lo que se evidencia una violación al principio de legalidad del acto administrativo.

Expresaron, que paralelamente a esta violación en el Acta de Reparo, existe otra no menos importante referente al contenido en la Hoja de Actualización Monetaria, en la que el Fiscal actuante ordenó la apertura del Sumario de conformidad con el Artículo 146 del Código Orgánico Tributario. Sin embargo, el Artículo 7 numeral 4 literal ¨J¨ del Reglamento Interno del INCE, no establece que dicho funcionario tenga la competencia para ordenar la realización de tal acto, por lo tanto, necesariamente se produce la nulidad del presente procedimiento.

De igual forma, señalaron que ¨La jurisprudencia (…) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, ha sido reiterada y pacífica, uniforme y clara, al expresar en numerosos fallos, la absoluta improcedencia de determinar la base imponible para calcular la contribución parafiscal que los patronos están obligados a pagar al INCE, con la inclusión del monto de las utilidades que éstos han pagado a sus trabajadores¨. Alegaron, que los Tribunales Superiores ut supra señalados, de cuyas sentencias conoce en alzada el Tribunal Supremo de Justicia, no han cambiado el criterio expresado con anterioridad.

De conformidad con los criterios arriba señalados, alegaron igualmente que la multa de la que fueron objeto es injusta, toda vez que se le pretende aplicar un porcentaje del 143% sobre el supuesto monto adeudado y a la que fue condenada su representada, es improcedente, por cuanto viene a ser una consecuencia de la presunta deuda fundamentada en una base imponible errada sobre el aporte del 2% de las utilidades. De modo que, al ser accesoria esta sanción debe ser declarada improcedente.

Finalmente, solicitaron la nulidad del Acto de Reparo Nº 004791-92 de fecha 29 de octubre de 1999. Para el supuesto de que dicha acta fuese considerada ajustada a derecho, solicitaron se declare la nulidad del acto administrativo, fundamentándose en la violación de lo establecido en los artículos 18 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

II

MOTIVA

El asunto bajo análisis se circunscribe a la solicitud de nulidad de la Orden C.E. número 1854-01-09, de fecha 08 de mayo de 2001, la cual se originó como consecuencia del Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución Culminatoria de Sumario número 598, de fecha 18 de agosto de 2000 y Acta de Reparo Nº 004791-92 de fecha 29 de octubre de 1999, levantada por la Fiscal de Cotizaciones I, licenciada Iris Terán, adjunta al INCE, que trajo como consecuencia que su representada fuese condenada a cancelar la suma de Bs. 6.935.611,00 por concepto de multa, más la cantidad de Bs. 362.083,00 por concepto de aportes del 2% de utilidades dejadas de cancelar, más la cantidad de Bs. 42.089,00 por aportes del ½% de utilidades dejadas igualmente de cancelar, en razón de la incompetencia del funcionario y la improcedencia de gravar las utilidades con el numeral 1 del Artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

Con respecto al vicio de incompetencia denunciado este Tribunal observa que no existe incompetencia de los funcionarios asignados a las labores de fiscalización o determinación, toda vez que dentro de la estructura vertical que caracteriza a la Administración, en la cual se incluye al Instituto Nacional de Cooperación Educativa, puede cualquiera de los subalternos del Gerente de Ingresos Tributarios, incluyendo a los Jefes de Unidad, con base al Código Orgánico Tributario, realizar las investigaciones a que hubiere lugar, e incluso autorizar a sus subalternos a realizarlas.

La autorización a que se hace referencia es una garantía del contribuyente, con el objeto de que cuando un Fiscal proceda a iniciar una investigación, lo este haciendo a sabiendas de su superior jerárquico y no a espaldas de la Administración Tributaria, ya que el Acta Fiscal que a la final se levante al efecto, señalando las diferencias existentes entre el contribuyente o aportante y la Administración Tributaria, servirá de base para configurar el acto administrativo final, por lo cual no se trata de una autorización que implique delegación de competencias.

Como se sabe la competencia deviene de la Ley, no de instrumentos de rango sublegal, en consecuencia es el Código Orgánico Tributario el que otorga a la Administración Tributaria, incluyendo la parafiscal la facultad para verificar, liquidar o determinar, en fin cuantos actos sean necesarios para el control de la recaudación, en consecuencia el Reglamento Interno que regula la Organización del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, no otorga competencias sino que las distribuyen entre diversas unidades con el objeto de que un funcionario materialice las competencias asignadas al ente. Por lo que el argumento de incompetencia es improcedente. Así se declara.

En relación a la inclusión de las partidas referentes a las utilidades, vacaciones y servicios contratados en el aporte patronal del 2% establecido en el ordinal 1° del Artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por lo que este Tribunal una vez analizadas las razones esgrimidas por la parte recurrente, y analizado el acto administrativo que se impugna, ha considerado lo siguiente:

Los vicios a que hace referencia la empresa recurrente sobre la improcedencia de la inclusión de las utilidades en la base imponible, constituyen el vicio de falso supuesto que de verificarse acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo.

