Decisión nº 000463 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 12 de Septiembre de 2003

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

LA CORTE DE APELACIONES EN LO PENAL, CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO, TRABAJO, MENORES Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS, EN PUERTO AYACUCHO, A LOS DOCE (12) DIAS DEL MES DE SEPTIEMBRE DEL AÑO DOS MIL TRES (2003). AÑOS 193° DE LA INDEPENDENCIA Y 144° DE LA FEDERACION.

Magistrado: Felix Alberto Basanta

Expediente: N° 000463

Procede a dictar sentencia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, lo que hace de la siguiente forma:

A.C.

AGRAVIADA O QUERELLANTE: L.M.A.D.R., venezolana, mayor de edad, en su condición de representante legal de las Sociedades Mercantiles, FARMACIA DE JESÚS C.A., SANTISIMA TRINIDAD C.A., inscritas en el Registro de Comercio en fechas 15NOV1999 y 11ENE1991, bajo los Nros. 69, tomo IV y 08 del Tomo IV, de los Libros de Registro de Comercio llevados por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

APODERADOS JUDICIALES: L.G.B., ADTHERELIVMAR GUTIÉRREZ y J.D.V., venezolanos, mayores de edad, y titulares de las cédulas de identidad Nros. 8.946.086, 12.451.231 y 1.568.571, e inscritos en el I.P.S.A, bajo los Nros. 41.291, 71.754 y 34.798 respectivamente.

AGRAVIANTES O QUERELLADOS: M.E.A., Coordinadora de Drogas y Cosméticos, R.M., Contralor Sanitario del Estado Amazonas, LHIANEC TESCARIT, Subdirectora de S.A. y Contraloría Sanitaria, todos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social del Estado Amazonas.

Capitulo I

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

En fecha 25AGO2003, se recibió ante esta Corte de Apelaciones, escrito contentivo de acción de amparo constitucional, presentado por los abogados J.D.V.M., ADTHERELIVMAR GUTIERREZ y L.G.B.P.. (Fs.1 al 11).

En fecha 28AGO2003, por auto que riela al folio (21) del expediente, se admitió el anterior recurso de amparo constitucional, siguiéndose en consecuencia, el procedimiento establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (sentencia N° 7, del 02-02-00), y fijándose el día para que las partes se presentaran a informarse acerca de la fecha de la celebración de la audiencia oral y pública, ordenándose notificar a la Fiscalía del Ministerio Público y a la parte presuntamente agraviante; designándose en esta misma fecha como ponente al Magistrado FELIX BASANTA HERRERA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Durante el procedimiento de Amparo, se cumplió la notificación de la ciudadana Fiscal Superior del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, así como de las partes procesales. (Fs. 22 al 30)

Cumplidas las notificaciones, comparecieron por ante esta Corte de Apelaciones, en fecha 02SEP2003, a darse por notificados el abogado M.A.E., quien consignó instrumento poder del cual se inquiere el carácter con el que actúa. (Fs.32 y 33). Igualmente, en esta misma fecha, compareció por esta Corte a darse por notificado, el abogado L.G.B.P., en su condición de apoderado judicial de las presuntas agraviadas. Del mismo modo, a tales fines, en fecha 03SEP2003, hizo presencia el abogado MERVINGS D.O., en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Superior del Ministerio Público.

Siendo la fecha y la hora fijados para que tuviera lugar la celebración de la audiencia constitucional, la misma se llevó a cabo, habiéndose hecho presentes los apoderados judiciales de las presuntas agraviadas, abogados L.G.B., J.D.V. y ADTHERELIVMAR GUTIERREZ, el abogado M.A.E., apoderado judicial de la parte presuntamente agraviante, y el abogado MERVINGS D.O., en su condición de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público. (Fs.36 al 41).

Realizado el estudio procesal de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

Capitulo II

DE LA ACCIÓN DE A.C.

