Decisión nº 49 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Anzoategui, de 29 de Septiembre de 2004

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental

Barcelona, veintinueve de septiembre de dos mil cuatro

194º y 145º

ASUNTO : BP02-O-2004-000233

Visto el escrito de A.C. conjuntamente con Solicitud de Medida Cautelar, presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Civil en fecha Veintidos (22) de Septiembre de 2004, por el ciudadano J.P.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-1.524.527, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 6.875, actuando en su carácter de Coapoderado Judicial de la contribuyente Sociedad de Comercio EUROBUILDING INTERNACIONAL C.A., inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha Cinco (05) de Marzo de 1978, bajo el N° 67, Tomo 19-A, con N° de Registro de Información Fiscal (RIF) J-00121559-0, en contra de los ciudadanos Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y del Jefe de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat), adscrito al Ministerio de Finanzas, por existir Amenaza Inminente de violación de los derechos constitucionales de la contribuyente consagrados en los artículos 49, 47, 26 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como consecuencia de la probable aplicación de la sanción prevista en el artículo 102, último aparte del Código Orgánico Tributario.

De la revisión, examen y análisis de las actas y demás documentación anexa al escrito contentivo de la presente Acción de A.C. con Solicitud de Medida Cautelar, este Tribunal Superior en funciones constitucionales observa primeramente que la Accionante en A.C. sostiene:

"... Tal y como se narró en el Capítulo anterior, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) a través de sus Divisiones de Fiscalización de las respectivas Gerencias Regionales de Tributos Internos, está desarrollando un operativo de fiscalización de las principales cadenas hoteleras del país para verificar el cumplimiento de deberes formales en materia de impuesto al Valor Agregado (IVA) y como consecuencia de ello, ha cerrado de manera inmediata (el mismo día de la fiscalización) varios hoteles, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 102 del Código Orgánico Tributario que establece:

"Constituyen ilícitos formales relacionados con la obligación de llevar libros y registros especiales y contables:

• 1. No llevar los libros y registros contables y especiales exigidos por las normas respectivas.

• 2. Llevar los libros y registros contables y especiales sin cumplir con las formalidades y condiciones establecidas por las normas correspondientes, o llevarlos con atraso superior a un (1) mes.

• 3. No llevar en castellano o en moneda nacional los libros de contabilidad y otros registros contables, excepto para los contribuyentes autorizados por la Administración Tributaria a llevar contabilidad en moneda extranjera.

• 4. No conservas durante el plazo establecido por las leyes y reglamentos, los libros, registros, copias de comprobantes de pago u otros documentos, así como los sistemas o programas computarizados de contabilidad, los soportes magnéticos o los micro archivos.

• Quien incurra en el ilícito descrito en el numeral 1 será sancionado con multa de cincuenta unidades tributarias (50 U.T.), la cual se incrementará en cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) por cada nueva infracción hasta un máximo de doscientos cincuenta unidades tributarias (250 U.T.)

• Quien incurra en cualquiera de los ilícitos descritos en los numerales 2, 3 y 4 será sancionado con multa de veinticinco unidades tributarias (25 U.T.), la cual se incrementará en veinticinco unidades tributarias (25 U.T.) por cada nueva infracción hasta un máximo de cien unidades tributarias (100 U.T.)

En el caso de impuestos indirectos, la comisión de los ilícitos tipificados en cualquiera de los numerales de este artículo, acarreará, además de la sanción pecuniaria, la clausura de la oficina, local o establecimiento, por un plazo máximo de tres (3) días continuos. Si se trata de una empresa con una o más sucursales, la sanción abarcará la clausura de las mismas, salvo que la empresa lleve libros especiales por cada sucursal de acuerdo a las normas respectivas, caso en el cual sólo se aplicará la sanción a la sucursal o establecimiento en donde se constate la comisión del ilícito.”

