Decisión nº 363 de Juzgado Superior Agrario de Zulia, de 18 de Mayo de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR AGRARIO DE LA

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA CON COMPETENCIA EN EL ESTADO FALCON.

MARACAIBO, 18 DE MAYO DE 2010

200° Y 151°

I

DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

De conformidad con lo establecido en el ordinal segundo (2°) del artículo 243 de la norma adjetiva, aplicable ésta, por remisión expresa del artículo 197 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, pasa este tribunal a señalar las partes y sus apoderados, a cuyo efecto establece:

PARTE RECURRENTE: Sociedad Civil “AGROPECUARIA LA CONCEPCION C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 07 de marzo de 2003, bajo el Nro. 2, Tomo 6-A, representación que consta en Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia de fecha 30 de junio de 2008, bajo el No. 69, Tomo 32-A, representada por su Administradora-Gerente, ciudadana C.A.F.v.d.B., venezolana, mayor de edad, productora agropecuaria, titular de la cedula de identidad Nro. V-13.010.215, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: M.D.L.A.C. y A.J.C.C., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Inpreabogado con el Nro. 90.582 y 19.409, respectivamente, ambos domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

PARTE RECURRIDA: INSTITUTO NACIONAL DE TIERRAS, representado por su presidente ciudadano J.C.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. 7.138.349, domiciliado en el Área Metropolitana de Caracas.

APODERADOS JUDICIALES: VIGGY MORENO y J.N., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 65.045 y 79.233, respectivamente; domiciliados la primera en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia y el segundo en la ciudad de M.E.M..

MOTIVO: SOLICITUD DE MEDIDA PREVENTIVA DE PROTECCION A LA SEGURIDAD AGROALIMENTARIA.

EXPEDIENTE: 000754.

II

BREVE RESEÑA DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES

Visto que en la presente causa, la parte recurrente, Sociedad Civil “AGROPECUARIA LA CONCEPCION C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 07 de marzo de 2003, bajo el Nro. 2, Tomo 6-A, representación que consta en Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia de fecha 30 de junio de 2008, bajo el No. 69, Tomo 32-A, representada por su Administradora-Gerente, ciudadana C.A.F.v.d.B., venezolana, mayor de edad, productora agropecuaria, titular de la cedula de identidad Nro. V-13.010.215, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en su escrito libelar de fecha veintidós (22) de enero del 2010 , solicitó a este Juzgado Superior Agrario, de conformidad con lo estipulado en los artículos 163 numerales 1, 5 y 6, 165, 167 numeral 2, 178 y 179 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario como el articulo 21 aparte 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, decretara una MEDIDA PREVENTIVA DE PROTECCION A LA SEGURIDAD AGROALIMENTARIA, sobre un lote de terreno denominado “AGROPECUARIO MUCUCHACHI”, ubicado en el sector Km. 21, Parroquia M.S., del Municipio J.M.S.d.E.Z., con una superficie de Trescientas Ochenta y Dos Hectáreas con Tres Mil Trescientos Setenta y Siete Metros Cuadrados (382 Has. con 3.377 m2.), cuyos linderos son los siguientes: Norte: con fundo agropecuaria Marlenys y Villa Hermosa, Sur: con lote de terreno que es o fue de J.Z., Este: con fundo Campo Alegre, Camellon intermedio, penetración, lote de terreno que es o fue de E.G., y Oeste: con fundo agropecuario Marlenys y Villa Hermosa, lote de terreno que es o fue de L.A.D.; alegando lo siguiente:

…Omissis…

En materia contenciosa agraria el Juez Agrario, tiene la mas amplias facultades para evitar no solo los daños patrimoniales al ciudadano, sino primordialmente daños a la producción agroalimentaria, como uno de los nortes de la justicia agraria reseñados en el articulo 163 de la Ley de Tierras y Desarrollo agrario. En virtud de tales facultades pueden justiciables en cualquier estado y grado del proceso y aun sin juicio solicitar al órgano jurisdiccional que este conociendo de la causa, el decreto de medidas cautelares que tiendan a la conservación de la producción agraria, como de la soberanía agroalimentaria así como a la infraestructura agraria del país.