En fecha 25AGO2003, los apoderados judiciales de la parte presuntamente agraviada, fundamentaron la presente acción de amparo constitucional, con base en los siguientes alegatos:

1. - Que en fecha 13AGO2003, la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, efectuó un allanamiento en la Farmacia de Jesús C.A., cometiéndose al decir de los exponentes, atropellos e irregularidades en dicha actuación; que como consecuencia de tal acto, su representada recibió en fecha 13AGO2003, acta emanada del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, Dirección de Salud y Contraloría Sanitaria, por la cual le es comunicado el cierre temporal de la mencionada entidad mercantil.

2. - Que en la aludida acta, dicha dependencia decidió “la denuncia recibida el 09-08-2003 sobre un presunto medicamento (Loviscol jarabe) en mal estado, expedido por la Farmacia el 08-08-03 bajo factura 2885 que le fue administrado a la menor (…), se procedía al cierre temporal de la Farmacia de Jesús, hasta tanto dure la investigación respectiva, quedando bajo custodia de esa coordinación las sustancias estupefacientes y psicotrópicas…”, que la parte agraviante, fundamentó su decisión en el hecho que en el procedimiento de allanamiento, se encontraron irregularidades como: remarcaje en las fechas de vencimiento de los productos, medicamentos que no poseen fechas de vencimiento, alteraciones en su presentación, ausencia del profesional farmacéutico, de todo lo cual alegan, se evidencia que los funcionarios que suscriben la referida acta, cierran inaudita parte, hasta tanto dure la investigación a dicha entidad mercantil, obviando según alegan, procedimiento administrativo que le garantizara a su patrocinada el debido proceso y el derecho a la defensa, imputándoles además, la comisión de una serie de hechos que alegan no han sido probados ni en la denuncia penal y menos aún, en la instancia administrativa.

3. - Que ninguna actuación administrativa sancionatoria dirigida a un administrado, puede dictarse en ausencia de procedimiento, ni tampoco supeditando su destino o término hasta tanto dure una investigación. Que en ningún caso, en procedimientos penales, les está autorizado en forma autónoma a los funcionarios del Ministerio de Salud, a aplicar sanciones no establecidas en las leyes, que violen derechos constitucionales, que de aceptar tal situación, el caos prevalecería en todo Estado de derecho democrático, se preguntan: “…(sic) que (sic) pasaría si mañana las investigaciones penales no conducen a la determinación de responsabilidades en esa materia, con el tiempo que ha durado la sanción (sic). (sic) Quien (sic) responde por los daños que se le causen a los fondos de comercio y a sus propietarios (sic) si aceptáramos que es legítimo semejante atropello de imponer sanciones en violación de todos los derechos constitucionales que garantizan a todos los habitantes de la República un debido proceso que conduzca a la defensa (sic)…”

4. - Que con motivo de la actuación penal del allanamiento, la presunta agraviante, se dirigió a la sede de las farmacias S.F., Yekuana y Santísima Trinidad, y procedió según dicen, mediante argumentos genéricos y retóricos, mencionando violación de artículos, sin señalar a que hechos se refiere, al cierre de los mismos, sin abrir proceso alguno que les permitiera acceder a un expediente, para conocer, contradecir, y reputar las imputaciones. Trascribieron oficio de fecha 20AGO2003, donde la presunta agraviante procedió al cierre temporal, arguyendo, que los funcionarios del Ministerio de Salud, se trasladaron a realizar las inspecciones sin ninguna motivación, lo que señalan, hace más grave la violación del derecho a la defensa y al debido proceso.

5. - Que de todo lo expuesto, se evidencia que se ha conjugado una persecución en contra del ejercicio profesional y económico de sus representadas, por cuanto afirman, nuevamente la administración pública actúa caprichosamente contra los administrados, por lo cual aducen, acuden ante este Tribunal a solicitar tutela constitucional, a objeto de que los presuntos agraviantes, convengan o sean condenados al reestablecimiento de la situación jurídica infringida, en ese sentido, de conformidad con el artículo 27 de la Ley Orgánica de Amparos Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitaron se proceda a la apertura de la vía disciplinaria contra los presuntos agraviantes de autos.

