Decisión de Juzgado Primero De Primera Instancia En Lo Civil Y Mercantil de Aragua, de 18 de Septiembre de 2006

La materia involucrada en el presente caso es de estricta naturaleza civil o con ocasión de la demanda que por PARTICIÓN DE BIENES DE LA COMUNIDAD CONYUGAL, y en consecuencia se considera oportuno determinar si la Medida solicitada, es procedente o no.

Siguiendo al autor patrio, R.O.O. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas –1997, Páginas 476 y 477), se puede resaltar en este punto el carácter de la Instrumentalidad de las Medidas Cautelares, así:

“...Ha sido CALAMANDREI quien ha resaltado la nota de la instrumentalidad de las medidas cautelares. Así, cónsono con su pensamiento de que el criterio diferenciador de éste tipo de medidas, no se encuentra en el ámbito subjetivo formal sino en el contenido de las providencias, es decir, de sus efectos jurídicos, señala que las medidas preventivas o cautelares deben su existencia a la presencia de un juicio principal al cual aseguran su resultado. Así el mencionado autor enseña:

Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar

Por su parte, CARNELUTTI ha indicado que la función mediata del proceso cautelar implica ´la existencia de dos procesos con la misma litis o al mismo negocio´ y en este sentido el proceso cautelar, a diferencia del proceso definitivo, ´no puede ser independiente´ o lo que es lo mismo decir, que ´el proceso definitivo no supone el proceso cautelar, pero el proceso cautelar supone el proceso definitivo´. BARTOLONI FERRO lo explica de esta manera “La actitividad jurisdiccional precautoria se presupone asegurar las consecuencias de un proceso, mediante el mantenimiento del estado del hecho o de derecho, o prevenir las repercusiones posiblemente perjudiciales, de la demora en el procedimiento de las resoluciones judiciales. No tienen un fin en si misma, sino que solo es posible el ejercicio de esa actividad, para asegurar las consecuencias de otro proceso, al que se está ligado y que es un presupuesto.”

El entendimiento de esta característica es necesaria, para captar el sentido de su autonomía. Ciertamente, un amplio sector de la doctrina nacional y extranjera se ha pronunciado por el carácter autónomo de las medidas cautelares, hasta afirmar la existencia de un tercer genero de procesos, eso es un tertium genus, al lado de los procesos de declaración y ejecución.

Quienes conciben las medidas cautelares como proceso, deben hallar también el carácter de autonomía; pero quienes concebimos a las medidas cautelares como manifestación de la justicia preventiva y como derecho, la autonomía sólo podrá establecerse con respecto a su procedimiento; pero, en cuanto a su finalidad y existencia, siempre estarán preordenadas a un proceso principal al cual sirve de soporte. No dudamos que las medidas cautelares presentan un carácter estructural, científica y legislativamente independiente de los procesos principales, tal como lo afirma el Dr. E.G.D.C., sin embargo dice el mismo autor “...su finalidad es claramente instrumental y está preordenada a la eficacia de una resolución, normalmente una sentencia de condena, aún todavía no dictada. Las medidas cautelares van enderezadas principalmente a prevenir un peligro, y evitar un daño injusto, que aparece como probable o posible, precisamente por la duración inexcusable del proceso”.

El Dr. E.F.S. también resalta esta característica de la instrumentalidad en los siguientes términos “ Supone que la tutela cautelar tiene una relación de servicio respecto al proceso, en virtud de cuya incoación o intención de promoverlo se ha adoptado la medida de justicia cautelar. La tutela cautelar no es independiente, sino dependiente de una tutela principal”.

Esta nota de instrumentalidad la encontramos claramente expresada por el Código de Procedimiento Civil, pues señala que las medidas preventivas establecidas en el título respectivo “Las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”. Luego, sino no existe un fallo del cual se tema que quede ilusorio no podrá dictarse una medida preventiva; de ello puede deducirse que solo dentro de un proceso previo, puede decretarse alguna de las medidas preventivas previstas en el texto procesal. Doctrinariamente es posible distinguir dos tipos de instrumentalidad una que hemos llamado instrumentalidad mediata y otra que denominamos inmediata, debido a que no todos los ordenamientos jurídicos de los países han adoptado el mismo esquema, incluso en algunas legislaciones coexisten ambas situaciones.