Como consecuencia de las normas citadas y a la situación que se presenta en el fundo “MUCUCHACHI” debido a la ejecución del rescate de la tierra, por parte del Instituto Nacional de Tierras, que atenta contra la producción agropecuaria del fundo como a la seguridad agroalimentaria del país es que solicito, de conformidad con los articulo 163 numerales 1,5 y 178 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario medida preventiva de protección a la seguridad agroalimentaria del país y a la producción agropecuaria donde se ordene que la AGROPECUARIA LA CONCEPCION C.A., continué realizando la actividad agropecuaria que venia ejerciendo hasta el 23 de noviembre de 2009, fecha en que el Instituto Nacional de Tierras ocupo el fundo “AGROPECUARIO MUCUCHACHI” por las razones que se exponen:

Para la petición de medidas cautelares tanto típicas como atípicas, la doctrina nacional como la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, están contestes en que el peticionante de las medidas debe demostrar los supuestos del fumus bonis iuris y periculum in mora, establecidos en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, en las normas que consagran la tutela cautelar entre otras el articulo 255 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario.

En lo referente al fumus bonis iuris o presunción de buen derecho a la demanda de nulidad del acto administrativo, se acompaño 1. con titulo de propiedad de “AGROPECUARIA LA CONCEPCION C.A.”…2. Se indico en la querella que el Instituto Nacional de Tierras en su acto administrativo, no expresaba porque titulo presumía ser propietario de las tierras sobre la cuales decretaba rescate de tierras, que es el presupuesto que establece el articulo 85 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario. Al no señalar el Instituto Nacional de Tierras, el titulo de propiedad sobre las tierras sobre las que decretó el rescate de tierras, no determinó en el acto su cualidad para ejercer tal potestad administrativa o derecho como lo señala la Ley.

Con respecto al periculum in mora, he de señalar que la ejecución indebida y sacar a la fuerza el personal obrero, apoderarse de los bienes muebles de producción, desalojar el ganado que pastaba en dicho fundo, sin haberse permitido el ejercicio de las acciones que concede la Ley para obtener la nulidad del acto administrativo, su ejecución por adelantado causa graves trastornos a la producción agropecuaria que se desarrolla en el fundo “MUCUCHACHI” como a la seguridad agroalimentaria. Según el Informe Técnico del Instituto, las tierras donde esta enclavado el fundo objeto de la medida de rescate son suelos Clase VI, con severa limitaciones para actividades agropecuarias con inundaciones periódicas todos los años. Estas limitaciones en el uso de los suelos, trae como consecuencia que la actividad de cría de ganado sea esencialmente de levante de ganado, para llevarlos a determinada edad y peso. Con la ocupación del fundo se debe desplazar la masa de ganado para otros fundos o su sacrificio anticipado, con lo cual se perdería producción carnica al no llegar la masa de ganado al peso ideal para su aprovechamiento en el primer caso puede producirse hacinamiento del ganado al no existir áreas suficientes para su alimentación.

…Omissis…

En fecha 12 de marzo del presente año, este Juzgado Superior dicta auto de admisión, (folios del 71 al 81, de la pieza principal), en el cual se pronunció sobre la medida solicitada, fijando una audiencia oral y ordenando la apertura de una pieza de medida, conforme a los siguientes argumentos:

…Omissis…

En cuanto al pedimento realizado por la parte recurrente en donde solicita MEDIDA CAUTELAR de la decisión que tomara el Directorio del Instituto Nacional de Tierras (folio 09 y su vuelto), este Juzgado considera que la parte recurrente lo que pretende es preservar la efectividad de la decisión que recaiga en la presente causa, esto es, en tanto se tramita y resuelve el incidente, es por ello, que este Tribunal, con base a los poderes oficiosos del Juez Especial Agrario, así como el carácter inquisitivo en los procesos y demás facultades que la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario provee al Juez agrario para realizar actuaciones dirigidas a la búsqueda de la verdad y la justicia agraria, conforme el artículo 179 de la Ley up supra, la cual expresa: “…. cuando alguna parte solicite cualquier medida cautelar, el Juez ordenará la realización de una única audiencia oral, a los fines de conocer la posición de las partes en conflicto…”.