B.- Comentarios a la norma anterior

La norma transcrita tiene característica propias que es preciso examinar porque de ella se derivan consecuencias jurídicas muy particulares, diferentes de otras que operan en el ámbito del derecho tributario:

a.- Se trata de una norma penal

La norma pertenece al ámbito del derecho penal tributario porque tipifíca, como infracción, la omisión de un conjunto de deberes formales de llevar libros y registros de control, en los diversos tributos conforme a disposiciones reglamentarias.

b.- La consecuencia jurídica es la imposición de una pena o castigo

Esta es la característica propia de la norma penal: atribuir una pena o castigo al infractor. Por eso la doctrina sostiene el carácter punitivo y reparatorio del derecho penal, porque supone la existencia de una norma primaria que crea el deber cuyo incumplimiento sirve de presupuesto a la pena. En este caso hay una pena principal de carácter pecuniario: la multa; y una pena accesoria: la clausura de la oficina, local o establecimiento cuando la comisión de los ilícitos tipificados en cualquiera de los numerales de este artículo, sea en el caso de impuestos indirectos. Pero en ninguna parte establece esta norma que la pena es de inmediata ejecución.

C.- Consecuencias de la medida respecto a nuestra representada.

En el caso en que se aplicase a nuestra representada esta disposición, en la misma forma como se aplicó a otro establecimiento hotelero de su propiedad, en la cual se ejecutó la pena de modo inmediato sin oír al presunto culpable, tendríamos consecuencias jurídicas muy claras:

a.- El sujeto penado se vería afectado y limitado en el ejercicio legítimo de su derecho de defensa.

b.- El cierre inmediato de su establecimiento implica un allanamiento de sus locales y una grave restricción a su libertad económica.

c.- La ejecuión inmediata le privaría de la tutela judicial efectiva, mediante una evidente desviación de procedimiento.

D.- El poder sancionador de la Administración. El poder cautelar.

Mi representada no pretende negar, ni mucho menos desconocer que la Administración Tributaria - como parte que es de la Administración Pública - está dotada de un poder sancionador que puede ejercer, la igual que los jueces, dentro del ámbito de sus atribuciones. Es más, el poder sancionador es uno de los instrumentos más eficaces que ella posee para prestar eficacia a los mandatos legales. Frente a ese poder sancionador coexiste el derecho de exculpación como medio de defensa que puede esgrimir el contribuyente, y en general los particulares. Ambos tienen que ejercerce dentro del marco legal y respetando los principios constitucionales. El poder sancionador no puede desconocer y hacer nugatorio el derecho de defensa, ni este último puede hacer ineficaz al primero. Debe haber un equilibrio entre ambos, y ese equilibrio se logra interpretando y aplicando los principios de la Constitución, de modo que estos poderes y facultades no se entraben ni se obstaculicen mutuamente.

El ejercicio del derecho de defensa implica la apertura de lapsos para que el afectado pueda preparar su ejercicio y esos lapsos y el decurso de los procedimientos puede, a la larga, hacer ineficaz la coacción requerida. El destinatario de la sanción puede, es verdad, utilizar su derecho con el propósito exclusivo de quitar el carácter coercitivo a la pena. Para restablecer el equilibrio entre coacción y defensa, una de las instituciones que el derecho contempla es la del poder cautelar, el cual se encuentra ampliamente regulado en el derecho procesal venezolano y que obedece a los principios de razonabilidad, adecuación, proporcionalidad y control judicial. Cuando las circunstancias lo ameritan, la imposición de una pena, así como cualquier otro acto de la Administración Tributaria, puede ir precedida de una medida cautelar , la cual debe respetar los enunciados principios.

Siguiendo las pautas que acabamos de exponer, a.a.p.q. la Administración Tributaria, cuando practicó el cierre del establecimiento hotelero de "Personas Hoteleras Departamentales PHD C.A" propiedad de nuestra representada, lo hizo con desconocimiento de las garantías constitucionales que amparan a los contribuyentes y porqué en caso de hacerlo de igual modo en el establecimiento HAMPTON INN EL TIGRE, que funciona bajo la denominación de EUROBUILDING EXPRESS EL TIGRE, lo haría incurriendo en las mismas violaciones.

2. - De los Derechos Constitucionales respecto a los cuales existe una inminente amenaza de violación.

   A.- Artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela: Garantía del debido proceso

   "El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas".

   En primer lugar, denunciamos, en general, la violación del derecho al debido proceso, establecido en el encabezamiento del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; este pauta que todas las actuaciones, tanto judiciales como administrativas, deben encauzarse por los procedimiento legalmente establecidos, los cuales deben respetar y proteger las garantías que quedan establecidas en los distintos numerales que subsiguen.

   En consecuencia, cualquier actuación de la Administración Tributarias para este caso el SENIAT y los funcionarios que actúan dentro de ese organismo - no solamente debe realizarse con apego al procedimiento establecido por la Ley, sino que, adicionalmente, dicho procedimiento debe ser el apropiado para la actuación que se pretende realizar.

