Decisión nº 13.916 de Juzgado Tercero De Primera Instancia En Lo Civil, Mercantil Y Agrario de Aragua, de 10 de Agosto de 2009

Mediante escrito presentado en fecha 28 de Julio de 2009 el ciudadano A.F.L., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad V-2.083.106 y de este domicilio, actuando por sus propios derechos y también en representación de la sociedad de comercio “Constructora Desarrollos Múltiples, C.A.” en su condición de Presidente de la misma, asistido por la Abogada C.Y.G.G., Inpreabogado 14.043, interpuso ACCIÓN DE A.C. contra una actuación judicial emanada del Juzgado del Municipio S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Aragua en fecha 21 de Julio de 2009 (folios 1 al 9).

En la misma fecha fue recibido por distribución en este Tribunal, se le dio entrada, se anotó en el libro respectivo y se le asignó el número 13.916 (folio 11).

El 29 de Julio de 2009 se ordenó al solicitante cumplir con el requisito indicado en el numeral 6 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en concordancia con el deber de acompañar copia de la decisión judicial señalada como violatoria de sus derechos y garantías constitucionales, según lo establecido por la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 1° de Febrero del año 2000 (Caso J.A.M.); dentro del plazo de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su notificación de dicha decisión, con la advertencia de que, de no hacerlo, su solicitud sería declarada inadmisible en conformidad con el artículo 19 ejusdem. Se libró boleta de notificación al solicitante (folios 12, 13 y 14).

En la misma fecha el solicitante, asistido de Abogado, consignó copias simples de las actuaciones relacionadas con el amparo intentado tales como la demanda por nulidad de acta de asamblea, de su auto de admisión, del Cuaderno de Medidas todas contenidas en el expediente N° 2545 de la nomenclatura interna del Juzgado del Municipio S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Aragua; así como también del acta constitutiva y del acta de asamblea extraordinaria de la sociedad mercantil “Constructora Desarrollos Múltiples C.A” cuya impugnación es el objeto del juicio de nulidad llevado por el Juzgado de Municipio indicado; de las sentencias números 435 y 2629 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, publicadas en la página web del Tribunal Supremo de Justicia; de un documento supuestamente emanado del Banco Provincial, S.A. Banco Universal; de dos (2) documentos públicos administrativos y de un (1) documento privado (folio 15 y su vuelto hasta el 118).

El 30 de Julio de 2009 este Tribunal admitió el amparo interpuesto y ordenó la notificación del presunto agraviante, del tercero interesado y libró el oficio N° 904-09 dirigido al Fiscal Superior del Ministerio Público en el Estado Aragua, con el objeto de que se impusieran de la referida admisión y también de que la fijación y celebración de la audiencia oral correspondiente se llevaría a cabo dentro de las noventa y seis (96) horas siguientes a partir de la constancia en autos de la resulta de la última de las notificaciones efectuadas, a fin de oír las exposiciones de las partes. Se le advirtió al solicitante que consignase los fotostatos pertinentes (folio 119).

El 31 de Julio de 2009 el accionante en amparo consignó los fotostatos y el Tribunal libró las compulsas (folio 125).

El 04 de Agosto de 2009 se produjeron tres (3) actuaciones en la causa:

• El Alguacil de este Tribunal, ciudadano A.A., consignó las resultas de las notificaciones practicadas y la copia del Oficio 904-09 debidamente recibida por la Fiscalía Superior del Ministerio Público en el Estado Aragua (folios 126, 128, 130 y 271 respectivamente)

• El ciudadano A.F.L., asistido de Abogado y actuando en su propio nombre y también en nombre y representación de la sociedad de comercio “Constructora Desarrollos Múltiples C.A.”, confirió poder apud acta a los Abogados E.R.F., C.Y.G.G., M.M.S. y W.P.P., Inpreabogado 414, 14.043, 78.684 y 108.092 respectivamente (folio 132 y su vuelto).

• El ciudadano A.F.L., asistido de Abogado y actuando en su propio nombre y también en nombre y representación de “Constructora Desarrollos Múltiples C.A.”, consignó copias certificadas de los siguientes documentos (folios 133 y su vuelto y 134 al 270, ambos inclusive):

- Expediente N° 2545 llevado por el Juzgado del Municipio S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, contentivo del juicio que por nulidad de asamblea sigue la ciudadana E.M.O. contra la sociedad mercantil “Constructora Desarrollos Múltiples C.A.”.

- De documento privado presuntamente emanado del Banco Provincial S.A, Banco Universal.

- De los “Registros de Comercio” (sic) de “Constructora Desarrollos Múltiples C.A.” y de los “Registros de Comercio” (sic) de “Constructora Desarrollos Técnicos C.A.”

El 05 de Agosto de 2009 el Tribunal fijó la oportunidad para la realización de la audiencia oral y pública para el día Jueves 06 de agosto de 2009, a las dos horas de la tarde (2:00 p.m.) (folio 273).

Encontrándose las partes y el tercero interesado a derecho, el 06 de Agosto de 2009 a las 2:00 p.m. se realizó la audiencia oral y pública. Fueron agregados a los autos las pruebas promovidas y se emitió la dispositiva del fallo, la cual declaró con lugar el amparo solicitado (folios 274 al 280, ambos inclusive).