El falso supuesto puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

Para aclarar si las utilidades forman parte del salario y por lo tanto si deben considerarse como parte del hecho imponible, debemos utilizar tanto las disposiciones del Código Orgánico Tributario, las cuales nos señalan que la norma de naturaleza tributaria debe interpretarse de acuerdo a todos los métodos admitidos en derecho, como las normas del Código Civil, el cual señala que a la ley debe dársele el sentido propio de las palabras y su conexión entre sí, tomando en cuenta la intención del legislador (sistema de interpretación literal, gramatical y lógico) y, para ello, pasamos a reflejar las definiciones que sobre las expresiones sueldos, salarios y jornales posee el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española en aras de darle el verdadero alcance al Artículo 10 del INCE:

Sueldo: Remuneración asignada a un individuo por el desempeño de un cargo o servicio profesional.

Salario: Estipendio, paga o remuneración. En especial, cantidad de dinero con que se retribuye a los trabajadores manuales. Retribución mínima, generalmente estipulada por la ley, que debe pagarse a todo trabajador.

Jornal: Estipendio que gana el trabajador por cada día de trabajo.

De las definiciones ut supra explicadas, no encontramos otra característica especial en lo que se refiere a la descripción, pero es importante señalar que las definiciones se refieren a la cantidad de dinero que se obtiene por una jornada o tiempo, lo cual no encaja con el concepto de utilidades, lo cual da una orientación preliminar al efecto jurídico de cada uno de ellos, siendo adicionalmente necesario considerar aspectos doctrinales, puesto que los supuestos de ley van orientados a la contraprestación que recibe el trabajador desde una óptica legal, por lo que nos remitiremos a dos tratadistas importantes para completar el concepto de salario.

El Dr. R.C. en su obra Derecho del Trabajo, señala que una de las características del contrato de trabajo es la de ser de tracto sucesivo, o de goce sucesivo “Sus efectos se van cumpliendo con el transcurso del tiempo…” y que además es conmutativo “…porque las obligaciones más importantes se determinan en el momento de concluirse el contrato…” también señala que las “…obligaciones del patrono, además de pagar el salario, envuelven la de dar el trabajo prometido…”

Como se denota de todas las oraciones que tomamos, se deduce el principio de igual trabajo e igual salario, se denota el cumplimiento sucesivo, la definición de salario que comprende la remuneración por la jornada y lo que es más importante el aspecto conmutativo, de donde se desprenden otras obligaciones no relacionadas con el salario, sino con las remuneraciones que se deben al trabajador por la culminación contractual por alguna de sus partes y de otros beneficios que por mandato legal se pagan, pero no con ocasión al esfuerzo diario como es el caso de las utilidades.

Para abundar esta idea, el profesor de Derecho Laboral R.A.G., señala lo siguiente:

…salario normal es la retribución devengada en forma regular y permanente por el trabajador durante su jornada ordinaria de trabajo, despojada: de los incrementos accidentales o eventuales (pago de horas extras, recargo del 50% de la remuneración por el trabajo en feriados y días de descanso obligatorio; percepciones por trabajo en días adicionales de vacaciones, etc.); de los graciosos (regalos con ocasión del cumpleaños del trabajador; o por el día de la secretaria; día de la madre, etc.) de los que no guardan vinculación con el trabajo pactado(…) En consecuencia de lo antes expuesto, el salario normal a que hace referencia la Ley Orgánica del Trabajo, es la retribución devengada en forma regular y permanente por el trabajador durante su jornada ordinaria de trabajo…

(Subrayado y resaltado añadido)

En el presente caso, para explicar con mayor certeza el fallo hemos tomado una decisión de nuestro más alto Tribunal en Sala de Casación Social en el cual se alegó y se determinó en la dispositiva que “…la parte correspondiente a las utilidades legales sólo se tomará en cuenta par el cálculo de las prestaciones sociales…” (Subrayado de este Tribunal).

Quiere entonces señalarse que el salario es aquel que se recibe en contraprestación del cumplimiento de las labores del trabajador en un período determinado y que debe ser en forma habitual, por ello lo transcrito viene a aclarar que las utilidades no son una remuneración habitual en ocasión al objeto de trabajo y entender lo contrario a nuestro saber configura un evidente falso supuesto, por cuanto la Resolución recurrida no debe incluir en el ordinal 1° del Artículo 10 las utilidades, ya que, no forman parte del salario. (Sentencia 52. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social de fecha 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo. Caso O.E.Z.V.. Lagoven, S.A., resaltado nuestro).