   Las Resoluciones Sancionatorias emitidas por la Administración Tributaria, como la consignada en el presente caso, mediante las cuales se han cerrado de manera inmediata diversos establecimientos comerciales, han sido emitidas como resultado de un procedimiento de verificación inmediata, ya que los funcionarios actuantes generalmente fundamentan su decisión en el hecho de que existe una solicitud previa de recaudos mediante Acta de Requerimiento, y en vista de que no obtienen la documentación correspondiente, o que, según el criterio de tales funcionarios, la documentación no cumple con los requisitos legales, es por lo que proceden a emitir la Resolución de Imposición de Sanción.

   A continuación demostraremos que este procedimiento tal como ha venido siendo aplicado por el SENIAT, no es el apropiado para lograr una medida como la del cierre de un establecimiento comercial, porque desconoce varias de las garantías establecidas en los diversos numerales del Artículo 49 constitucional.

   B.- Numeral 1 del Artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela: Garantía de defensa.

   "La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas, y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa."

   Nuestra representada afirma que la Administración Tributaria ha incurrido hasta hoy en una incorrecta aplicación del procedimiento adoptado para la aplicación de la pena, ya que al utilizar el procedimiento de verificación del Cumplimiento de deberes formales, decisión e inmediata ejecución de la pena impuesta, le cercena el "tiempo y los medios adecuados para preparar su defensa".

   De nada vale notificar al inculpado de los cargos por los cuales se le investiga o de los hechos que se le imputan, si no se cumplen los pasos subsiguientes; la notificación de los cargos tiene sentido cuando a partir de ese momento, el inculpado accede a las pruebas y los medios de defensa, la asistencia de abogado, la preparación de alegatos, eximentes y atenuantes dentro de los términos legales. Se trata de una secuencia de actos de necesaria concurrencia, no de actos aislados, algunos de los cuales pueden cumplirse, pretermitiendo los otros. De otro modo, la garantía de adecuada defensa no se realiza.

   Vimos que en el procedimiento de verificación, la Administración Tributaria requiere del contribuyente que acredite el cumplimiento de los deberes formales y puede hacer ajustes e imponer sanciones según lo establecen los artículos 172 y siguientes del Código Orgánico Tributario, pero en ninguna parte se establece allí que las decisiones que se tomen sean de ejecución inmediata y sin dar al sancionado el tiempo, los términos y los medios de explicar porqué incurrió en omisión o porqué lo hizo de determinada manera y no de otra; y no podría ser así, puesto que las normas legales están supeditadas a la Constitución y su interpretación y aplicación debe hacerse conforme a la norma suprema.

   La imposición de una pena tan grave como lo es el cierre de un establecimiento comercial sólo puede ser realizada mediante el seguimiento de un procedimiento completo que permita al contribuyente la presentación de todas las defensas que garanticen el pleno ejercicio de sus garantías constitucionales. En sustento de este alegato nos permitimos señalar la sentencia dicvtada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 26-12-2000, caso: Aduana Vs. Papelería Cardel, mediante la cual se confirma la decisión de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que declaró parcialmente CON LUGAR la acción de a.c. incoada por un agente de aduanas, porque se aplicó una sanción sin oír al afectado:

   "Esta disposición, no permite bajo ninguna circunstancia, que la Administración a través del Ministerio de Hacienda o ente que legalmente se faculte para ello, pueda aplicar la sanción allí señalada sin antes oír al afectado y esto se explica, por cuanto se trata de aplicar una medida que va a afectar tan directamente a la empresa o persona que se sancione, impidiéndole el ejercicio de su actividad laboral.

   No aparece en autos, ningún documento que demuestre que la Administración a través del Ministerio de Hacienda o ente que legalmente se faculte para ello, pueda aplicar la sanciónallí señalada sin antes oír al afectado y esto se explica, por cuanto se trata de aplicar una medida que va a afectar tan directamente a la empresa o persona que se sancione, impidiéndole el ejercicio de su actividad laboral.

   No aparece en autos, ningún documento que demuestre que la Administración -previamente a la aplicación de la sanción- notificó al interesado y le permitió alegar las razones de su actuación o de su incumplimiento, para luego, después de oírlo, proceder a tomar la decisión que correspondiera...