II

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Por cuanto el asunto debatido ante esta instancia se relaciona con un proceso que actualmente cursa por ante el Juzgado del Municipio S.M.d.E.A., este Juzgador en sede Constitucional sustrae del examen del mismo cualquier alegato de las partes referido a los puntos que constituyen el tema controvertido propio de aquél; es decir, que estén vinculados con la existencia o no de la nulidad alegada ante el Tribunal de mérito. En tal sentido, y luego del estudio de las actuaciones que conforman la presente causa, quien decide determina que de todos los hechos alegados por el presunto agraviado en su libelo y explanados de viva voz en el curso de la audiencia pública, sólo son relevantes para el presente proceso (por estar referidos directamente a la materia de a.c.), los siguientes:

• Que a la fecha su representada, “Constructora Desarrollos Múltiples C.A.”, es parte demandada en un juicio de nulidad de asamblea intentado por E.M.O., venezolana, mayor de edad, con cédula de identidad 14.092.204 y de este domicilio, por ante el Juzgado del Municipio S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Aragua; que dicho juicio está contenido en el expediente N° 2545 de dicho Juzgado y que el proceso se encuentra actualmente en fase de citación, de lo que se deriva su legitimación activa para intentar el presente amparo.

• Que el 23 de Abril de 2009 su representada “Constructora Desarrollos Múltiples C.A.” celebró una asamblea extraordinaria, la cual fue inscrita el 19 de Mayo de 2009 por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua bajo el número 33, Tomo 50-A.

• Que el propósito de dicha asamblea fue el de aumentar el capital social de la compañía, que originalmente era de un mil Bolívares Fuertes (Bs.F. 1.000,oo), hasta la suma de Dos millones ciento un mil Bolívares (2.101.000,oo) para poder desarrollar un proyecto habitacional denominado “Urbanización La Orquídea”, compuesto por ciento cuarenta y cuatro (144) viviendas tetrafamiliares en un terreno de su propiedad ubicado en el Asentamiento Campesino La Morita I, con lo que pretende aliviar el grave déficit habitacional existente y generar aproximadamente 450 plazas de trabajo directas e indirectas.

• Que el proyecto inmobiliario indicado fue aprobado por la Dirección de Planeamiento Urbano de la Alcaldía del Municipio Autónomo S.M.d.A..

• Que como quiera que el monto necesario para realizar dicha obra ha sido estimado en la cantidad de veinticinco millones setecientos veinticinco mil quinientos cuarenta y ocho Bolívares con setenta y nueve céntimos (Bs.25.725.548,79) y que su representada, “Constructora Desarrollos Múltiples C.A.”, no tiene la capacidad económica y financiera adecuada para su ejecución con fondos propios, ésta solicitó al Banco Provincial, S.A. Banco Universal un préstamo a interés.

• Que como condición para otorgarle el préstamo pedido, la entidad bancaria requirió a “Constructora Desarrollos Múltiples, C.A.” que aumentase su capital social “…hasta elevarlo a la cantidad antes señalada [Bs. 2.101.000,oo]…” a fin de cumplir con “…las obligaciones que le impone la Ley de Bancos…”.

• Que una vez satisfecha la condición señalada, la empresa “Constructora Desarrollos Múltiples, C.A.” obtuvo el préstamo bancario por la cantidad de Dieciséis millones ochocientos mil Bolívares (Bs.F.16.800.000,oo) lo que le permitiría financiar en un alto porcentaje la obra, hasta su conclusión total.

• Que el 22 de Julio de 2009 fue protocolizado el documento de préstamo por ante el Registro Público de los Municipios S.M., Libertador y L.A.d.E.A., quedando inscrito bajo el número 29, folio 132, Tomo 29 del Protocolo de Trascripción de este año.

• Que el 21 de Julio de 2009 el Juzgado del Municipio S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Aragua decretó una medida

• Que la ciudadana E.A.M.O. demandó a “Construcciones Múltiples C.A” para anular el acta de asamblea de accionistas que fue inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua el 19 de Mayo de 2009, bajo el número 33, Tomo 50-A. Igualmente, que tal acción se tramita por ante el Juzgado del Municipio S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Aragua (Expediente 2.545).

• Que el 21 de Julio de 2009, y a petición de la demandante, el Juzgado del Municipio S.M.d.A. suspendió los efectos de la asamblea impugnada mediante un decreto de medida cautelar innominada y que, en la misma fecha, participó su decisión al Registro Mercantil Segundo de Aragua mediante Oficio N° 0519-09.

• Que el Juzgado de Municipio expresó en su decreto de medida lo siguiente:

Admitida como ha sido la demanda por nulidad de asamblea interpuesta por la abogado Yanilett C.C.H., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.092.358, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 132.242 en su carácter de apoderado judicial de la parte actora E.A.M.O., venezolana, mayor e (sic) edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.052.204, este Tribunal por cuanto considera que están llenos los extremos de ley establecidos en los 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil parágrafo primero el cual prevé lo siguiente:

‘Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tenga (sic) por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión……….. (sic)’

En consecuencia este Tribunal suspende los efectos del Acta de asamblea registrada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Bajo (sic) el N° 33, Tomo 50-A de fecha 19 de mayo de 2009, hasta tanto no sea resuelto el presente litigio, a tales fines se ordena librar oficio al Registro Mercantil….(sic)

• Que por efecto de tal medida cautelar quedó suspendido el crédito que le fue concedido a “Construcciones Múltiples C.A” ya que conforme a la cláusula novena del documento de préstamo suscrito con el Banco el prestatario se comprometió, en el plazo de cinco (5) días continuos a la fecha de su protocolización, a levantar conjuntamente con el Ingeniero Residente y el Ingeniero Inspector el acta de inicio de las obras a ser ejecutadas.