Ahora bien, en cuanto a la solicitud de las MEDIDAS CAUTELARES la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha diecisiete (17) de junio de 2008, con Ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R., establece que la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, en su artículo 178, ofrece a las partes, un mecanismo para solicitar al Juez de la causa medidas cautelares en el contexto de un recurso contencioso administrativo de nulidad. Esto es, se ofrece una vía judicial ordinaria para peticionar ante el a quo medidas cautelares, que pudieran consistir, como en el caso de autos, en la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido en vía de nulidad. Por consiguiente, este Juzgado Superior Agrario, declara inadmisible dicha solicitud de A.C., ya que lo conducente, en atención al contenido del numeral 5 del artículo 6° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en tanto y cuanto existe un mecanismo judicial ordinario, a efectos de solicitar una medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, por cuanto el accionante dispone de una vía ordinaria judicial señalada en la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario. ASI SE DECIDE.

En consonancia con la antes señalado la Sala Especial Agraria de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 2468 de fecha 10 de diciembre de 2007, con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, se pronunció en los siguientes términos:

…Así las cosas, y visto que se solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, es necesario reproducir el texto inserto en el artículo 179 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, el cual dispone:

Sin perjuicio de los poderes de oficio del Juez a que se refiere el artículo 163 del presente Título, cuando alguna parte solicite cualquier medida cautelar, el Juez ordenará la realización de una única audiencia oral, a los fines de conocer la posición de las partes en conflicto. Una vez concluida la audiencia oral, el Juez de la causa decidirá inmediatamente sobre la petición cautelar. Dicha decisión sólo podrá diferirse por cuarenta y ocho (48) horas, en caso de que el Juez lo considere necesario para un mejor conocimiento del asunto.

Consumada la lectura de la norma cuya reproducción se efectúo en las líneas que anteceden, se constata que la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, establece la obligación que tiene el sentenciador de fijar una audiencia oral en caso de que le sea solicitada una medida cautelar, a fin de conocer la posición de las partes en conflicto.

Para el caso de autos, se observa que la parte actora solicitó una medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, siendo negada por el tribunal de la causa sin cumplir con el mandamiento establecido en el artículo 179 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario.

Por consiguiente, y con la finalidad de garantizar el debido proceso y el acatamiento a la normativa inserta en la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, se declarará con lugar la presente apelación, ordenando al tribunal de la causa fijar la audiencia oral prevista en el artículo 179 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, a efectos de que emita pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada. Así se decide…

Con fundamento a los argumentos anteriormente expuestos, se ORDENA fijar una audiencia oral a los fines antes señalados de conformidad con lo previsto en el artículo 179 ejusdem, fijando la misma para el QUINTO DÍA DE DESPACHO SIGUIENTE, a las diez (10:00 A.M.) y una vez que conste en actas el recibido de todas las notificaciones empezará ha transcurrir el lapso para la celebración de la audiencia, a los fines de pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar solicitada. Asimismo, se ordena aperturar pieza de medida la cual será signada con el mismo número de la pieza principal, por lo que se ordena expedir por secretaría copia certificada del presente auto para que forme parte en la pieza de medida. Así se Decide. ASÍ SE DECIDE.-

…Omissis…

En las actas de la pieza de medida del presente expediente, constan las resultas de las notificaciones ordenadas en el auto anteriormente citado.

El día 17 de mayo del año que discurre se llevó a cabo la audiencia oral para decidir sobre la medida solicitada por el recurrente.