   No justifica tal proceder ningún fin, porque si bien es cierto que en aras del interés colectivo y público puede la Administración tomar y ejecutar ciertas medidas, ello no le impide resguardar y cumplir con los principios básicos de un proceso que permita la la intervención de la parte a quien va dirigida una sanción, para poder oír sus argumentos y defensas, dando cumplimiento así al debido proceso que consagra nuestra Constitución actual en el artículo 49 (artículo 68 en la Constitución de 1.961), porque toda persona tiene derecho a ser notificado de los cargos que se le imputan, de acceder a las pruebas y de disponer de tiempo y medios adecuados para ejercer su defensa."

   C.-Numeral 3 del Artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela: Garantía de audiencia.

   Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad.

   Esta garantía que consagra la Constitución está ampliamente ratificada en numerosas disposiciones legales, siendo, a la vez manifestación fundamental del derecho a la defensa. Se la conoce como principio de “audire alteram partem”; en ningún caso ninguna autoridad puede decidir sobre los derechos de una persona sin haberla oído previamente. La única vía legal que existe en el ordenamiento jurídico para afectar el estatus jurídico de alguien “inaudita parte” es la cautelar, la que sólo se justifica en casos perentorios y urgentes, cuando exista riesgo de grave daño al erario público, o para impedir la comisión de un delito.Como veremos más adelante la práctica de las medidas cautelares, a que alude el Código Orgánico Tributario en el Capítulo III del Título VI, exige intervención judicial, y debe fundamentarse, como dijimos anteriormente, en principios de razonabilidad, adecuación y proporcionalidad, para evitar la lesión de los derechos del afectado. (Véase supra 1.D).

   Al ejecutar el cierre del establecimiento sin oir al efecto, la Administración Tributaria incurre en una verdadera desviación de procedimiento. Convierte lo que según la Ley sería una medida de previsión, en una medida de represión.

   D. Artículo 26 y Numeral 4 del Artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela: Garantía de acceso a la jurisdicción y a la tutela judicial efectiva.

   Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

   Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

   Las transcritas disposiciones reafirman el derecho de defensa y el derecho a ser oido antes de que se tome y se ejecute una decisión que afecte los derechos de una persona, sobre todo cuando esa decisión es de naturaleza penal. La interpretación coordinada de estas dos disposiciones, nos lleva a tres corolarios respecto a lo que es objeto de este amparo:

   a.- Solo con intervención del juez se puede cerrar “inaudita parte” un establecimiento.

   Sin discutir ni poner en duda que la Administración tiene facultades de fiscalización que pueden tener lugar donde el contribuyente o responsable tenga su domicilio fiscal, o donde realice totalmente o parcialmente las actividades gravadas, como lo señala el artículo 129 del Código Orgánico Tributario, y que en el ejercicio de esas facultades puede verificar el cumplimiento de los deberes tributarios por parte de los contribuyentes, es necesario también afirmar que el ejercicio de facultades extraordinarias de carácter preventivo o represivo por parte de la Administración está condicionado a la intervención y decisión de la autoridad judicial, como lo señalan los Artículos 296 y siguientes de dicho Código. Dentro de estas medidas queda comprendido el cierre de establecimiento.

   b.- Se hace nugatoria e inefectiva la notificación de que el contribuyente puede ejercer los recursos que le consagra la ley.

   En la Resolución de cierre del establecimiento que le fue notificada a nuestra representada respecto del establecimiento ubicado en el Estado Vargas, se le pone en conocimiento de que “… el Código Orgánico Tributario consagra en sus Artículos 242 y 259, los recursos que puede interponer en caso de disconformidad con el presente acto administrativo”… Cabe preguntarse, ¿ qué sentido tiene ejercer un recurso contra una medida de cierre que se ejecuta inmediatamente y cuyos efectos han cesado para el momento en que la Autoridad Jerárquica o el Tribunal hayan de decidir?. Es evidente que ante la ejecución inmediata resulta ineficaz cualquier defensa o reclamación. Lo lógico es que la medida se ejecute una vez que se haya producido el reclamo del particular, sin que el órgano competente haya decidido la suspensión de los efectos del acto recurrido; o que haya transcurrido el término legal sin que el afectado haya hecho uso de tales recursos.

   c.- Tesis de que el cierre de establecimiento queda reservado al juez como decisión principal por ser medida restrictiva de libertad.