Capitulo III

DE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL

En fecha 05SEP2003, a las 8:30 a.m, siendo el día y la hora fijados para que tuviera lugar la celebración de la audiencia constitucional, la misma se llevó a cabo, asentándose en dicha acta, lo que sigue:

…Seguidamente se le otorgó la palabra al abogado J.D.V., quien expuso que en fecha 13 de agosto pasado el Ministerio de Salud participo (sic) en un allanamiento que practico (sic) el Ministerio Público a las farmacias de Jesús y Santísima Trinidad, por el cual se levantó un acta y con fundamento en ésta el Ministerio de Salud procedió al cierre de las farmacia, que con respecto a la primera farmacia el cierre se fundamenta en que existe irregularidad en las fechas de vencimiento de los medicamentos, y que con respeto al cierre de la otras farmacias que posee su representada se les comunicó que se cerraban sin fundamentar dicho cierre, comunicándoles solamente que se cierran mientras dura la investigación sin mencionar que investigación, hizo referencia al derecho al debido proceso, según el cual no puede la administración sancionar a los administrados sin un procedimiento previo, se refirió al caso que se presentó en el C.C. Sambil, Caracas cuando el INDECU cerro (sic) un comercio porque supuestamente habían irregularidades, señalando la posición tomada en este caso por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, decisión que fue confirmada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expuso que no puede haber una sanción sin un procedimiento previo y posterior, que las decisiones de la Sala Constitucional son vinculantes, solicita que se declare con lugar la presente acción de amparo y que se proceda inmediatamente dictada la decisión a la apertura de los establecimientos, y que si el Ministerio de Salud considera que existe alguna irregularidad se les permita ejercer su derecho a la defensa a través de un procedimiento. Finalizada la anterior exposición se le otorgó la palabra al abogado M.E., quien narró los hechos que dieron origen al cierre de las farmacias, señalando que la Fiscalía ofició a la Lic. MARIA EGUNIA (sic) ACOSTA, como Coordinadora de Drogas y Cosméticos del Ministerio de Salud, para que sirviera de perito, que del allanamiento hecho a las farmacias se pudo verificar que existían medicamentos vencidos y falta del personal farmacéutico, por lo que la Coordinadora levanto (sic) un acta no como perito sino como funcionario del Ministerio de Salud, que luego de dicho allanamiento se efectuaron inspecciones a todas las farmacias de la ciudad, siendo que las farmacias Yecuana (sic) y S.F. se encontraban cerradas sin autorización del Ministerio de Salud permaneciendo cerradas desde el 13AGO2003, hasta el 19AGO2003, manifestó además que los cierres fueron hechos con fundamento en el artículo 49 de la Ley del Ejercicio de la Farmacia, siendo que la medida tomada es una medida temporal, que no se ha elaborado un procedimiento administrativo porque se esta esperando el resultado del laboratorio con respecto a los medicamentos encontrados, que la Ley del Ejercicio de la Farmacia faculta al Ministerio de Salud para efectuar el cierre cuando se consigan irregularidades, y la Ley del Ministerio de Salud establece que ese cierre puede ser desde 48 horas hasta dos años, hizo lectura de los artículos violados por la querellante y solicitó que se le permitiera a la Coordinadora de Drogas y Cosméticos del Ministerio de Salud explicar las consecuencias que pueden presentarse por el consumo de medicamentos vencidos. En este estado el abogado J.D.V. objeta lo solicitado por el representante del presunto agraviante. Seguidamente esta Corte de Apelaciones manifiesta que considera pertinente oír a la Coordinadora de Drogas y Cosméticos, por lo que se le otorga el derecho de palabra a la Lic. MARIA EUGENIO (sic) ACOSTA, quien expuso como ocurrieron los hechos y se refirió a los daños que pueden causar los medicamentos vencidos que pueden ir desde un shock profiláctico hasta la muerte y en base a eso y en bienestar de la colectividad se procedió al cierre preventivo de los comercios, que el procediendo administrativo se iniciara (sic) cuando se tengan los resultados de los análisis del laboratorio…

Capitulo IV

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente amparo le está dada a este Tribunal por tener conferida la competencia para conocer en materia Contencioso Administrativa, y además por la sentencia número 01, de fecha 20ENE2000 (Caso E.M.M.), que estableció “…los tribunales (…), podrán a su vez conocer de los amparos previstos en el artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparos Sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…)”

En consecuencia, esta Corte de Apelaciones, en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Menores, y Tribunal Contencioso Administrativo de esta Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, coherente con el criterio establecido en el fallo antes mencionado, se declara competente. Y así se decide.