El mismo autor, O.O. (La Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, página 30 y 31), expresa:

...Explica P.C. que las medidas cautelares no constituyen un fin en si mismas, sino que solo sirven para proteger, precaver o prevenir un fallo principal, de tal manera que son un instrumento para el proceso para garantizar la eficacia y efectividad del proceso mismo. No es concebible en el moderno estado social de derecho la posibilidad de medidas cautelares autónomas puesto que ello sería, al menos en nuestro país, indubitablemente inconstitucional, puesto que:

- Nadie puede ser juzgado, sentenciado y condenado sin un juicio previo;

- Debe garantizarse, cualquiera que sea el tipo de procedimiento, los mecanismos necesarios para garantizar el cabal ejercicio del derecho a la defensa;

- El proceso está diseñado para garantizar el juicio por los jueces naturales, el ejercicio del derecho a probar, etc, que conforma la garantía del debido proceso.

- Dictar y ejecutar medidas cautelares de manera autónoma e independiente de un proceso es, sin duda, quebrantar groseramente el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso.

Este juicio principal al cual las medidas cautelares tienden a proteger, y en cuya tramitación puede dictarse la medida cautelar puede estar iniciado al momento del decreto cautelar o bien pudiera señalarse un término o un lapso (que puede ser fijado de acuerdo con la voluntad del legislador o la voluntad del juez) dentro de la cual el juicio principal debe iniciarse, en uno u otro caso estamos en presencia de dos clases de instrumentalidad que hemos denominado instrumentalidad inmediata para el primer supuesto e instrumentalidad mediata para el segundo...

HOMOGENEIDAD Y NO-IDENTIDAD CON EL DERECHO SUSTANCIAL

Este carácter que había sido visualizado por CARRERAS LLASANA y que posteriormente desarrollo E.G.D.C. tiene a nuestro modo de ver dos explicaciones fundamentales:

- Si la medida cautelar es idéntica a la pretensión material o sustancial debatida en el proceso principal entonces la medida dejaría de ser cautelar o preventiva para convertirse en una medida ejecutiva y satisfactoria sin haberse garantizado una cognición completa, esto es, se convertiría en una ejecución anticipada del fallo definitivo sin haberse cualificado el proceso. La ejecución anticipada es factible en tanto y en cuanto esté prevista en la ley y se otorguen las suficientes garantías a los justiciables, así el procedimiento de la vía ejecutiva, la intimación, la ejecución de hipoteca, la ejecución de créditos fiscales, entre otros procedimientos se garantiza porque hay una valorización primaria de prueba con suficiente fuerza como para intimar el pago y adelantar el proceso de ejecución. Para que esto sea factible es necesario que haya un título cualificado previo (documentos públicos, factura aceptadas, pagarés; el documento de la hipoteca o donde conste los créditos fiscales adeudados, etc.)

- Si la medida cautelar repetimos se dirigiera a satisfacer la pretensión del fondo entonces no sería preventiva, de hecho no habría nada que prevenir, si a la parte se le esta concediendo por adelantado su petición principal. Una medida así decretada es radicalmente inconstitucional e ilegal que daría lugar, para el Juez a la sanciones civiles por el exceso y abuso de poder; y a la parte peticiente a responsabilidad civil por abuso de derecho.

- Si la medida cautelar no es homogénea con el derecho sustancial debatido en el proceso, entonces también deja de ser preventiva para constituirse en una pretensión principal que no puede ser dilucidado por la vía incidental. La homogeneidad significa que la medida cautelar tenga atributos de prevenir algunos atributos de la sentencia definitiva pero sin satisfacer la pretensión principal. Así por ejemplo, si se debate la resolución de un contrato de arrendamiento no puede pedirse por vía cautelar que nombre un administrador de una sociedad de comercio propiedad del arrendatario, esto sería un exabrupto que no puede permitirse.

- La medida cautelar tiene que ser suficientemente preventiva para que cumpla con su esencial finalidad, esto es, proteger la eficacia y efectividad de los procesos jurisdiccionales; pero debe guardar, al mismo tiempo, la suficiente distancia de la pretensión de fondo para que no constituya una ejecución anticipada del fallo y haga incurrir al juez en una opinión anticipada que provoque motivos suficientes para su inhibición o recusación. Existen casos, no obstante, donde esta homogeneidad es más intensa que en otra, así por ejemplo en el procedimiento de amparo constitucional contra sentencia, es perfectamente posible que mientras se tramite el procedimiento pueda decretarse, a solicitud de parte, una medida cautelar innominada que paralice los efectos de la decisión impugnada; con ello no se ejecuta la decisión de fondo, puesto que el amparo atiende a la validez de la decisión mientras que la cautela innominada enerva su eficacia. La misma situación ocurre en el procedimiento de amparo sobrevenido el cual tiene como finalidad suspender los efectos de la decisión impugnada hasta tanto se resuelva dicha impugnación (sea por motivo de la apelación, regulación de jurisdicción o competencia, recurso de hecho, entre otros), en estos casos de amparo sobrevenidos es perfectamente posible que mientras se tramite el procedimiento pueda decretarse una medida cautelar innominada que impida la materialización de la decisión impugnada mientras se tramita el amparo y el recurso principal.