   A mayor abundamiento y sin desmedro de las concisas y claras afirmaciones que preceden, nuestra representada se permite adherir a la tesis, ya sostenida en foros, conferencias y en la docencia universitaria, de que en materia tributaria, todas las penas restrictivas de libertad están reservadas a los jueces; debido a la nueva redacción de las normas del COT y su concatenada interpretación con la moderna doctrina que ha inspirado la consagración de los derechos civiles en la Constitución vigente.

   El Art. 84 del COT primigenio establecia: “La pena privativa de libertad sólo podrá ser aplicada por los órganos judiciales competentes”. Esta redacción se mantuvo en los Códigos de 1992 y 1994. Sin embargo en el Código vigente la norma acusa importante evolución: el artículo 93 del Código Orgánico Tributario vigente establece:

   Las sanciones, salvo las penas restrictivas de la libertad, serán aplicadas por la Administración Tributaria, sin perjuicio de los recursos que contra ellas puedan ejercer los contribuyentes o responsables. Las penas restrictivas de libertad y la inhabilitación para el ejercicio de oficios y profesiones sólo podrán ser aplicadas por los órganos judiciales competentes, de acuerdo al procedimiento establecido por la ley penal.

   En nuestro ordenamiento siempre se ha entendido por penas privativas de libertad aquellas que, como las de presidio, prisión y arresto afectan directamente la libertad individual. Nuestro Código Penal las llama penas corporales y emplea también el término de penas restrictiva de libertad para incluir las de confinamiento y relegación en colonia penal, hoy ya en desuso.

   El concepto moderno de pena restrictiva de la libertad es más amplio; va más allá de la privación de libertad personal e involucra la eliminación o limitación, así sea temporal, del ejercicio de otras libertades esenciales, como la libertad de trabajo, de ejercicio de una profesión, oficio o comercio, que son libertades fundamentales para la subsistencia y preservación de la de la persona humana.

   El proyecto de Código Penal elaborado en el seno del Tribunal Supremo de Justicia, en su exposición de motivos, nos dice que “La pena podrá ser corporal y acumulativamente pecuniaria e indemnizatoria a la víctima”, con lo cual se distingue entre las que tienen carácter restrictivo de la libertad y las que son pecuniarias. (Ver, Tribunal Supremo de Justicia, Código Penal, Anteproyecto, Art.7)

   Mas adelante, la Exposición de Motivos de dicho Anteproyecto expone:

   Como aspecto de vanguardia queda lo relacionado con las penas privativas de otros derechos, señaladas en el artículo 74, que contempla la inhabilitación política, la inhabilitación para el ejercicio de las funciones públicas, la inhabilitación para el ejercicio de la profesión, arte o industria; la imposición de trabajos en beneficio de la comunidad, la privación del derecho de conducir vehículos automotores (destaca la importancia de la conducta subjetiva dañosa el peligro que se ocasione al colectivo) y la privación del derecho a la tenencia del porte de armas, con igual característica que el permiso para conducir, conductas típicas que comenzó a analizar la teoría de la imputación objetiva inspirada en la teoría finalista y sus postulados iniciales y esenciales.

   Evidentemente se hace necesario distinguir entre derechos y libertades, pues los primeros están condicionados por requisitos o habilitaciones y las libertades son connaturales a la persona misma. No es igual dedicarse a cualquier profesión u oficio lícito, que ejercer la profesión de médico o abogado, pues lo primero lo puede hacer cualquier ciudadano y lo segundo sólo un profesional titulado; no es lo mismo abrir una venta de víveres que poner un banco, porque lo segundo requiere un permiso especial del Estado. Pero una vez que el sujeto ha decidido ejercer el comercio en general o ha obtenido la licencia para ejercerlo en el “ámbito especial”, adquiere una libertad que no le puede ser cercenada, como pena, sino por el juez y de acuerdo a estrictas pautas legales, pues dicha pena constituye una restricción de su libertad.

   Hay una usurpación de atribuciones de los funcionarios que actúan en nombre de la Administración Tributaria en un área reservada a los jueces.

   F.- Artículo 47 de la Constitución Bolivariana de Venezuela: Inviolabilidad de recinto privado.

   El hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los Tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.

   En la Constitución de 1.961, existía una norma similar que decía:

   Artículo 62: “El hogar doméstico es inviolable. No podrá ser allanado sino para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la Ley, las decisiones que dicten los Tribunales.”