• Que, de mantenerse en el tiempo dicha medida cautelar, transcurrirán fatalmente los lapsos de inicio de la construcción y de término del proyecto de construcción que el Banco Provincial le otorgó a su representada en el contrato de préstamo y en consecuencia no podrá iniciarse ni concluirse la obra.

• Que, hasta la fecha de interposición de su solicitud de a.c., su representada ha invertido la cantidad aproximada de Tres millones de Bolívares (Bs.3.000.000,oo) en construir el urbanismo y en adquirir materiales, mano de obra, proyectos, permisología (sic), etc.

• Que la medida cautelar dictada es inconstitucional y daña a su representada porque:

- La ciudadana Juez del Municipio S.M.d.A. se extralimitó en sus funciones e infringió los artículos 26 y 52 de la Constitución de la República que consagran el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de asociación.

- La medida innominada decretada quebranta el derecho al debido proceso porque no expresó los motivos de hecho y de derecho en que se basó; lo cual impide su control por las vías ordinarias, “…tanto respecto de su legalidad propiamente dicha (si se entiende que emana de una potestad reglada), como de lo que se conoce como fundamento de legitimidad o legalidad material del acto discrecional (si se entiende que proviene de una facultad discrecional)”

- La Juez carecía de pruebas suficientes para dar por demostrados los hechos alegados por la parte actora en su demanda, quien no acompaño al libelo “…los instrumentos suficientes para cumplir con los presupuestos procesales [de] los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil y Parágrafo Primero del (…) 588 ejusdem para la procedencia de la medida…”; lo cual debió examinar a fin de poder exponer en su decisión “…en qué consisten los elementos fumus bonis (Sic) iuris y periculum in mora y como (sic) aparecen fehacientemente demostrados en las actas procesales…”

- La decisión produce como efectos inmediatos la paralización de la ejecución de la obra y los obreros, empleados y el personal contratado deberán aguardar a que se produzca la sentencia definitiva “…y se perderán más de 450 plazas de trabajo…”

• Que si su representada hiciese uso del mecanismo de oposición contemplado en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil para impugnar la medida cautelar innominada, no podría obtener la suspensión de la misma “…en el lapso de TRECE (13) días de despacho que faltan por transcurrir desde el día de presentar esta demanda [28 de Julio de 2009] hasta el día 14 de agosto de 2009, esto si en el Tribunal de la causa no sucede un imprevisto y se deja de dar despacho por cualquier causa…” ; razón por la cual la vía del a.c. es la idónea para restablecer los derechos lesionados a su representada.

• Que la decisión judicial impugnada violentó los derechos constitucionales de su representada al debido proceso y el consiguiente derecho a la defensa; a la tutela judicial efectiva, a obtener una decisión en derecho; a la libre asociación y el derecho al trabajo.

• Que, en consecuencia de lo expuesto pide que se declare con lugar la solicitud de a.c. y se establezca la nulidad de la decisión judicial impugnada por esta vía.

Por su parte, la ciudadana Juez G.G.G. Díaz, en representación del Juzgado del Municipio S.M.d.E.A., señalado como presunto agraviante, en el curso de la audiencia pública expuso en su descargo lo siguiente:

• Que rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la acción de amparo interpuesta en contra del Juzgado a su cargo.

• Que revisó y estudió todos y cada uno de los extremos para dictar la medida cautelar innominada.

• Que en ningún momento se extralimitó en sus funciones porque “…est[á] justamente en el ejercicio de las mismas…”

• Que tampoco ha abusado de la condición que tiene como Juez al decidir sobre la admisión de una medida innominada “…y tampoco en cuanto a la arbitrariedad del acto, ya que ha sido reiterado por varias sentencias del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional que el único que el único que comete arbitrariedades es el propio Tribunal Supremo de Justicia…”

• Que la acción intentada es contradictoria y confusa por cuanto el ciudadano A.F. alega que el Tribunal, por el hecho de dictar la medida innominada, violó sus derechos constitucionales establecidos en los artículos 26, 49, 52 y 87; y que esto es así porque “…el día 22 acudió al Tribunal (…) la ciudadana abogado aquí presente [se refiere a la Abogado C.Y.G.G.] y [le] solicitó copia certificada del expediente, sin ser parte y en el mismo día le dij[o] que la pidiera por escrito y que debía estar asistiendo a alguno de los ciudadanos demandados…” por lo que no se han violado los artículos 46 y 26 de la Constitución.

• Que con relación a los artículos 52 y 87 de la Constitución, el Tribunal a su cargo no incurrió en violación de los mismos ya que el primero de ellos consagra el derecho a la libre asociación y “…de hecho, [la sociedad “Construcciones Múltiples C.A”] ya estaba constituida como compañía anónima…”, y con respecto al segundo artículo, referido a los deberes y derechos de los trabajadores que consagra el derecho al trabajo, tampoco la medida cautelar decretada lo afecta porque “…en ningún momento se hizo referencia a la prohibición de trabajo y funciones, la medida sólo se limitó a dejar sin efecto un acta de asamblea extraordinaria referida a un aumento de capital que nada tiene que ver con los trabajadores de la misma…”

• Que el a.c. pedido debe ser declarado improcedente aplicando el criterio establecido por reiteradas decisiones de la Sala Constitucional, como la del 20 de julio de 2005, expediente 040574, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, según la cual el solicitante del amparo está obligado a recurrir a la vía ordinaria para impugnar la decisión judicial que considera lesiva de sus derechos; por lo que en el caso bajo examen el solicitante del amparo debió utilizar como mecanismo ordinario de impugnación la oposición a la medida cautelar innominada, ya que “…de haber sido opuesta ya el Tribunal (…) [la] hubiese decidido (…) sin necesidad de esta acción [de amparo]…”.