En otro fallo de fecha 05 de abril del 2001, se otorga razón al juez de segunda instancia en Casación cuando, señala que “…interpretó acertadamente el citado artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto ordenó que las utilidades canceladas por la demandada fueran consideradas salario a los fines del cálculo de las indemnizaciones que corresponden al trabajador con motivo de la terminación de la relación laboral…” (Resaltado propio, Sentencia 60. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social de fecha 05 de abril del 2001, con ponencia del Magistrado Alfonzo Valbuena Cordero. Alberto Loza.V.. Maraven, S.A.).

De lo anterior se puede concluir, que las utilidades no encuadran dentro del supuesto normativo del ordinal 1° del Artículo 10; existe en la Resolución impugnada (Acta de Reparo), un evidente error de apreciación el cual se encuentra totalmente separado de la interpretación que le ha dado tanto la doctrina como la jurisprudencia al concepto de salario, incluso se ha tergiversado de tal manera que el sujeto acreedor del tributo no ha considerado suficiente la contribución especial y separada a que hace referencia el ordinal 2° del Artículo 10 de la Ley del INCE, sobre las utilidades.

Para que se entienda mejor esta deducción se debe además recalcar que la norma a que se hace referencia no sólo debe tomarse en cuenta bajo los principios fiscales, sino también bajo los postulados laborales, toda vez que el hecho imponible se refiere a situaciones jurídicas previamente establecidas y con una interpretación uniforme doctrinal y jurisprudencial. Por lo que desconocer este aspecto es incurrir tanto en el falso supuesto, como en la denominada voracidad fiscal, la cual se agrava con elemento de doble tributación.

Así es concluyente establecer, que en estos casos de falso supuesto no existe obligación tributaria por cuanto no se subsumen los hechos con el supuesto de hecho y cobrar lo que no le corresponde al Instituto Nacional de Cooperación Educativa además de un abuso de derecho y autoridad, es la exigencia de pagar lo indebido, lo cual a tenor de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos es nulo de nulidad absoluta de conformidad con el Artículo 19 numeral 3, por ser de ilegal ejecución.

Aunado a lo anteriormente expresado, es menester recalcar que nos encontramos frente a un acto de determinación tributaria y este es definido como el conjunto de actos que comprueban la existencia o inexistencia de una obligación tributaria, esta definición deviene del propio Código Tributario para A.L., lo cual quiere decir que no necesariamente las verificaciones fiscales deben concluir con un reparo, o con un crédito a favor de la Administración Tributaria, sino al contrario pueden finalizar con el reconocimiento de un crédito a favor del contribuyente.

De lo ut supra señalado se observa, que la determinación realizada por el funcionario ofrece a todas luces un desconocimiento de las posturas laborales y fiscales, en primer lugar por incorporar al concepto de salario las utilidades y en segundo lugar por desaplicar aspectos lógicos y fiscales intrínsecos de la norma que pretende aplicar causando doble imposición.

Así las cosas, el artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) establece lo siguiente:

Artículo 10.- El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

1)Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

2) El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por lo respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

En este sentido, se puede observar que existen dos normas que establecen supuestos de hecho distintos: una sobre salarios y otra sobre las utilidades. Así, ya señalamos lo que corresponde a la definición de salario y de utilidades, conceptos totalmente distintos, ya que, en el primer caso existe un elemento de habitualidad y de nexo directo con la actividad objeto del trabajo y el segundo una carga establecida por ley que formará parte del salario sólo para el cálculo de prestaciones sociales.

Cobrar una contribución de un 2% sobre las utilidades no está previsto dentro de la norma transcrita y es preciso establecer que la doble tributación existe cuando el ente público acreedor del tributo exige bajo los mismos supuestos doble carga tributaria 2% + ½%, situación que es evidente del análisis de la Resolución impugnada, puesto que se pretende cobrar 2% adicional al ½% que está establecido para ese supuesto normativo.

Asi las cosas, la jurisprudencia del M.T. ha sido reiterada y pacífica al señalar que:

Cuando el numeral 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.” (Caso: Makro Comercializadora, S.A. Vs. Ince, del 5 de junio de 2002, con ponencia del Dr. L.I.Z.).

Este último fallo fue ratificado en fecha 23 de enero de 2003, en el caso C.A. TABACALERA NACIONAL (CATANA) Vs. INCE, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero y en fecha 13 de marzo de 2003, en el caso ALIMENTOS KELLOGG, S.A. Vs. INCE, con ponencia del Magistrado L.I.Z..