   Al interpretar esta norma, la Sala Político Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, con ponencia de la Magistrado Hildegard Rondón de Sansó, en el caso de un a.c. ejercido en contra de funcionarios adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, que durante el curso de una investigación, practicaron a las empresas fiscalizadas un “allanamiento” sin la autorización o consentimiento de los empleados de la empresa y sin previa orden judicial, denominándolo “procedimiento de experticia de los sistemas informáticos”, estableció en sentencia de fecha siete (07) de octubre de 1999, el siguiente criterio:

   Los derechos que se han denunciado como conculcados son los relativos al artículo 62 de la Constitución y la Sentencia apelada señaló que el mismo alude al hogar doméstico. Observa al efecto esta Sala que, dentro de los derechos individuales, al consagrarse la inviolabilidad del domicilio, el artículo 62, alude específicamente al hogar doméstico y no existe ningún otro artículo del mismo Capítulo, que se refiera a la inviolabilidad de la sede de las personas jurídicas. Sin embargo, esta Sala estima que la enunciación de los derechos fundamentales no puede interpretarse en forma restrictiva sino en forma amplia. Tradicionalmente, la inviolabilidad de los locales destinados a la vivienda y al trabajo, forman parte de la idea de los derechos fundamentales, bien se trate de personas físicas de personas jurídicas, y no puede limitarse a la esfera de las primeras la protección del estado con respecto a la tutela de su integridad; es por lo anterior que la Sala Considera que la violación del domicilio, que es el verdadero sentido del artículo 62 de la Constitución Nacional se extiende a las personas jurídicas y así se declara.

   Con fundamento en los anteriores argumentos, la Sala Político Administrativa decidió:

1. - Ordenar a la Administración Agraviante devolver los medios magnéticos que sirven de soporte a la información obtenida de las accionantes;

2. - Prohibir a la División de Fiscalización de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Capital el uso de la información obtenida en el procedimiento de allanamiento.

   Dada la redacción del artículo en la Constitución vigente, esta doctrina judicial adquiere mayor relieve y aplicación, puesto que la disposición contenida en el artículo 47, no solamente habla de “ hogar doméstico” sino también del “domicilio” y “todo recinto privado”. Podemos afirmar, que esta disposición incopora a su texto el referido precedente jurisprudencial.

   G.-Artículo 112 de la Constitución Bolivariana de Venezuela: Garantía de libertad económica

   Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social.

   En tal sentido, debemos señalar que, al impedir a un contribuyente el ejercicio de sus actividades económicas por un lapso de cuarenta y ocho (48) horas hasta un máximo de setenta y dos (72) horas, se viola el derecho de libertad económica, es decir, el derecho a dedicarse a la actividad económica de su preferencia. A este respecto nos remitimos a lo ya dicho supra en la letra D-c. esta violación se deriva del hecho, no en sí de la sanción del cierre del establecimiento, sino de la forma como fue aplicada dicha sanción, ya que no se respetaron las garantías del debido proceso y de acceso a la jurisdicción previstas en la Constitución Nacional..." (folios Nros 04 al 15)

   En concreto, la Accionante en A.C. justifica la presente Acción de Amparo al considerar que existe una amenaza inminente de cierre de establecimiento o sucursal ubicada en la ciudad de El Tigre, Estado Anzoátegui, en virtud de que utiliza el mismo sistema contable para llevar los libros de Compras y Ventas en materia de Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.); sistema aquél que es llevado por todos los hoteles del grupo EUROBUILDING INTERNACIONAL, C.A.; entre ellos, el Hotel Hamptom Inn (Personas Hoteleras Departamentales PHD, C.A.) ubicado en Maiquetia, Estado Vargas. A tales efectos, acompaña copia del acto administrativo sancionatorio de cierre del Hotel Hamptom Inn, N° RCA-DF-VDF/2004/4374 de fecha 08-09-2004; copia fotostática de recuadro informativo de la página 1-18 del Diario "El Universal" de fecha 09-09-2004 donde se lee en forma de titular: "...Seniat fiscaliza cadenas hoteleras en Caracas"; y con un sub-título "... cerró 13 comercios ubicados en las instalaciones turísticas"; y copia impresa del Portal Fiscal del Seniat, dirección en internet http//www.seniat.gov.ve; en el que se informa de la medida de cierre aplicada al Hotel Eurobuilding del Estado Vargas.