• Consignó “a tal efecto” el informe correspondiente, en dos (2) folios.

A su vez la ciudadana E.A.M.O., asistida por las Abogadas K.M.R. y Yannilett Campo Hernández, Inpreabogado 132.219 y 132.242, en su condición de tercero interesado, durante la audiencia pública expuso lo siguiente:

• Que la acción de amparo incoada carece de uno de los principales requisitos establecidos por reiteradas jurisprudencias como lo es acompañar a su solicitud con las copias certificadas de las actuaciones que se discuten; que según la sentencia interlocutoria emanada de este mismo Juzgado el 29 de julio de 2009 por la que se le ordenó la corrección de la solicitud de amparo, se intimó al accionante para que consignase tales requisitos dentro de las 48 horas contadas a partir de su notificación, a lo que, en la misma fecha, el accionante consignó “…sólo copias simples de las actuaciones y demás hechos que se discuten, incumpliendo con lo ordenado por el Tribunal en la sentencia interlocutoria de fecha antes descrita…”

• Que no obstante lo anterior “…resulta sumamente grave que a pesar de dicho incumplimiento en fecha 30 de julio el Tribunal admite la solicitud, y es hasta el día 4 de agosto del año 2.009 cuando los accionantes consignan al Tribunal las copias certificadas respectivas…”

• Que mal puede alegar la parte accionante que se le ha violado el debido proceso “…cuando ni siquiera han activado el mecanismo de defensa que les otorga la ley por la vía ordinaria, como lo es la oposición establecida en el articulo 602 del Código de Procedimiento Civil…”; lo cual contraría reiteradas jurisprudencias que han establecido que el amparo sólo debe ser activado cuando ya se agotó la vía ordinaria.

• Que existe ilegitimidad de la parte accionante para ejercer la acción de amparo por cuanto en su solicitud ésta “…habla en representación de la empresa ‘Constructora Desarrollos Múltiples’ y si observamos el libelo de la demanda por nulidad de acta de asamblea se puede ver claramente que la demanda se hace en forma personal a los ciudadanos A.F. y A.E.…”, ya que “…resultaría ilógico demandar a dicha compañía [“Constructora Desarrollos Múltiples”] porque su representada [Erika A.M.O.] es socia de la misma y podría analizarse que se estaría demandando ella misma…”

• Que niega y rechaza que la Juez haya actuado extralimitando su competencia ya que la misma es totalmente competente en cuanto a materia, territorio y cuantía.

• Que niega que la Juez haya actuado en desatención al principio de proporcionalidad de las medidas “…ya que si observamos el libelo de la demanda la Juez otorgo una sola de las medidas solicitadas…”

• Que solicita que la acción de amparo sea declarada sin lugar y consignó, en 8 folios, un escrito de informe correspondiente.

En uso del derecho a réplica, el presunto agraviado expuso en audiencia lo siguiente:

• En primer lugar “…que conforme a la doctrina de la Sala Constitucional las copias certificadas pueden consignarse hasta el día de la audiencia…”

• En segundo lugar, que de las copias certificadas del expediente 2545 “…el Juez apreciará que los demandados [en dicha causa] son A.F. y A.E., a quienes no se le (sic) demandó en forma personal sino como Presidente y Vicepresidente de Desarrollos Múltiples (sic), pero en todo caso apreciará, en el escrito de a.c. así como todas las actuaciones del ciudadano A.F. [que] este actúa en forma personal y también en su carácter de Presidente de Desarrollos Múltiples (sic)…” por lo que de ninguna manera existe ilegitimidad del accionante en amparo.

En uso del derecho a contrarréplica, el tercero interesado expuso a la audiencia lo siguiente:

• Que respecto de las copias certificadas “…la jurisprudencia establece que por excepción se puede carecer de ellas solo (sic) cuando existe autorización del Juez y cuando el caso lo amerita por la premura del mismo…” y que ello no es así en el presente caso porque “…el mismo día [en] que la parte se dirigió al Tribunal le fueron otorgadas dichas copias certificadas específicamente el día 30 de julio de 2.009…”

• Que insiste en que sea declarada la ilegitimidad del accionante para intentar el amparo.

Con el propósito de demostrar sus alegatos la parte presuntamente agraviada consignó el 04 de agosto de 2009 copias certificadas de los siguientes documentos:

- Marcada “A”, del expediente 2545 que cursa por ante el Juzgado del Municipio S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Aragua;

- Marcada “B”, de documento privado presuntamente emanado del Banco Provincial S.A., Banco Universal.

- Marcadas “C”, “D” y “E”, de los “Registros de Comercio” (sic) de “Constructora Desarrollos Múltiples C.A.” y marcadas “F”, “G”, “H” e “I”, de los “Registros de Comercio” (sic) de “Constructora Desarrollos Técnicos C.A.”