Capitulo V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En atención a la reiterada y pacífica jurisprudencia, establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la acción de amparo procede contra todo acto, hecho u omisión que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de las garantías o derechos amparados por la Constitución y las leyes de la República o los Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por Venezuela, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional invocada.

En el presente caso, la tutela constitucional invocada por la parte accionante en amparo, está dirigida contra la actuación (vía de hecho), de los ciudadanos M.E.A., Coordinadora de Drogas y Cosméticos, J.L., Director Estadal de Salud y Desarrollo Social y Lhianec Tescarit Sub-directora de S.A. y Contraloría Sanitaria, todos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, Dirección de S.A. y Contraloría Sanitaria del Estado Amazonas, que decretó el cierre temporal de los establecimientos mercantiles Farmacia Santísima Trinidad C.A., y Farmacia de Jesús C.A., sin que, al decir de la parte accionante, precediera a dicha medida, un procedimiento administrativo, cercenándoles, en consecuencia, el sagrado derecho a la defensa.

Ahora bien, cursa a los folios 14 al 16 del presente expediente, acta de fecha 13AGO2003 y oficio N° 047-03, de fecha 20AGO2003, respectivamente, suscritos por los ciudadanos: M.E.A., Coordinadora de Drogas y Cosméticos, J.L., Director Estadal de Salud y Desarrollo Social y Lhianec Thescarit, Sub-directora de S.A. y Contraloría Sanitaria del Ministerio de Salud y Desarrollo Social del Estado Amazonas, donde se deja constancia del cierre temporal de los establecimientos mercantiles Farmacia de Jesús C.A., y Farmacia Santísima Trinidad C.A., cuyo texto de la primera de las señaladas, es del tenor siguiente:

…En la Ciudad de Puerto Ayacucho, Capital del estado Amazonas, a los trece días del mes de agosto del año 2003, se procedió a realizar un allanamiento en la Farmacia D´Jesús, ubicada en la avenida Orinoco de esta localidad, regentada por la Dra. L. deR., a solicitud (sic) la Fiscalía 5ta. Del Ministerio Público, a través del Fiscal 5to. Abogado C.S.; quien recibió una denuncia de fecha 09/08/03 sobre un presunto medicamento (Loviscol jarabe) en mal estado, expedido por dicha Farmacia el 08/08/03 bajo la Factura 2885 que le fue administrado a la menor Valerimar Robrennys Nieves de 2 años de edad.

Al realizar el allanamiento respectivo, se encontraron irregularidades, como:

 Remarcaje en las fechas de vencimiento de los productos.

 Medicamentos que no poseen fechas de vencimiento.

 Alteraciones en la presentación de los mismos.

 Ausencia del profesional farmacéutico.

Incumpliendo de esta forma con las disposiciones legales que rigen la materia, como la Ley del Ejercicio de la Farmacia y su reglamento (sic) especialmente, en sus artículos 9, 10, 37, 43; Ley Orgánica de Salud, Sobre el Régimen Cautelar en Salud en su artículo 65, Ley de Medicamentos en sus artículos 57, 77 y 78.

En vista de tal situación se procederá a partir de la fecha que indica la presente acta el cierre temporal hasta tanto dure la investigación respectiva, quedando bajo custodia de la Coordinación de Drogas y Cosméticos las Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de la respectiva farmacia.

Se terminó, se leyó y conformes firman;

Ftco. M.E.A.

Coordinadora de Drogas y Cosméticos

Dr. J.L.