Ahora bien, los principios generales contenidos en el Código de Procedimiento Civil, son aplicables al procedimiento Ordinario cuya pretensión sea la Partición de Bienes de la Comunidad Conyugal, por tanto los jueces civiles –que conocen de causas en la esta involucrado una pretensión de esa naturaleza-, conservan y tienen el Poder Cautelar General y, pueden y deben hacer uso de él cuando así le sea requerido y se cumplan con los requisitos que abajo se mencionan.

En este sentido, el Dr. R.O.O., en su obra: "Las Medidas Cautelares Innominadas. Estudio Analítico y temático de la Jurisprudencia Nacional, Tomo I, Páginas 42 y siguientes", señala que la medida cautelar innominada ha de estar revestida de tres (3) elementos básicos para su verificación y procedencia a saber, se transcriben dos (2) de ellas:

A. "PERICULUM IN MORA": "...Podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Preferimos hablar de probabilidad potencial y no presumir el riesgo por la sola tardanza del proceso, esta potencialidad viene de la consideración de que la buena fe debe presumirse siempre y que lo contrario, debe probarse; además esta circunstancia debe constar en el expediente para que el juez pueda decretar la medida cautelar que se trate...

El Código de Procedimiento Civil establece en el Artículo 588 lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama... La noción del Periculum in mora toca fundamentalmente dos aspectos:

a) La falta de aptitud del proceso para dictar una sentencia que dirima el conflicto en un tiempo suficiente para garantizar el derecho de defensa de las partes y al mismo tiempo una justicia rápida y eficaz, tal como abogan la mayoría de los textos sobre Derechos Humanos y las modernas Constitucionales políticas de los países, y según un autor “escapa de lo estrictamente jurídico para insertarse en el político-social-económico”.

b) La segunda consideración es en torno a la presunción derivada de hechos por parte del deudor y de su morosidad o bien, de acciones que permitan deducir su manifiesta insolvencia, o que se encamina a insolventarse.

Somos del criterio que, en nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme. Este requisito se ve restingrido aún más en los casos de secuestro judicial preventivo pues en ese caso el Periculum in Mora debe estar vinculado con el objeto del litigio, dependiendo de la causal de la cual se trate...

2. "FUMUS B.I.": La apariencia de buen derecho se conoce en doctrina como ´fumus boni iuris´, se trata como decía P.C. de un cálculo de propabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas las personas, verbigratia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc.

El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Sobre comenta el Dr. M.A. que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al mantenimiento o conservando del “status quo” existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable justificación. Esta condición da a las medidas cautelares su característica de instrumentalidad que con inigualable maestría había señalado CALAMANDREI. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidad acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal.”

De esta característica surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo. Es por ello que CALAMANDREI señala: “Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la cautelar.”

Ahora bien, en cuanto a la medida solicitada por la parte actora, el Tribunal la niega por improcedente, por no ser ésta una medida típica de este tipo de procedimientos y tal solicitud no se encuentra fundamentada jurídicamente conforme a la norma adjetiva establecida por el legislador para regir esta materia. Además toda vez que por ser el presente procedimiento especialísimo, no pueden decretarse lo solicitado por cuanto dicha medida se asemeja a las medidas tutelares de derecho como si se tratara de procedimientos de divorcios o separaciones de cuerpos y de bienes contenciosas, y siendo que por tratarse de normas de orden público las mismas no pueden ser relajadas ni subvertidas por los particulares, estando el juez obligado legal y constitucionalmente a ser garante de velar y garantizar el fiel cumplimiento de las disposiciones legales y constitucionales de que ello no ocurra. Y así se declara y decide.

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Administrando Justicia emanada de los ciudadanos y ciudadanas, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: NIEGA POR IMPROCEDENTE las medidas solicitadas por la parte actora, ciudadana: EGILDA G.M.G., en su demanda.

No prejuzga este Tribunal con la presente decisión sobre el fondo de la causa, ni posibles solicitudes de medidas preventivas que en un futuro puedan hacer las partes, sino sobre lo aquí analizado.

Por la naturaleza de la presente decisión no hay condenatoria en costas procésales.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal a los Dieciocho (18) días del mes de septiembre del año Dos Mil Seis (18-09-2006).-

EL JUEZ,

Dr. PEDRO III P.C.

EL SECRETARIO,

Abg. LEONCIO VALERA

En la misma fecha se cumplió lo ordenado y se le publicó y registró la anterior decisión siendo la 01:00 p.m.

EL SECRETARIO,

Abg. LEONCIO VALERA

Exp N° 38547

PIIIPC/LV

Maquina 02