Cabe recordar en este estado que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ejerciendo la facultad que le otorga el artículo 335 del texto Constitucional para establecer interpretaciones sobre el contenido y alcance de las normas y principios constitucionales, estableció con carácter vinculante para los tribunales de la República, la exégesis que en materia de amparo realizó de los artículos 27 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el procedimiento de amparo previsto en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así mismo que dicha interpretación la plasmó en su Sentencia de fecha 1° de Febrero del año 2000 (Caso J.A.M.), que simplificó el procedimiento de amparo contemplado en la Ley especial de la materia, eliminando el requisito de la presentación de informe escrito por parte del presunto agraviante y estableciendo, además, que las únicas pruebas que debe valorar el Juez Constitucional en dicho proceso son aquellas que hayan sido promovidas por el solicitante en su libelo y las que fueren ofrecidas por el presunto agraviado en la audiencia pública de amparo, so pena de preclusión de la oportunidad. En tal sentido, y por cuanto ni el presunto agraviante ni tampoco el tercero interesado promovieron pruebas en el curso de la audiencia constitucional, sino que se limitaron a consignar sendos escritos de “informes” tan solo para ser agregados a los autos, sin pedir su incorporación al debate mediante la lectura y sin que los mismos constituyan documentos públicos, este Juzgador desestima tales escritos por su evidente contravención al principio de oralidad que rige el procedimiento del a.c.. Igual suerte corresponde al documento que fue consignado por el accionante, marcado “B”. Así se decide.

THAEMA DECIDENDUM

De los términos en que ha quedado expuesta la controversia advierte quien decide que el tema a dilucidar en el caso bajo examen se refiere a si es posible intentar una acción de a.c. contra una decisión judicial sin agotar previamente los recursos ordinarios que prevé la ley para su impugnación, o no; y si de ser afirmativa la respuesta, establecer si en el presente caso es aplicable dicho supuesto, o no, con las consecuencias jurídicas inherentes a tal pronunciamiento.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En este sentido y una vez que este Juzgador, actuando en sede constitucional, ha presenciado tanto las exposiciones de las partes como del tercero interesado efectuadas en la audiencia oral, como también vistos y estudiados los documentos consignados por las partes y por el tercero interesado en el curso del proceso, quien aquí decide procede a complementar el dispositivo del fallo proferido en fecha 06 de Agosto de 2009, en los términos siguientes:

Del alegato de falta de cualidad del solicitante del amparo para interponer la acción, hecho valer por el tercero interesado.

Como punto previo que debe ser decidido antes de examinar el mérito de la controversia quien decide observa que el tercero interesado alegó la ilegitimidad del accionante en amparo para intentar dicha acción porque, según su decir, en su solicitud éste “…habla en representación de la empresa ‘Constructora Desarrollos Múltiples’ y si observamos el libelo de la demanda por nulidad de acta de asamblea se puede ver claramente que la demanda se hace en forma personal a los ciudadanos A.F. y A.E.…”, ya que “…resultaría ilógico demandar a dicha compañía [“Constructora Desarrollos Múltiples”] porque su representada [Erika A.M.O.] es socia de la misma y podría analizarse que se estaría demandando ella misma…”

Tal argumentación debe ser declarada improcedente por cuanto de la lectura de las copias certificadas del expediente número 2545 que actualmente cursa por ante el Juzgado del Municipio S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Aragua; concretamente en el Capítulo V de la demanda, titulado “Petitorio” (Folio 140), se constata que dicha acción, intentada por la ciudadana E.A.M.O. contra los ciudadanos A.F. y A.E., ambos venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad V-2.083.106 y V-1.376.899 respectivamente, lo ha sido específicamente en cuanto al rol que ambos desempeñan como PRESIDENTE y VICEPRESIDENTE respectivos en la sociedad mercantil “Constructora Desarrollos Múltiples, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua en fecha 10 de Noviembre de 2.006, bajo el número 33, Tomo 63-A, y con el objeto de que se declare judicialmente la nulidad de un acto producido por ellos en ejercicio de esas funciones, como lo es el acta de asamblea por la cual se aumentó el capital social de dicha sociedad de comercio. La acción que actualmente se tramita por ante el Juzgado de Municipio indicado no persigue impugnar un acto realizado en la esfera personal y privada de los mencionados ciudadanos, ya que estos por sí solos no podrían generar un acto cuyas consecuencias jurídico patrimoniales son de cargo de la mencionada sociedad mercantil que, valga recordarlo, es un ente con personalidad jurídica y patrimonio propio, distinto e independiente del de cada uno de sus socios. Es precisamente esta sociedad de comercio quien acciona en el presente procedimiento de amparo, y lo hace representada por el ciudadano A.F.L., quien alega ser su presidente y además actúa también en nombre propio, alegando que la decisión judicial atacada por este medio lesiona los intereses la sociedad mercantil y, al no haber sido impugnada su representación por el presunto agraviante ni tampoco por el tercero interesado, la misma surte sus efectos en esta causa por imperativo del artículo 213 del Código de Procedimiento Civil por cuanto la representación en juicio no constituye materia de orden público.