Director Estadal de Salud y Desarrollo Social

C.C. Dra. Lhianec Tescarit

SubDirectora de S.A. y Contraloría Sanitaria…

De esta misma forma, se estableció en el texto de la segunda, lo que sigue:

…Me dirijo a usted, en la oportunidad de informarle que de acuerdo a Inspección (sic) realizada, sustentada en el Art. 49 del Reglamento de la Ley del Ejercicio de la Farmacia, en fecha 19/08/03 a las 6:30 p.m., a la Farmacia Santísima Trinidad, ubicada al final del Mercado 60 Aniversario, Barrio Unión, regentada por el Dr. R.C., Farmacéutico Nominal, conjuntamente con funcionarios adscritos al CICPC, y de acuerdo a lo encontrado, se concluye lo siguiente:

Incumplimiento de las disposiciones legales que rigen la materia como el Reglamento de la Ley del Ejercicio de la Farmacia en sus artículos 9, 10, 37, 73; Ley Orgánica de Salud, Sobre el Régimen Cautelar en Salud, en su artículo 65 ordinal (sic) 1 y 2: Ley de Medicamentos en sus artículos 57, 77, 78, ordinal a.

La Coordinación de Drogas y Cosméticos adscritas a la Contraloría Sanitaria del Estado Amazonas para evitar riesgos a la salud y bienestar de la comunidad amazonense que pueda originarse a través de la venta de estos productos farmacéuticos procede al Cierre Temporal del Establecimiento farmacéutico a partir de la fecha que indica el respectivo oficio, hasta tanto dure la investigación y/o esclarecimiento de los hechos ocurridos.

Queda bajo custodia de la Coordinación de Drogas y Cosméticos las Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas de la respectiva Farmacia, según constó en el Inventario realizado en dicho (sic) inspección, a través de un Acta de Inspección General de fecha 19/08/03.

Ftco. M.E.A.

Coordinadora de Drogas y Cosméticos

R.M.

Contralor Sanitario

Estado Amazonas

Vto. Bno.

Dra, Lhianec Tescarit

Subdirectora de S.A. y

Contraloría Sanitaria…

Visto que el artículo 65 de la Ley Orgánica de Salud, aplicable al asunto controvertido, dispone:

… Artículo 65, Las autoridades competentes en Contraloría Sanitaria de la Administración Pública, en caso de riesgo temido o inminente o de daño efectivo a la salud, y previa instrucción y notificación del procedimiento administrativo sumario correspondiente de conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, podrán imponer las siguientes medidas cautelares:

1. De requisa, inspección y examen, de suspensión de la promoción y expendio, de retirada del mercado y comiso y destrucción de cualesquiera bienes de uso y consumo humano.

2. De cierre temporal, durante el lapso comprendido entre cuarenta y ocho horas y 2 años, según la gravedad del caso, a establecimiento de atención medica, farmacias…

Por su parte, los artículos 9, 10, 37 y 43 del Reglamento de la Ley del Ejercicio de la Farmacia, establecen:

Artículo 9. Los regentes y los dueños de los establecimientos farmacéuticos serán, en todo caso, responsables de la pureza y legitimidad de los productos que expendan u ofrezcan a la venta o que empleen en la elaboración de sus preparaciones y por consiguiente, les incumbe la obligación de verificar su pureza antes de ofrecerlos al consumo (…)

Artículo 10. Los regentes de los establecimientos farmacéuticos están obligados a permanecer en los respectivos establecimientos un lapso no menor de ocho horas durante el día. Asimismo deberán permanecer en el establecimiento durante las noches de turno, (…)

Artículo 37. En todos los establecimientos farmacéuticos, la substancias medicinales deberán tenerse en envases herméticamente cerrados y claramente rotulados en castellano, sin enmienda ni borrones, y en sitios adecuados y bien ventilados.

Artículo 43. Los envases destinados a contener los medicamentos llevarán un rótulo escrito clara y visiblemente, en castellano, sin borrones ni enmiendas, que indique la sustancia contenida. Cada envase debe contener sólo lo que expresa el rótulo.