   Así las cosas, este Tribunal Superior en funciones Constitucionales, observa que el Código Orgánico Tributario vigente, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.305 de fecha 17 de Octubre de 2001 y que sirvió de base legal a la Administración Tributaria (SENIAT-Región Capital) para aplicar la sanción de cierre de establecimiento comercial a la Empresa EUROBUILDING INTERNACIONAL, C.A. del Estado Vargas, establece textualmente en su artículo 102 que:

   "Art.102. Constituyen ilícitos formales relacionados con la obligación de llevar libros y registros especiales y contables:

1. No llevar los libros y registros contables y especiales exigidos por las normas respectivas.

2. Llevar los libros y registros contables y especiales sin cumplir con las formalidades y condiciones establecidas por las normas correspondientes, o llevarlo con atrazo superior a un (1) mes .

3. No llevar en castellano o en moneda nacional los libros de contabilidad y otros registros contables, excepto para los contribuyentes autorizados por la Administración Tributaria a llevar contabilidad en moneda extranjera.

4. No conserva durante el plazo establecido por las leyes y reglamentos, los libros, registros, copias de comprobantes de pago u otros documentos, así como los sistemas o programas computarizados de contabilidad, los soportes magnéticos o los micro archivos.

   Quien incurra en el ilícito descrito en el numeral 1 será sancionado con multa de cincuenta unidades tributarias (50 U.T.), la cual se incrementará en cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) por cada nueva infracción hasta un máximo de doscientos cincuenta unidades tributarias (250 U.T.)

   Quien incurra en cualquiera de los ilícitos descritos en los numerales 2 , 3 será sancionado con multa de veinticinco unidades tributarias (25 U.T.), la cual se incrementará en veinticinco unidades tributarias (25 U.T.) por cada nueva infracción hasta un máximo de cien unidades tributarias (100 U.T.)

   En el caso de impuestos indirectos, la comisión de los ilícitos tipificados en cualquiera de los numerales de este artículo, acarreará, además de la sanción pecuniaria, la clausura de la oficina, local o establecimiento, por un plazo máximo de tres (3) días continuos. Si se trata de una empresa con una o más sucursales, la sanción abarcará la clausura de las mismas, salvo que la empresa lleve libros especiales por cada sucursal de acuerdo a las normas respectivas, caso en el cual sólo se aplicará la sanción a la sucursal o establecimiento en donde se constate la comisión del ilícito.”

   (Negritas del Tribunal Superior)

   Como puede facilmente observarse, la anterior disposición legal establece que " si se trata de una empresa con una o más sucursales" - como sucede en el presente caso- la "sanción abarcará la clausura de las mismas", a menos que la empresa lleve libros especiales por cada sucursal, aplicándose la sanción a la sucursal o establecimiento infractor, es decir, en donde se constate la comisión del ilícito.

   En el presente caso, consta de autos, que la Accionante en A.C. es una sucursal de la Empresa EUROBUILDING INTERNATIONAL, C.A. (folio 35) y expresamente manifiesta que "...utiliza el mismo sistema contable para llevar los libros de Compras y Ventas en materia de IVA, que es llevado por todos los Hoteles del grupo Eurobuilding Inn (Personas Hoteleras Departamentales PHD C. A.), ubicado en Maiquetía. ( folio 03).

   Por lo tanto, cabría preguntarse ¿ Porqué no fue objeto de la sanción de cierre también la sucursal ubicada en El Tigre, Estado Anzoátegui, es decir, a la Accionante en A.C., tal y como lo tiene previsto expresamente la norma legal arriba citada? Pareciera que la Administración Tributaria (SENIAT) tal vez consideró improcedente hacer extensiva tal medida; o que la verificación de los deberes formales a dicha sucursal se ha pospuesto para un futuro no inmediato; o a lo mejor que consideró que la competencia de acuerdo con la respectiva Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.320 de fecha 08 de noviembre de 2001; en concordancia con la Resolución N° 32 de fecha 24 de marzo de 1995 sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) , publicada en la Gaceta Oficial N° 4.881 Extraordinario, del 29-03-95 le correspondía a la Gerencia de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental.