III

DE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA INNOMINADA

POR LA PARTE RECURRENTE

Visto de que en fecha 22 de Enero de 2010 la ciudadana C.A.F.V.D.B. debidamente asistida por el abogado en ejercicio, J.F.P.V. ambos plenamente identificados en actas, junto con el libelo de demanda solicitaron a este Juzgado Superior Agrario dos Medidas Cautelares tales como “…la SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO de fecha 17 de Noviembre de 2009 de resolución dictada en sesión N° 282-09, punto de cuenta N° 007, y MEDIDA INNOMINADA DE PROTECCION A LA SOBERANIA AGROALIMENTARIA Y NO INTERRUPCION A LA PRODUCCION AGRARIA en el sentido de que mi representada pueda seguir realizando en el fundo agropecuario MUCUCHACHI la actividad agropecuaria que venia ejerciendo previa notificación al Instituto Nacional de Tierras como a las terceras personas que haya instalado en el fundo a fin de que dejen de realizar sobre el identificado predio actos de ocupación…” (sic), quien juzga pasa a hacer las siguientes consideraciones al respecto.

Es preciso acotar para este Juzgador, P.C. , en su obra, establece que la ley no contiene una regulación general de las providencias cautelares, las cuales se hayan diseminadas en los diversos Códigos, como providencias conservatorias o interinas o como una categoría sistemática bajo el perfil de una acción asegurativa o cautelar, dirigida a la emanación de una de estas providencias o bien bajo el perfil de un proceso cautelar, a través del cual se construye una de estas providencias , o bien bajo el perfil de la providencia en sí misma que se distingue por sus propios caracteres de todas las otras providencias jurisdiccionales .

De los tres puntos de vista anteriores, Calamandrei sostiene el tercero, por cuanto en su opinión, no debe existir medida cautelar sin la existencia en forma autónoma de un juicio del cual, las cautelares son homogéneas pero no idénticas al petitorio de fondo, superando así la problemática que se genera al existir identidad entre el proceso cautelar y el proceso de cognición o de ejecución.

Ahora bien, siendo claro que las Medidas Cautelares son otorgadas por el juez sobre la base de un juicio probabilístico y no de certeza mediante el análisis de los requisitos exigidos para su decreto, es menester señalar que en materia contencioso administrativa estos requisitos son, en primer término, el fumus bonis juris, es decir, la apariencia del buen derecho que debe derivar de la narrativa libelar y de las pruebas aportadas, las cuales deben ser apreciadas por el tribunal no mediante un juicio de certeza sino de probabilidad, en segundo lugar, el periculum in mora que procede en la forma antes señalada, en tercer término, el periculum in damni, que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y finalmente, la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular.

Al respecto, J.A.M.B. ha sostenido lo siguiente: Primero: En virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, el juez contencioso-administrativo se halla "...habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar..."; Segundo: Dicho en otras palabras, con base en un juicio de mera probabilidad o verosimilitud, el juez contencioso -administrativo "...puede decretar todo tipo de mandamientos...". A la (clásica) medida de suspensión se suman, pues, las "...medidas (cautelares) positivas e incluso anticipativas..." que resulten necesarias para brindar tutela provisional frente a la acción o inacción administrativa que dio lugar a la proposición de la demanda contencioso-administrativa; y, finalmente Tercero: "...el Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado". Para adoptar esas medidas y, por vía de consecuencia, "...garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva...", "...el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso... es la concurrencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora".

En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente:

“…Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar. Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora). Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad. La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.

La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.)…”

Igualmente, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 2 de junio de 2004, bajo ponencia de la Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero, caso Servicios Auxiliares de Aviación Ves-Was Internacional, S.A. vs. Ministerio de Infraestructura, expediente 2004-0162, a expuesto:

“…Ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal que la medida precautelativa de suspensión de efectos prevista en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ahora dispuesta en el artículo 21, párrafo 22 de la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.942 del 20 de mayo de 2004, constituye desde el punto de vista objetivo una incidencia procesal mediante la cual a instancia de parte y como una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos de efectos particulares, se puede dejar sin eficacia temporal el acto impugnado si su ejecución pudiera producir efectos irreparables o de difícil reparación en la sentencia definitiva; y desde el punto de vista subjetivo, dicha medida reviste una garantía de que la eventual declaratoria de nulidad del acto impugnado, efectivamente restablecerá la situación jurídica infringida y que no producirá efectos formales inejecutables, lesivos a los derechos fundamentales del acceso a la justicia y al debido proceso.