En este sentido, la Ley de Medicamentos, en los artículos 57, 77 y 78, establece lo siguiente:

Artículo 57. Serán obligatorio en las Instalaciones encargadas de dispensar medicamentos, la presencia y actuación permanente de un profesional farmacéutico, quién en todo momento deberá cumplir con las buenas prácticas de dispensación.

Artículo 77. Serán castigados con las penas de prisión de seis (6) meses a dos (2) años; multas equivalentes a trescientas sesenta unidades tributarias (360 U.T.) e inhabilitación especial para ejercer la profesión u oficio de seis (6) meses a dos (2) años; los que expendan o despachen medicamentos deteriorados o caducados que incumplan las exigencias relativas a su composición, estabilidad, eficacia y con ello pongan en peligro la salud o la vida de las personas.

Artículo 78. Serán castigados con las penas de prisión de seis (6) meses a tres (3) años; multas equivalentes a trescientas sesenta unidades tributarias (360 U.T.) e inhabilitación especial para ejercer la profesión u oficio de un año a tres años:

a. El que altere al fabricar, elaborar o en un momento posterior la cantidad, dosis, o composición genuina de un medicamento, según lo autorizado y declarado privándole total o parcialmente de su eficacia terapeutita y con ello ponga en peligro la salud o la vida de las personas.

b. El que con ánimo de expender o de utilizar de cualquier manera, imite o simule medicamentos o sustancias beneficiosas para la salud, dándole apariencia de verdadero y con ello ponga en peligro la salud y la vida de las personas.

c. El que conociendo su alteración y con el propósito de expenderlo o destinarlo al uso por otras personas tenga en depósito, haga publicidad, ofrezca, exhiba, venda, facilite de cualquier forma los medicamentos y con ello ponga en peligro la salud o la vida de las personas.

d. En caso de que se produzca efectivamente el daño a la salud o a la vida por la realización de las conductas enumeradas en los anteriores numerales, se aplicará lo establecido en el artículo 374 del Código Penal.

Las penas de inhabilitación previstas en este artículo y en los anteriores se dan de tres (3) a seis (6) años; cuando los hechos sean cometidos por farmacéuticos o por directores técnicos de los laboratorios legalmente autorizados, en cuyo nombre o representación actúe.

En este orden de ideas, la Corte observa, al estudiar la acción de amparo incoada, contra la actuación (vía de hecho) del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, Dirección de S.A. y Contraloría Sanitaria, Dirección de Drogas, Medicamentos y Cosméticos del Estado Amazonas, en las personas de los funcionarios M.E.A., R.M. y Lhianec Tescarit, constitutiva del cierre temporal de los establecimientos mercantiles Farmacia de Jesús C.A., y Farmacia Santísima Trinidad C.A.., en virtud de las irregularidades detectadas en el allanamiento de fecha 13AGO2003 (f.15), y en la Inspección de fecha 20AGO2003 (f.16), según se desprenden de acta y oficio elaborados al efecto, y que fueron transcritos ut-supra, que dicha actuación tiene fundamento jurídico de conformidad con las normas antes transcritas. Y así se decide.

De esta forma, y visto los términos de la pretensión de la acción de amparo incoada, este Órgano Jurisdiccional, al estudiar el acto impugnado en amparo, considera oportuno señalar, que de los alegatos expuestos por la parte accionante en su escrito, en relación con los hechos de los que arguye la violación de la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa, se evidencia que los mismos van dirigidos a demostrar, la falta de procedimiento previo, en el cual supuestamente incurrió la parte agraviante.