   De todas maneras, a juicio de este Organo Jurisdiccional en funciones Constitucionales, el control fiscal en materia de tributos nacionales de una sucursal u oficina debe efectuarse en el lugar donde la empresa principal tenga su domicilio fiscal, y en el presente caso, el domicilio fiscal está ubicado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 32 del Código Orgánico Tributario vigente en el Estado Vargas, sede principal de la Empresa EUROBUILDING INTERNACIONAL, C.A. por lo que todas las operaciones y actividades mercantiles de la sucursal - salvo que ésta lleve libros especiales- deben estar centralizadas y controladas en el domicilio sede de la Empresa y es allí donde debe verificarse el control fiscal correspondiente.

   De otra parte, consta mediante oficio N° 1412/2004, de fecha 27/09/2004, librado en asuntos propios, que por requerimiento expreso de este Tribunal Superior en funciones constitucionales, la Gerencia de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, SENIAT Región Nor- Oriental; informó a este Órgano Jurisdiccional sobre la Accionante en A.C. lo siguiente:

   "...cumplo con informarle que la contribuyente EUROBUILDING INTERNATIONAL, C.A. (HAMPTON INN EL TIGRE), que funciona actualmente bajo la denominación de EUROBUILDING EXPRESS EL TIGRE; inscrita bajo el Registro de Información Fiscal R.I.F. J-30934728-4, no se encuentra dentro de los planes inmediatos de fiscalización y verificación de deberes formales por parte de esta Gerencia Regional, ya que la contribuyente anteriormente identificada, es una sucursal de la empresa PERSONAS HOTELERAS DEPARTAMENTALES PHD, C.A., y de acuerdo al obsequio de la norma establecida en el artículo 32 numeral 1 del Código Orgánico Tributario vigente, el contribuyente estableció su domicilio en la Avenida La Armada Maiquetía, Estado Vargas En consecuencia de lo anteriormente expuesto es necesario señalar el artículo 93 numeral 1 de la Resolución 32 referente a la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), es la que otorga la competencia para practicar los procedimientos de Verificación de los deberes formales y Determinación previstos en los artículos 172 y 177 del Código in comento, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, donde la contribuyente tiene su domicilio fiscal, tal y como se desprende del Registro de Información Fiscal que se anexa en este escrito.

   En los casos de proceder esta Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental a realizar procedimientos de fiscalización y/o verificación de deberes formales a dicho contribuyente, su actuación sería sobre la base de colaboración solicitada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, quien es la competente.

   Ahora bien, de la revisión efectuada en los archivos de esta Gerencia Regional de Tributos Internos se pudo observa que no se ha recibido ninguna comunicación donde soliciten la colaboración por parte de la Gerencia Regional de Tributos Internó Región Capital ...".

   Por lo que esta afirmación también desvirtúa totalmente, una amenaza inminente de violación de derechos y garantías constitucionales a la "Quejosa" y por lo tanto, conforme a lo previsto en el artículo 6, numeral 2, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que a la letra se lee:

   "Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:

   (. . .)

2. Cuando la amenaza contra el derecho o la garantía constitucionales no sea inmediata, posible y realizable por el imputado".

   Debe necesariamente desestimarse la presente Acción de A.C. con Solicitud de Medida Cautelar y así se decide.

   En consecuencia, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental en funciones constitucionales, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: INADMISIBLE la presente Acción de A.C. conjuntamente con Solicitud de Medida Cautelar,incoada por el ciudadano J.P.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-1.524.527, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 6.875, actuando en su carácter de Coapoderado Judicial de la contribuyente Sociedad de Comercio EUROBUILDING INTERNACIONAL C.A., antes identificada, contra los ciudadanos Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y del Jefe de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat), adscrito al Ministerio de Finanzas. Así se decide.

   Se ordena librar Boletas de notificación con sus respectivas copias certificadas de la presente decisión definitiva a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en consulta, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; Asimismo a los ciudadanos Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en concordancia con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional.

   De conformidad con lo establecido en el Aparte Segundo del artículo 33 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constituciones, no se imponen costas por considerarse que la presente solicitud de Amparo no es temeraria. Así también se decide.

   Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el archivo de este Tribunal Superior.

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental. Barcelona, a los veintinueve (29) días del mes de Septiembre del año dos mil cuatro (2004), .Años 193º de la Independencia y 145º de la Federación.

   EL JUEZ TEMPORAL,

   Dr. O.G.P..

   LA SECRETARIA,

   ABG. M.D..

   Nota: En esta misma fecha (29-09-2004), siendo la 11:27 a.m., se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.

   LA SECRETARIA,

   ABG. M.D.

   OGP/MD/cg