En orden a lo anterior, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en argumentar y acreditar hechos concretos, de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la recurrente. De esta forma, la norma prevista en el párrafo 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone: "... El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio...".

Es muy importante resaltar, a la representación judicial de la parte recurrente, que la solicitud de tutela anticipada consistente en la suspensión de los efectos del acto administrativo, creado bajo sesión N° 266/09, punto de cuenta N° 198 de fecha siete (7) de Octubre de 2009 no es una medida cautelar, regida por el artículos 254 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, sino es una medida típica y ordinaria, consagrada por el articulo 178 de la ley adjetiva agraria, que en autentica hermenéutica, esta norma establece perfectamente sus correspondientes supuestos jurídicos inequívocos, en concordancia plena, con la misma la medida típica de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, prevista el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Efectivamente, es este mismo orden de ideas, el artículo 178 del Decreto con Rango y Fuerza de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, establece lo siguiente:

…Articulo 178: A solicitud de parte, y sin perjuicio de otros poderes cautelares que la legislación otorga a los jueces, el Tribunal de la causa podrá suspender, en todo o en parte, los efectos del acto administrativo recurrido, solo cuando el peticionante compruebe que su inmediata ejecución comporta perjuicios o gravámenes irreparables o de difícil reparación por la definitiva y acompañe garantía suficiente dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al auto que la acuerde.

…omisis…

En atención al contenido de la norma parcialmente transcrita “up supra”, así como de los artículos subsiguientes a éste, resulta evidente que la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, contiene normas especiales que regulan el mecanismo para solicitar al Juez de la causa, medidas cautelares dentro de un recurso contencioso administrativo de nulidad, dirigidas a suspender los efectos del acto administrativo cuya nulidad se demanda; esto es, que existe una vía judicial ordinaria por medio de la cual el recurrente puede satisfacer su pretensión provisional.

Asimismo se observa del contenido del artículo in comento que dice: “…el Tribunal de la causa podrá suspender,…”; esto significa que su decreto es potestativo, tal como lo señala el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “ Cuando la Ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad”; entonces el decreto de la medida cautelar contemplada en la Ley especial agraria es facultativo del Juez; es decir, que éste hace uso del Poder Cautelar que la Ley le otorga a los Jueces de causas para analizar la procedencia o no de una medida.

Empero, esta potestad para el Juez especial agrario va acompañada además por tres requerimientos que el mismo artículo 178 ejusdem establece, tal como es, la carga que tiene el solicitante de la medida de comprobar que su inmediata ejecución comporta perjuicios o gravámenes irreparables o de difícil reparación, y que además debe prestar garantía suficiente.

Con relación a la carga probatoria del peticionante en la segunda referida a MEDIDA INNOMINADA DE PROTECCION A LA SOBERANIA AGROALIMENTARIA Y NO INTERRUPCION A LA PRODUCCION AGRARIA y a la circunstancia de que ésta tendría viabilidad conforme a lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil; por remisión expresa de lo dispuesto en el artículo 197 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, ello determina que es necesario para acordarlas, el cumplimiento concurrente de tres condiciones que debían ser acreditadas con adecuados medios probatorios.

Tales requisitos, son:

1. Fumus boni iuris, es decir, presunción grave del derecho que se reclama; la determinación prima facie, de que la demanda tiene fuertes probabilidades de prosperar en la definitiva, por haber consignado los medios de prueba pertinentes que le permitan al Juez presumir formalmente, que el derecho material reclamado en el libelo existe a favor del actor.

2. Periculum in mora, o la presunción grave de que la sentencia definitiva, en caso de que fuera favorable al solicitante de la medida, se tornará en infructuosa o ilusoria por ser imposible su ejecución, si no se acuerda la cautela que se pide.

