Decisión nº 725-2006 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 29 de Noviembre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION LOS ANDES

I

En fecha 26 de octubre de 2005, este tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano J.D.P.C., titular de la cédula de identidad N° V.- 2.554.134, actuando en su carácter de presidente de la Sociedad Mercantil “Agropecuaria Pineda El Vigía C.A”, signándolo bajo el No. 0948 (folio 70).

En fecha 28 de octubre de 2005, se libró auto de tramite, ordenando las notificaciones mediante oficios al: Presidente del instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, Contralor General de la República, Procurador General de la República, Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Todas debidamente practicadas a los folios ochenta y ocho (88); noventa (90); noventa y seis (96); ciento dieciocho (118); respectivamente.

En fecha 03 de mayo de 2006, este tribunal dictó sentencia en el cual admite el presente Recurso Contencioso Tributario, (folios 97 al 99).

En fecha 16 de mayo de 2006, la abogada C.A.G.C., representante judicial del recurrente, presentó escrito de promoción de pruebas, (f.103 al 107).

En fecha17 de mayo de 2006, la abogada A.A.M., representante judicial de la Sociedad Mercantil Agropecuaria Pineda El Vigía C.A consignó escrito de promoción de pruebas, y copia del poder que la acredita para actuar en la presente causa, (f.- 108-109).

En fecha 25 de mayo de 2006, se libró auto admitiendo las pruebas, (f.112).

En fecha 29 de junio de 2006, por medio de auto se ordenó agregar comisión al presente expediente, (f. 113).

En fecha 20 de julio de 2006, la abogada C.A.G.C., apoderada judicial de la Sociedad Mercantil Agropecuaria Pineda el Vigía C.A, consignó escrito de informes en 8 folios útiles, (f.- 121 al 128).

En fecha 02 de agosto de 2006, la abogada A.A.M., representante Judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), consignó escrito de informes de 6 folios útiles (f.- 129 al 134).

En fecha 03 de agosto de 2006, se libró auto indicando el vencimiento del lapso de las partes para presentar los observaciones escritas sobre los informes, y que la presente causa estro en estado de sentencia a partir del día 03 de agosto de 2006. (f.- 135)

En fecha 09 de agosto de 2006, se libró auto en la cual se revoca por contrario imperio el auto dictado por este tribunal en fecha 03 de agosto de 2006, por cuanto fue imperativo la apertura de un lapso para mejor proveer y ordenó oficiar al Gerente General de Tributos del Ince a los fines de que envíe con carácter de urgencia el expediente administrativo.

En fecha 04 de octubre del presente año, entró en estado de sentencia la presente causa (f.- 138)

II

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

A continuación se mencionan los alegatos esgrimidos por la recurrente:

1. - La falta de motivación de la p.a.N.. 012-04-083 de fecha 02/05/2004, ya que la misma no relata que es lo que realmente se quiere investigar, cuales son las obligaciones, es decir, no expresa en forma detallada lo que pretende investigar, asimismo, el acta de reparo impugnada carece de validez porque no reúne los elementos esenciales de los actos administrativos del Artículo 18 numeral 5 de la LOPA.

2. - Arguye la improcedencia de las partidas gravadas por la Unidad de Ingresos Tributarios de Mérida alegando el Artículo 10, ordinales 1 y 2 de la Ley del Ince la cual se encuentran configuradas en el acta de reparo Nro. 52583 y 54561 del 25-06-2004 y al respecto cita la sentencia del tribunal Superior Tercero en lo Contencioso Tributario Nro. 600 de fecha 12-05-99, concluyendo que las partidas de 2% y ½% son improcedentes.

3. - La prescindencia total absoluta del procedimiento legalmente establecido, conforme a lo que establece el numeral 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual violan el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, por cuanto la ciudadana Z.A.A.V.F.d.C. II no tenia la competencia para verificar los periodos tributarios del 1er Trimestre de 1998 al 4to Trimestre de 1999, ya que no fue autorizada en la p.N.. 012-04-083 de fecha 02/05/2004.

4. - El acta de reparo esta firmada únicamente por la fiscal de cotizaciones y que no aparece la firma del representante legal, considerándolo como un vicio que hace que todos los actos cumplidos sean declarados nulos ya que no se ha consumado la notificación.

5. - Los años de 1998 y 1999 están prescritos, según lo que establece el Artículo 51 del Código Orgánico Tributario derogado y 55 ordinal 1 vigente.

6. - La improcedencia de los intereses moratorios determinados y liquidados a su representada, por cuanto fueron calculados erróneamente ya que consideraron a los efectos del cálculo los días transcurridos desde el día siguiente a aquel en que terminaron cada uno de los ejercicios fiscalizados, desde enero de 1998 hasta diciembre de 2004.