En el caso bajo análisis, se puede constatar de los autos, que el ente accionado aplicó una medida restrictiva en el marco de un proceso penal, tal como se evidencia de los folios 43, 45, 46, 47 y 48 del expediente, donde la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, requiere los servicios especializados en la materia, a fin de llevar a cabo un allanamiento, por tanto, propone como perito ante un Tribunal de Control, a la ciudadana M.E.A.M., en su condición de Coordinadora de Drogas y Cosméticos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social del Estado Amazonas, quien posteriormente es juramentada de conformidad con lo establecido en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Razón por la cual, no le era exigible a la parte presuntamente agraviante, el procedimiento previo a que se contrae el artículo 65 de la Ley Orgánica de Salud, dado que su actuación fue como auxiliar de la justicia penal, por cuanto, en este caso, el procedimiento previo, como la investigación penal, la dirige la Fiscalía del Ministerio Público, de conformidad con los artículos 11 y 108 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, no hubo violación alguna por parte de la accionada en amparo, de las garantías al debido proceso y el derecho a la defensa establecidas en el artículo 49 de la Constitución Nacional. Y así se decide.

Por las razones expuestas, resulta forzoso para esta Corte de Apelaciones, declarar Sin Lugar la acción de amparo incoada por los abogados J.D.V., Adtherelivmar Gutierrez y L.G.B. contra los ciudadanos M.E.A., Coordinadora de Drogas y Cosméticos, J.L., Director Estadal de Salud y Desarrollo Social y Lhianec Thescarit, Sub-directora de S.A. y Contraloría Sanitaria del Ministerio de Salud y Desarrollo Social del Estado Amazonas. Y así se decide.

Capitulo VI

DISPOSITIVA

Esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Menores y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, Puerto Ayacucho. Actuando en sede Constitucional, en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Reafirma su competencia para conocer y decidir el Recurso de A.C. interpuesto en Sede Contencioso-Administrativa.

SEGUNDO

Se declara Sin Lugar la acción de amparo constitucional incoada por los abogados J.D.V.M., ADTHERELIVMAR GUTIEREZ y L.G.B.P., actuando en sus caracteres de apoderados judiciales de la ciudadana L.M.A.D.R., representante de las Sociedades Mercantiles FARMACIA DE JESÚS C.A., y FARMACIA SANTÍSIMA TRINIDAD C.A., cuyos datos de registros constan en autos, por la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución Nacional; contra la actuación administrativa (vía de hecho), realizadas por los ciudadanos M.E.A., Coordinadora de Drogas y Cosméticos, R.M., Contralor Sanitario del Estado Amazonas y LHIANEC THESCARIT, Sub-directora de S.A. y Contraloría Sanitaria, Adscritos al Ministerio de Salud y Desarrollo Social del Estado Amazonas, que conllevó al cierre temporal de las Sociedades Mercantiles Farmacia de Jesús C.A., y Santísima Trinidad C.A.

No hay imposición de Costas.

Publíquese, Regístrese, Cúmplase y Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Menores y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los doce (12) días del mes de Septiembre de Dos Mil Tres. 193º y 144º.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

R.A.B.

LA MAGISTRADA EL MAGSITRADO PONENTE

A.N. VALERA FELIX BASANTA HERRERA

LA SECRETARIA;

V.R.G.

En la misma fecha se le dio cumplimiento a lo anterior ordenado.

LA SECRETARIA;

V.R.G.

Exp. Amp. N° 000463

Quienes suscriben, R.A.B. y A.N., consideran necesario expresar un voto concurrente en relación con la decisión que antecede, en la que se declaró sin lugar el amparo incoado por la recurrente, en contra de la decisión de la Dirección de S.A. y Contraloría Sanitaria, del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, por la cual se procede al cierre temporal de los establecimientos farmacéuticos identificados en el libelo, en virtud de considerar que hay ilícitos de los previstos en la Ley del Ejercicio de la Farmacia y su Reglamento, la Ley Orgánica de Salud y la Ley de Medicamentos, y quien considera que dicha medida fue tomada en violación flagrante de normas constitucionales y legales que la hacen nula de nulidad absoluta.