3. Periculum in damni, es decir, la presunción grave o temor fundado de que una de las partes le pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. El cumplimiento de este requisito depende del cumplimiento del primero (fumus boni iuris), pues obviamente, si no acredita la existencia del derecho reclamado, mal puede pretenderse que se sufrirá un grave daño.

Bajo esta perspectiva, el Juez Agrario actuando en Sede Contencioso Administrativa Agraria, debe ser vigilante de la verificación de estos requisitos de procedencia de la tutela anticipada, al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, en sentencia Nº 02142, de fecha 21 de abril del año 2.005, con ponencia del Magistrado HADEL MOSTAFA PAULINI, Caso: P.V.S.F. contra el MINISTRO DE LA DEFENSA, ratificó lo siguiente:

…En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

…omisis…

Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 136 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso…”

En otro sentido totalmente distinto, esta concebido el artículo 163 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, que establece que:

…Artículo 163. En todo estado y grado del proceso, el juez competente para conocer de las acciones agrarias, de las demandas patrimoniales contra los entes estatales agrarios y de los recursos contenciosos administrativos agrarios velará por:

1. La continuidad de la producción agroalimentaria.

2. La continuidad en el entorno agrario de los servicios públicos.

3. La conservación de los recursos naturales y el medio ambiente.

4. El mantenimiento de la biodiversidad.

5. La conservación de la infraestructura productiva del Estado.

6. La cesación de actos y hechos que puedan perjudicar el interés social y colectivo.

7. El establecimiento de condiciones favorables al entorno social e intereses colectivos.

A tales efectos, dictará de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta y conforme al supuesto de hecho de la norma que le sirva de fundamento contenida en la presente Ley, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares y a los entes estatales agrarios, según corresponda…

El objeto de estos articulados antes transcritos, es la pretensión cautelar, que consiste en que se adopten medidas tendentes a asegurar la efectividad de la tutela judicial.

En el procedimiento cautelar agrario se contempla la posibilidad de que el Juez Agrario pueda dictar oficiosamente MEDIDAS AUTÓNOMAS PROVISIONALES ORIENTADAS A PROTEGER EL INTERÉS COLECTIVO. Estas medidas tienen por objeto la protección de los derechos del productor rural, de los bienes agropecuarios, la utilidad pública de las materias agrarias, así como también, la protección del interés general de la actividad agraria, cuando considere que se amenaza la continuidad del proceso agroalimentario o se pongan en peligro los recursos naturales renovables. ASI SE ESTABLECE.

Por lo que el supuesto previsto en el artículo 163 ejusdem, prevé supuestos muy distintos para el poder especial del Juez Agrario, ya que debe “ENCONTRARSE DENTRO DE UN PROCESO” y también debe ilustrarse respecto a la amenaza a la continuidad de la actividad agroalimentaria, el recurrente debe probar, es decir fundamentar los hechos y el derecho que alega, es decir debe demostrar los supuestos del fumus bonis iuris y periculum in mora, establecidos en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, en las normas que consagran la tutela cautelar entre otras el articulo 255 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario y una vez que este Tribunal analiza el escrito recursivo presentado por la parte accionante, se aprecia que el apoderado judicial del recurrente en el escrito libelar folio diez (10) expuso:

… En lo referente al fumus bonis iuris o presunción de buen derecho a la demanda de nulidad del acto administrativo se acompaño 1. Con el titulo de propiedad de Agropecuaria la Concepción C.A donde se evidencia de las tierras donde esta ubicado el fundo MUCUCHACHI, son de origen privado como consta del documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Publico de los Municipios Colon, Catatumbo, J.M.S. y F.J.P.d.E.Z., el 19 de Diciembre de 2008, bajo el N° 28, Protocolo Primero, Tomo 80, que se anexo en copia certificada original para dar cumplimiento de los artículos 171 numeral 4 y 173 numeral 6 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario así como señalamiento de la cadena documental que demuestra que las tierras se desprende de venta de la nación Venezolana. 2. Se indico en la querella que el Instituto Nacional de Tierras en su acto administrativo, no expresaba porque titulo presumía ser propietario de las tierras sobre las cuales decretaba rescate de tierras, que es el presupuesto que establece el artículo 85 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario. Al no señalar el Instituto Nacional de Tierras, el titulo de propiedad sobre las tierras sobre las que decreto el rescate de tierras, no determino en el acto su cualidad para ejercer tal potestad administrativa o derecho como lo señala la ley…