Respecto a este punto de la cualidad la Doctrina establece su identidad con el término legitimación. Así el Maestro L.L., cuyo sustancioso estudio de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad es seguido por la jurisprudencia nacional, sostiene que esto quiere decir que “…en juicio es necesario que el derecho deducido pertenezca a quien lo hace valer y contra quien se hace valer...”. (LORETO, Luís, “Ensayos Jurídicos”, Edic. Fabretón, Caracas, 1970, págs.15 al 76)

Tales presupuestos constituyen el fundamento del axioma de la identidad lógica que debe existir entre el demandante concreto y la persona a quien la ley concede la acción, y el demandado concreto y la persona contra quien la ley concede la acción. Se trata de la cualidad para obrar y de la cualidad para contradecir, también llamada por Chiovenda legitimatio ad causam, que supone la existencia de un interés jurídicamente protegido y que entre nosotros se conoce como cualidad activa o cualidad pasiva. Por ello afirma, a su vez, R.Á.B. que “…la legitimación se refiere a la titularidad y cualidad dentro del proceso…” (BRICEÑO, R.A. “De la propiedad h.2. edición ampliada y corregida. Caracas. pp.211 y 212)

Por lo que a mayor abundamiento acerca del asunto, y en aras de cumplir con el propósito pedagógico que debe perseguir toda sentencia, es conveniente aclararle a la representación del tercero interesado que es perfectamente posible que una persona natural pueda demandar en juicio a la sociedad de comercio de la cual es accionista, ya que ambos sujetos son personas jurídicas distintas, que si bien pueden coincidir en sus fines –lucrar con la realización de actos de comercio- son entes por completo diferentes, que tienen personalidad jurídica y patrimonio propios e independientes. Por ello, su afirmación de que la ciudadana E.A.M.O. “…se estaría demandando ella misma…” carece absolutamente de sentido desde el punto de vista jurídico.

En conclusión: Siendo que “Constructora Desarrollos Múltiples, C.A.”, ente moral representado en este p.d.a. por su Presidente, A.F.L., es la sociedad de comercio que celebró una asamblea de accionistas por la cual aumentó su capital social; acto específico este cuya nulidad demandó en juicio el tercero interesado, E.A.M.O., es por lo que resulta evidente que el mencionado ciudadano tiene cualidad para intentar y sostener la presente acción de a.c. en razón de que el derecho deducido –esto es, si se ha producido una lesión a sus derechos constitucionales o no- le pertenece, tiene un interés jurídico actual en la resolución del asunto y en ese sentido lo ha hecho valer en este p.d.a.. Así se decide.

Del alegato de consignación extemporánea de las copias certificadas de la decisión judicial impugnada en esta sede; hecho valer por el tercero interesado y su consecuente moción de inadmisibilidad de la acción de amparo.

En alusión a este aspecto de la tramitación del amparo ejercido contra decisiones judiciales ha señalado con carácter vinculante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el caso J.A.M. que:

…Cuando el amparo sea contra sentencias, las formalidades se simplificarán aún más y (…) se intentarán con copia certificada del fallo objeto de la acción, a menos que por la urgencia no pueda obtenerse a tiempo la copia certificada, caso en el cual se admitirán las copias previstas en el artículo 429 del Código Procedimiento Civil, no obstante en la audiencia oral deberá presentarse copia auténtica de la sentencia.

(Sala Constitucional del T.S.J. Caso: J.A.M.. Magistrado-Ponente: Jesús Eduardo Cabrera. 1° de Febrero De 2000. Expediente: 00-0010. Subrayado del sentenciador)

Tales requisitos de simplificación de formas y de consignación en autos de las copias certificadas para el momento de la audiencia oral, han sido satisfechos en el presente caso. En efecto, del examen de lo actuado es evidente que las copias simples de la actuación judicial impugnada en este sede fueron consignadas en autos en fecha 29 de julio de 2009 con el propósito de la sola admisión de la petición de amparo por parte de este Tribunal, alegando un estado de extrema urgencia y que lo fueron con la expresa advertencia hecha por el propio accionante de estar al tanto de su deber de consignar las correspondientes copias certificadas en el momento de la audiencia constitucional (Folio 15 y su vuelto). Así, se constata también por medio de las notas de certificación estampadas por la Secretaria del Juzgado del Municipio S.M.d.A., ciudadana Thaides Martínez, en las copias del expediente 2545, que las misma fueron elaboradas el día 30 de Julio de 2009 (Vueltos de los folios 212 y 215); es decir, que para el momento de la interposición de la acción -28 de Julio de 2009-, el presunto agraviado no contaba con las mismas, por lo que mal podía haberlas acompañado con su solicitud en ese entonces tal y como pretende el tercero que debía haberlo hecho. En tal sentido, se desestima por improcedente su alegato de extemporaneidad y consecuente petición de inadmisibilidad de la acción de amparo interpuesta. Así se decide.

Del alegato de la necesidad de agotamiento previo de los recursos de impugnación de decisiones judiciales; hecho valer por el Juzgado presuntamente agraviante y por el tercero interesado, y de su petición concurrente de

declaratoria de improcedencia del amparo interpuesto.

En referencia a este punto, que constituye la médula de la controversia sometida al conocimiento de esta instancia en sede constitucional, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableciendo que, por mandato del artículo 26 de nuestra Carta Magna de 1999, en aquellos casos en los que la medida cautelar atenta contra los más elementales principios del proceso o quebranta ostensiblemente el orden jurídico y sea grosera la violación de la Constitución, no puede erigirse como obstáculo para la admisibilidad del amparo el que exista una vía judicial ordinaria. En efecto, expresó la Sala que:

…Si bien, es criterio reiterado de esta Sala (vid. ss. S.C. n°s 66/09.03.00 (Caso: Textiles Mamut S.A.) y n° 840/28.07.00 (Caso: Compañía Anónima de Inmuebles y Valores Caracas C.A.), que ante este tipo de decisiones, la parte cuenta con un medio judicial breve, idóneo y expedito como lo es la oposición a la medida innominada, conforme con lo que dispone el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, cuyo agotamiento constituye presupuesto de admisibilidad del amparo, tal y como lo decidió el Juzgado a quo.