De esta decisión compartimos la parte dispositiva pero no parte de su motiva, en virtud de que la querellada en la audiencia constitucional expuso que los cierres se hacen con fundamento en el artículo 49 del Reglamento de la Ley del Ejercicio de la Farmacia, y así se refiere en los decretos por los cuales se acuerda el cierre, estableciendo dicha norma, que:

El Ministerio de Sanidad y Asistencia Social hará practicar visitas de inspección en todos los establecimientos farmacéuticos cuando a bien lo tenga, haciendo levantar en cada visita, un acta que será firmada por el inspector respectivo, el regente o supervisor, y el dueño o representante mercantil del establecimiento, si estos últimos quisieren hacerlo. Como complemento de esta revisión, el funcionario sanitario podrá tomar para su análisis y demás comprobaciones las muestras de productos, drogas, preparados y substancias medicinales en general que sean necesarias y decomisará al mismo tiempo, tanto los productos farmacéuticos que se encuentren en mal estado, como los apartados y útiles con que se elaboren aquellos y que, igualmente, se encuentren en estado tal que puedan constituir un peligro desde el punto de vista sanitario.

Cuando de la inspección aparezca que el farmacéutico regente del establecimiento no cumple con las prescripciones de este Reglamento en lo que se refiere a su asistencia y permanencia de aquél, podrá ordenarse la clausura de tal establecimiento.

En el caso de los establecimientos legalmente autorizados a que se refiere la letra f) del artículo 1° de este Reglamento, de comprobarse en la visita de inspección que no reúne los requisitos sanitarios y no ha cumplido con las supervisiones periódicas a que se refiere el artículo anterior, podrá revocarse la autorización. Si reúne los requisitos sanitarios exigidos, pero no ha sido supervisado adecuadamente, se considerará como falta y se sancionará conforme al artículo 17 de la Ley de la Farmacia y dentro de los parámetros que sean fijados por el ejecutivo Nacional mediante Resolución. De encontrarse deficiencias distintas a aquellas señaladas anteriormente el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social ordenará por escrito su corrección inmediata, y si esta no se hace en el término indicado, hará clausurar el establecimiento.

Visto lo anterior, tenemos que faculta la norma citada del reglamento en cuestión, para que cuando el farmacéutico regente no cumpla con las prescripciones del mismo, se ordene la clausura del establecimiento, y tenemos que la parte querellada ha justificado el cierre en cuestión afirmando que entre otras irregularidades se determinó la ausencia del profesional farmacéutico, circunstancia esta prevista en el artículo 10 del referido reglamento. Ahora bien, si ante tal circunstancia está facultado el organismo administrativo para clausurar el establecimiento, sin requerir la norma en cuestión formalidad alguna, es claro que al decretar el cierre temporal de los referidos fondos de comercio, se actuó sin violación de la garantía constitucional del debido proceso y el derecho a la defensa, y por el contrario en salvaguarda de otro derecho de igual o mayor entidad como lo es el derecho a la salud y el bienestar colectivo, contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que además exige el cumplimiento de las medidas sanitarias y de saneamiento establecidas legalmente, señalando la norma constitucional:

La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República.

Al respecto tenemos que al referirse al derecho a la salud, estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 1505, de fecha 05JUN03, que:

…el derecho a la salud, como derecho social fundamental y como parte del derecho a la vida, debe ser garantizado por el Estado, el cual se presenta como prestador de los servicios inherentes a la preservación, mantenimiento y protección del mismo, en el marco de un esquema orientado a la consecución del bienestar colectivo, garantizando así la calidad de vida de sus habitantes, dentro del parámetro valorativo de la dignidad humana.

En cuanto al hecho referido a la objeción de que fuera objeto la ciudadana M.E.A., quien es también demandada en la presente causa, es claro que la misma tiene todo el derecho a exponer sus consideraciones en la audiencia constitucional, como parte querellada que es, y así se desprende del petitorio de la demanda cuando se señala que se recurre en amparo contra los ciudadanos M.E.A., R.M. y LHIANEC TESCARIT, por lo que mal podía el querellante objetar la intervención en la audiencia oral, de la persona a la cual había demandado en amparo.

Dejamos así expresadas las razones de nuestro voto concurrente. Fecha ut Supra.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE;

R.A.B.

LA MAGISTRADA;

A.N. VALERA

EL MAGISTRADO Ponente

FELIX BASANTA HERRERA

LA SECRETARIA

V.R.G.

Exp. N°. 000463.-