Asimismo, con respecto a la idoneidad, adecuación y pertinencia de las medidas cautelares, el jurista venezolano, R.O.O., en su obra “LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS. ESTUDIO ANALÍTICO Y TEMÁTICO DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL”, indica lo siguiente:

…La idoneidad es la aptitud de la medida cautelar para cumplir su finalidad preventiva, esto es, que se presente de tal manera que puedan precaver la futura ejecución o la efectividad de la sentencia dictada (…)

.

Además es importante acotar, lo sustentado por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con respecto al uso del poder cautelar del Juez:

…Este juzgamiento excepcional se justifica por cuanto al poder cautelar del juez no puede ser ilimitado ni absoluto, antes por el contrario, las medidas cautelares no pueden infringir derechos constitucionales en grado de inhabilitar civilmente al ciudadano sobre el cual ellas pesen, ya que las mismas fueron concebidas por el legislador para garantizar la tutela judicial efectiva y, por ende, la seguridad jurídica del justiciable. Esta es la premisa que, en criterio de esta Sala, debe orientar la actuación de todos los jueces de la Republica en el uso de su poder cautelar general.

(Sentencia N° 1662, Sala Constitucional del 16 de junio del 2003)….

La Ley de Tierras y Desarrollo Agrario incrementa el poder cautelar general del juez. Así, como se ha señalado el artículo 178 le establece al juzgador una serie de principios y objetivos que deben dirigir su conducta en el proceso, a los fines de proteger el interés colectivo, cuando advierta que está amenazada la continuidad del proceso agroalimentario o se ponen en peligro los recursos naturales renovables, sin que el operador de justicia deba ceñirse a requisitos fundamentales para el ejercicio de la potestad cautelar, sino que es el análisis del juez el que le permite determinar, dentro del proceso, que puede decretar medidas preventivas, tomando en consideración la situación fáctica concreta para dictaminarlas, todo ello orientado a proteger los derechos del productor, los bienes agropecuarios, y en fin, el interés general de la actividad agraria. Con fundamento a lo mencionado y a las precitadas normas y dado que este operador de justicia debe velar por el interés general de la actividad agraria, resulta para este tribunal evidente que la parte recurrente en su escrito libelar se limito a probar el derecho de propiedad que tiene sobre el fundo MUCUCHACHI, y en ningún momento probo, o hizo alusión a la actividad agraria desplegada en el mismo, es decir, el fumus bonis iuris en el derecho agrario es la actividad agraria no la propiedad, ya que lo que el juez agrario con el dictamen de estas medidas lo que busca es proteger la producción agrícola sustentada proyectada a la satisfacción de la producción agroalimentaria.

En el mismo orden de ideas, este tribunal observa que la solicitud de las presentes medidas son pendente litis, y la naturaleza del recurso contencioso administrativo en el fondo, es dejar sin efecto el acto administrativo declarado por el Instituto Nacional de Tierras, que conlleva inevitablemente al desalojo de los beneficiarios de dicho acto, ciertamente el decretar MEDIDA DE PROTECCION A LA SOBERANIA AGROALIMENTARIA Y NO INTERRUPCION A LA PRODUCCION AGRARIA en el fundo agropecuario MUCUCHACHI constituiría un adelantamiento de opinión al fondo del asunto controvertido, que dada la naturaleza del Recurso Contencioso Administrativo Agrario de Nulidad contra dicho acto administrativo, en el cual lo que se discute es el derecho de propiedad, ciertamente el decretar medida de desalojo, cuestión ésta que no es permitida al juzgador. ASI SE DECIDE.