Ahora bien, con motivo del particular decreto de medidas cautelares innominadas objeto de impugnación en este juicio de amparo, es posible admitir que la gravedad del agravio constitucional denunciado haga procedente la obviedad del amparo como vía urgente para el restablecimiento de los derechos fundamentales conculcados.

Este juzgamiento excepcional se justifica por cuanto el poder cautelar del juez no puede ser ilimitado ni absoluto, antes por el contrario, las medidas cautelares no pueden infringir derechos constitucionales en grado de inhabilitar civilmente al ciudadano sobre el cual ellas pesen, ya que las mismas fueron concebidas por el legislador para garantizar la tutela judicial efectiva y, por ende, la seguridad jurídica del justiciable. Esta es la premisa que, en criterio de esta Sala, debe orientar la actuación de todos los Jueces de la República en el uso de su poder cautelar general.

De tal modo que, cuando un Juez dicta una medida cautelar, cualquiera que ella sea, debe ceñirse a los parámetros que la Constitución y la Ley le imponen. Así, en criterio de esta Sala, en aquellos casos en los que la medida cautelar atente contra los más elementales principios del proceso, o quebrante de manera ostensible el ordenamiento jurídico y sea palpable, franca y grosera la violación de la Constitución, la existencia de la vía judicial ordinaria no puede erigirse como obstáculo para la admisibilidad del amparo, máxime cuando dicha vía sea la oposición de parte, por las siguientes razones:

i) No suspende de inmediato los efectos de la medida cautelar, además de que la apelación contra la sentencia que la resuelve se oye en un sólo efecto (devolutivo).

ii) Su resolución corresponde al mismo Juzgado que decreta la medida (presunto agraviante), lo que trae como consecuencia que en la mayoría de los casos éste no la modifique o revoque. (Cfr. En el mismo sentido, R.O.O., Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, Paredes Editores, Caracas, 1999).

En estos casos de excepción, considera esta Sala que el juez constitucional debe darle cabida al amparo aún cuando se disponga de la vía judicial ordinaria (oposición) o no se haya hecho uso de la misma, claro está, proveyéndose de una motivación razonable y extremando su prudencia al momento del análisis sobre la posibilidad de conceder la tutela constitucional entrando al conocimiento del fondo del amparo y no limitarse a desecharlo por razones formales; tal es para el Juez constitucional el mandato imperativo del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

(Sala Constitucional del T.S.J. Sentencia del 16 de Junio de 2003. Caso B.O.D.U.. Magistrado Ponente: Carmen Zuleta De Merchán. Exp. 03-0757)

Y a mayor abundamiento tenemos que la misma Sala Constitucional ha establecido la necesidad de motivar las decisiones judiciales que acuerdan o niegan medidas cautelares; afirmando que la misma no una potestad discrecional del Juez sino un deber de este, el cual constituye un requisito de estricto orden público. Así, ha entendido dicha Sala que:

…Es jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Civil, tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia como del actual Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha hecho suya esta Sala Constitucional en sentencias nos 1222/06.07.01, caso: Distribuciones Importaciones Cosbell C.A.; 324/09.03.04, caso: Inversiones La Suprema C.A. y 891/13.05.04, caso: Inmobiliaria Diamante S.A, ha dispuesto que los requisitos intrínsecos de la sentencia, que indica el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, entre los cuales se halla el de la motivación, son de estricto orden público.

Cuando un Juez, mediante decreto, acuerda o niega medidas cautelares, cualesquiera que sean (nominadas o innominadas), realiza una actividad de juzgamiento que la doctrina y la jurisprudencia nacional han calificado como discrecional, ello, por interpretación de los artículos 23, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que disponen:

Artículo 23

Cuando la ley dice: ‘El Juez o Tribunal puede o podrá’, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad’.

Artículo 585

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. (Negrillas añadidas)

Artículo 588

En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;

2° El secuestro de bienes determinados;

3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

(omissis)

(Negrillas añadidas)

Ahora bien, es conteste la doctrina y la jurisprudencia en que dicha discrecionalidad no significa arbitrariedad o autonomía absoluta e irrevisabilidad del criterio que sea plasmado en la decisión. (Cfr. Ricardo Henríquez La Roche, “Código de Procedimiento Civil”, Tomo I, Caracas, 1995, p. 120 y s.S.C.C. n°s. 387/30.11.00, caso: Cedel Mercado de Capitales C.A. y 00224/19.05.03, caso: La Notte C.A.)” (Sala Constitucional. Sentencia del 18 de Noviembre de 2004. Caso L.H.G.. Magistrado Ponente: Pedro Rafael Rondón Haaz. Exp. 04-1796)

Ahora bien, en el caso bajo examen aprecia quien decide que el presunto agraviado atribuyó la violación de sus derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, a la defensa, al debido proceso, a la libertad de asociación y al trabajo que acogieron los artículos 26, 49, 52 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al decreto de medida cautelar innominada que expidió el Juzgado del Municipio S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Aragua en 21 de Julio de 2009, por cuanto el mismo no contendría materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho, con lo que le habría imposibilitado el conocimiento de los motivos en los que se fundamentó la Juez que lo emitió, y, en consecuencia, le impidió la posibilidad del control de su legalidad y al mismo tiempo le ha ocasionado un daño al paralizar la ejecución de la obra de construcción que tiene proyectada y cuyo préstamo bancario está condicionado a que el comienzo de su ejecución se realice en los cinco días siguientes al otorgamiento del mismo.