Por los argumentos antes expuestos y con base a la pacífica doctrina constitucional, debemos tomar en cuenta que la obligación tributaria sólo surge si la situación fáctica o jurídica prevista en la norma tributaria se produce, se subsume en su supuesto de hecho, se particulariza, y como se denota no se puede enmarcar dentro del ordinal 1° del Artículo 10 a las utilidades, lo cual trae como consecuencia la inexistencia de obligación tributaria, al no producirse en la vida real el elemento económico tomado por el legislador y previsto en la Ley Tributaria, razones suficientes para que este sentenciador decrete la nulidad de la Resolución en cuanto al reparo formulado por el aporte patronal del 2% establecido en el numeral 1° del Artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), con base a la falta de inclusión de las partidas “utilidades”, “vacaciones” y “servicios contratados”. Así se declara.

Aunado a ello, resulta conveniente resaltar lo plasmado en sentencia de fecha 21/12/2000 emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Apitz B., la cual, entre otros fundamentos, establece lo siguiente:

…Pues bien, planteadas así las cosas, la sentencia que se pronuncie sobre el fondo, declarando la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido -sentencia estimatoria-, no requiere como condición o requisito esencial de validez, un pronunciamiento sobre todos y cada uno de los vicios denunciados por el recurrente dado que la declaratoria de procedencia de cualquiera de los vicios de nulidad absoluta previstos en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, o previstos en leyes especiales, provoca la extinción inmediata y absoluta del acto administrativo, siendo irrelevantes entonces los restantes vicios denunciados o los méritos argumentales o causales de dicho acto.

En consecuencia, en las denominadas por la doctrina, sentencias estimatorias, si el Tribunal considera que el acto administrativo infringe el ordenamiento jurídico, el principio es que la decisión estimatoria puede fundarse en uno sólo de los motivos de impugnación, sin que sea necesario examinar los otros motivos, dada la consecuencial nulidad absoluta que cualquiera de los vicios determina inexorablemente respecto del acto; y por tanto el carácter mero-declarativo de la sentencia que lo hace es verificar un estado de hecho contrario al derecho.

Ahora bien, en el caso sub iudice la parte recurrente solicitó la nulidad del Acta de Reparo Nº 004791-92 de fecha 29 de octubre de 1999 levantada por la Fiscal de Cotizaciones I, Licenciada Iris Terán, adjunta al Instituto Nacional de Cooperación Educativa. Además, como resultado de dicho acto administrativo, se condenó a su representada a cancelar la suma de Bs. 6.935.611,00 por concepto de multa, más la cantidad de Bs. 362.083,00 por concepto de aportes del 2% de utilidades dejadas de cancelar, más la cantidad de Bs. 42.089,00 por aportes del ½% de utilidades dejadas igualmente de cancelar.

Siendo ello así, vistos los argumento señalados a través del presente fallo y de conformidad con lo establecido en los artículos arriba mencionados, este Tribunal debe declarar anular parcialmente el Acta de Reparo Nº 004791-92 de fecha 29 de octubre de 1999 dictada por el INCE, en consecuencia, la multa generada por la falta de inclusión de las utilidades a la que había sido condenada la empresa recurrente resulta igualmente improcedente, en virtud del carácter accesorio de la misma. Así se declara.

Con respecto al ½% exigido por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa en el reparo, la contribuyente no alegó nada a su favor, ni denunció vicio alguno, sólo se limitó a solicitar la nulidad general del acto, incluso sin aportar pruebas que permitieran desvirtuar el reparo por este concepto, por lo que en consecuencia este Tribunal debe ratificar lo exigido por los actos administrativos impugnados en lo que se refiere al pago del ½% con base al numeral 2 del Artículo 10 de la Ley que rige al Instituto Nacional de Cooperación Educativa, así como la multa impuesta por este concepto exclusivamente. Así se declara.

III

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil AGENCIA RIO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 21 de julio de 1993, bajo el Número 32, Tomo 6-A, contra la Orden C.E. número 1854-01-09, de fecha 08 de mayo de 2001, la cual se originó como consecuencia del Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución Culminatoria de Sumario número 598, de fecha 18 de agosto de 2000 y el Acta de Reparo Nº 004791-92 de fecha 29 de octubre de 1999 levantada por la Fiscal de Cotizaciones I, Licenciada Iris Terán, adjunta al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Se anula parcialmente los actos impugnados. El Instituto Nacional de Cooperación Educativa deberá ajustar el reparo en los términos expresados en el presente fallo.

No hay condenatoria en costas por cuanto ninguna de las partes resultó totalmente vencida.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes y en especial a la Procuradora General de la República y al Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con el Artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Caracas a los veintiún (21) días del mes de febrero del año dos mil seis (2006). Años 195° y 147°.

El Juez,

R.G.M.B.

El Secretario,

F.I.P.

ASUNTO: AF49-U-2001-000100

ANTIGUO N° 1653

En horas de despacho del día de hoy, veintiuno (21) de febrero de 2006, siendo las once y cuarenta y cinco minutos de la mañana (11:45 a.m.), se publicó la presente sentencia.

El Secretario,

F.I.P.

ASUNTO: AF49-U-2001-000100

ANTIGUO N° 1653