En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con competencia en el Estado Falcón, Administrando Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara forzosamente SIN LUGAR las solicitudes de medidas presentada la Sociedad Civil “AGROPECUARIA LA CONCEPCION C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 07 de marzo de 2003, bajo el Nro. 2, Tomo 6-A, representación que consta en Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia de fecha 30 de junio de 2008, bajo el No. 69, Tomo 32-A, representada por su Administradora-Gerente, ciudadana C.A.F.v.d.B., venezolana, mayor de edad, productora agropecuaria, titular de la cedula de identidad Nro. V-13.010.215, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, consistentes en LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO de fecha 17 de Noviembre de 2009 de resolución dictada en sesión N° 282-09, punto de cuenta N° 007, y MEDIDA DE PROTECCION A LA SOBERANIA AGROALIMENTARIA Y NO INTERRUPCION A LA PRODUCCION AGRARIA en el fundo agropecuario MUCUCHACHI ubicado en el sector Km. 21, Parroquia M.S., del Municipio J.M.S.d.E.Z., con una superficie de Trescientas Ochenta y Dos Hectáreas con Tres Mil Trescientos Setenta y Siete Metros Cuadrados (382 Has. con 3.377 m2.), cuyos linderos son los siguientes: Norte: con fundo agropecuaria Marlenys y Villa Hermosa, Sur: con lote de terreno que es o fue de J.Z., Este: con fundo Campo Alegre, Camellon intermedio, penetración, lote de terreno que es o fue de E.G., y Oeste: con fundo agropecuario Marlenys y Villa Hermosa, lote de terreno que es o fue de L.A.D.. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVO

En virtud de los fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Agrario de la Circunscripción Judicial de los Estados Zulia y Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR las solicitudes de medidas presentada por la representación judicial de la Sociedad Civil “AGROPECUARIA LA CONCEPCION C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 07 de marzo de 2003, bajo el Nro. 2, Tomo 6-A, representación que consta en Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia de fecha 30 de junio de 2008, bajo el No. 69, Tomo 32-A, representada por su Administradora-Gerente, ciudadana C.A.F.v.d.B., venezolana, mayor de edad, productora agropecuaria, titular de la cedula de identidad Nro. V-13.010.215, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, consistentes en LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO de fecha 17 de Noviembre de 2009 de resolución dictada en sesión N° 282-09, punto de cuenta N° 007, y MEDIDA DE PROTECCION A LA SOBERANIA AGROALIMENTARIA Y NO INTERRUPCION A LA PRODUCCION AGRARIA en el fundo agropecuario MUCUCHACHI ubicado en el sector Km. 21, Parroquia M.S., del Municipio J.M.S.d.E.Z., con una superficie de Trescientas Ochenta y Dos Hectáreas con Tres Mil Trescientos Setenta y Siete Metros Cuadrados (382 Has. con 3.377 m2.), cuyos linderos son los siguientes: Norte: con fundo agropecuaria Marlenys y Villa Hermosa, Sur: con lote de terreno que es o fue de J.Z., Este: con fundo Campo Alegre, Camellon intermedio, penetración, lote de terreno que es o fue de E.G., y Oeste: con fundo agropecuario Marlenys y Villa Hermosa, lote de terreno que es o fue de L.A.D..

SEGUNDO

Se hace del conocimiento de las partes intervinientes en la presente incidencia, que el presente fallo fue publicado dentro del lapso establecido en el artículo 179 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaria de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 148 del Código de Procedimiento Civil y a los fines de los Ordinales 3° y 9° del Artículo 92 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA Y FALCON, en Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de Mayo de dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

EL JUEZ

DR. JOHBING ÁLVAREZ.

EL SECRETARIO

IVAN IGNACIO BRACHO GONZALEZ

En la misma fecha, siendo las doce y cero minutos del mediodía (12:00 m.), previo el anuncio de Ley a las puertas del Despacho, se dictó y publicó el fallo que precede, quedando anotado bajo el Nº363, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de la sentencia de este Juzgado.

EL SECRETARIO

IVAN IGNACIO BRACHO GONZALEZ