De la lectura de la solicitud de amparo, observa quien decide que el quejoso basó su escogencia por la vía del amparo en la inminencia del comienzo del periodo conocido como vacaciones judiciales, para lo cual arguyó que en el tiempo restante hasta que se produzca tal evento, apenas restan trece (13) días de despacho hasta el próximo 14 de agosto de 2009 “…esto si en el Tribunal de la causa no sucede un imprevisto y se deja de dar despacho por cualquier causa…” lo cual consideró de extrema gravedad para su situación. Tal circunstancia de proximidad del asueto judicial se encuentra suficientemente comprobada para quien aquí decide en razón de su notoriedad judicial.

En efecto, consta de Resolución N° 2009-000023, de fecha 15 de Julio de 2009, que “Ningún Tribunal despachará desde el 15 de agosto hasta el 15 de septiembre de 2009, ambas fechas inclusive. Durante ese período permanecerán en suspenso las causas y no correrán los lapsos procesales (…) En ese lapso, los tribunales no podrán practicar diligencias distintas de las concernientes al acto que sea declarado urgente (…)” por lo que es razonable suponer que el breve plazo de trece (13) días de despacho restantes hasta que se produzcan las vacaciones judiciales no es suficiente para tramitar un recurso ordinario contra el decreto impugnado por esta vía de amparo.

Por su parte, la Juez a cargo del Juzgado agraviante alegó que decretó las medidas preventivas con estricto apego a los parámetros que establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y que el quejoso debió agotar las vías ordinarias de impugnación contra el auto en referencia, especialmente la oposición a dicha medida innominada alegando que “…de haber sido opuesta ya el Tribunal (…) [la] hubiese decidido (…) sin necesidad de esta acción [de amparo]…”.

Como quiera, entonces que el agraviado evidenció razones válidas y convincentes a juicio de quien aquí decide para optar por la vía del amparo, y por cuanto, contrariamente a las afirmaciones hechas por el tercero interesado, ciudadana E.A.M.O., la pretensión de amparo sí cumple con todos los requisitos que establece el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, además de no estar incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas por el artículo 6 eiusdem, este Juzgador determina que la misma es admisible, por lo que, de seguidas, pasa a pronunciarse sobre el fondo del asunto. Para ello, resulta indispensable la trascripción del decreto de medida cautelar innominada objeto de impugnación, en cuyo texto (Folio 214) se lee:

Admitida como ha sido la demanda por nulidad de asamblea interpuesta por la abogado Yanilett C.C.H., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.092.358, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 132.242 en su carácter de apoderada judicial de la parte actora E.A.M.O., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-14.052.204, este Tribunal por cuanto considera que están llenos los extremos de ley establecidos en los 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil parágrafo primero el cual prevé lo siguiente:

‘Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión...’

En consecuencia este Tribunal suspende los efectos del Acta de asamblea registrada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Bajo (sic) el N° 33, Tomo 50-A de fecha 19 de mayo de 2009, hasta tanto no (sic) sea resuelto el presente litigio, a tales fines se ordena librar oficio al Registro Mercantil.-

Resulta patente entonces que, en el presente caso, la Juez Gladys Girón Díaz, a cargo del Juzgado del Municipio S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, decretó una medidas preventiva innominada con prescindencia total y absoluta de razonamiento; conducta que es arbitraria, irracional y desnaturaliza la propia juridicidad del acto y constituye, en opinión de quien decide, una actuación fuera de su competencia en razón de que no cumplió en forma sustancial con el artículo 49, cardinales 1 y 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 243, cardinal 4, del Código de Procedimiento Civil; lo cual contradice en forma clara y abierta los derechos a la defensa y al debido proceso del accionante en amparo, a quien le resulta imposible el control de la medida acordada por las vías ordinarias.

Conforme al criterio de la Sala Constitucional citado en párrafos anteriores (Sentencia del 18 de Noviembre de 2004. Caso L.H.G.. Magistrado Ponente: Pedro Rafael Rondón Haaz. Exp. 04-1796) sabemos que los requisitos intrínsecos de la sentencia -señalados por el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y entre los que se halla el de la motivación- son de estricto orden público. Por ello, y en razón de que el decreto de la medida cautelar innominada en dicho proceso, examinado por esta instancia en sede Constitucional, no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho que hagan posible obtener el conocimiento de los motivos en los que se sustentó la Juez que lo emitió, y, en consecuencia con tal proceder se le impidió al quejoso el control de su legalidad y la continuación de la ejecución de la obra de construcción suficientemente señalada, es por lo que puede concluirse que el presente caso es subsumible en el supuesto de utilización del amparo contra la decisión judicial, dada su manifiesta violación de un requisito de orden público, como lo es la fundamentación o motivación de la decisión. También, por cuanto la existencia de la vía judicial ordinaria no puede erigirse como obstáculo para la admisibilidad del amparo, menos aun cuando dicha vía sea la oposición de parte a la medida cautelar innominada decretada ya que tal oposición no suspende de inmediato los efectos de la medida cautelar y su resolución corresponde al mismo Juzgado que decreta la medida (presunto agraviante), lo que trae como consecuencia que en la mayoría de los casos éste no la modifique o revoque y, además, porque la apelación contra la sentencia que resuelve tal oposición se oye en el sólo efecto devolutivo; razones todas estas por las cuales la pretensión de amparo intentada debe ser declarada procedente. Así se decide.