   III

   DE LA RESOLUCION RECURRIDA:

   En fecha 03 de agosto de 2005, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), emite en fecha 03 de agosto de 2005, Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 6542, a la Sociedad Mercantil Agropecuaria Pineda El Vigía C.A, representada legalmente por el ciudadano J.D.P.C., actuando en su carácter de presidente de la mencionada Sociedad Mercantil, fundamentándose en lo siguiente:

   Expone que el acta de reparo fue notificada en fecha 25/06/2004 al ciudadano F.M., titular de la cédula de identidad Nro. 4.647.626, en su carácter de Gerente Administrativo de la contribuyente y se le emplazó que tenia 15 días hábiles siguientes a la fecha de notificación para pagar el tributo que resultó de la omisión y que al vencimiento del plazo si no hubiere pagado se daría inicio al sumario por lo que el contribuyente contaba con 25 días hábiles para presentar sus descargos y promover las pruebas, con el objeto de desvirtuar las objeciones contenidas en dicha acta de reparo, de conformidad con lo establecido en el Artículo 189 del Código Orgánico Tributario. la contribuyente es vista de ello consignó su escrito de descargos argumentando inconformidad con la gravabilidad de la partida de utilidades, falta de motivación y prescripción de los años 1998 y 1999, el cual con relación a la inconformidad con la gravabilidad de la partida utilidades, hace del conocimiento de la contribuyente que se excluyó de la base imponible sobre el aporte patronal del 2% lo que corresponde al monto gravado por utilidades en virtud de reiteradas jurisprudencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia.

   En cuanto a la falta de motivación, alude que en este caso no procede ya que en el acto de notificación del acta de reparo se le hizo entrega a la empresa de: acta de reparo formato preimpreso en donde estaba señalado los rubros que de acuerdo al Artículo 10, ordinales 1 y 2 de la Ley sobre el INCE deben tomarse en cuenta para calcular el 2% ó ½ % acotando que el fiscal toma los libros de contabilidad y documentos contables que la empresa le presenta y es de allí donde se toman las cantidades gravadas y que estos documentos constituyen elementos que explican la causa del reparo, continua exponiendo que el cata de reparo es un acto de mero tramite y que la misma esta motivada.

   Con respecto a la Prescripción, señala que el conteo del lapso de prescripción debe realizarse según lo que establece el Artículo 60, ordinal 1 del Código Orgánico Tributario, desde el 1ero de enero del año siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible, y que la solicitud de prescripción de las obligaciones tributarias para el periodo de 1998 que se hubiere consumado, sin interrupción, el 1ero de enero del 2005 fue interrumpida con la notificación del acta de reparo Nro. 52583 y 54561 en fecha 25-06-2004.

   Arguye que el contribuyente está obligado a pagar al Instituto al cantidad de cinco millones doscientos seis mil novecientos setenta y nueve bolívares sin céntimos (Bs. 5.206.979,00). Por aportes del 2% la cantidad de cinco millones ciento setenta y seis mil novecientos cuarenta y seis bolívares sin céntimos (Bs. 5.166.946,0). Por aportes de ½%, la cantidad de cuarenta mil treinta y tres bolívares sin céntimos (Bs. 40.033,00). A estos montos el Instituto le descuenta un millón quinientos veintiocho mil setecientos cinco bolívares sin céntimos (Bs.1.528.705,00) por ser cancelado por la contribuyente haciendo de su conocimiento que queda por cancelar la cantidad de tres millones seiscientos setenta y ocho mil doscientos setenta y cuatro bolívares sin céntimos (Bs.3.678.274,00).

   Procede a calcular los intereses moratorios causados conforme a lo establecido en el Artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 66 del Código Orgánico Tributario vigente, en virtud de que la contribuyente canceló fuera del plazo establecido de 5 días de vencido cada trimestre, dando como resultado la cantidad de dos millones noventa y un mil trescientos cincuenta y un bolívares sin céntimos (Bs. 2.091.351,00).

   Así mismo, luego de a.e.a.d.r. determina que la contribuyente causó al instituto nacional de Cooperación Educativa (INCE) durante el período correspondiente al 1er trimestre del año 200 al 1er trimestre del año 2002, una disminución ilegitima de los ingresos tributarios, y lo sanciona de conformidad con lo previsto en el Artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994. De igual forma observó la configuración de una infracción correspondiente al 2do trimestre del año 2002 al 1er trimestre del 2004, conforme a lo que establece el Artículo 111 del Código Orgánico Tributario y que la contribuyente dejó de retener a la orden del instituto el ½% de las utilidades correspondiente al año 1998 al 2001 y 2002 al 2003, graduando la sanción en su término medio y llega a la siguiente conclusión:

   ...al contribuyente le corresponde pagar la multa del ciento veinticuatro por ciento (124%) del tributo omitido según la agravante 3 y 4 y atenuante 2 del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario por la cantidad de dos millones trescientos cincuenta y nueve mis setecientos veintiséis bolívares sin céntimos (Bs. 2.359.726,00) equivalente a doscientos treinta y cinco unidades tributarias (235 U.T) correspondiente a la aplicación del Código Orgánico Tributario de 1994; más una multa del ciento treinta y dos por ciento (132%) del tributo omitido según la agravante 1 y 3 y atenuante 2 de los Artículos 95 y 96 del Código Orgánico Tributario por la cantidad de cuatro millones trescientos ocho mil cuatrocientos dos bolívares (Bs. 4.308.402,00) equivalente a doscientas cincuenta y tres unidades tributarias (253%), correspondiente a ka aplicación del Código Orgánico Tributario vigente, más una multa correspondiente al ½ % por cuanto el contribuyente incumplió con la obligación de retener a la orden del instituto el ½% de las utilidades anuales según lo dispuesto en el ordinal 2 del Artículo 10 de la Ley sobre el INCE por el ciento veinticuatro por ciento (124%) del tributo omitido según las agravantes 3 y 4 y atenuante 2 del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario por la cantidad de treinta y un mil cuatrocientos cincuenta y un bolívares sin céntimos (Bs. 31.451,00) equivalente a tres unidades tributarias (3 U.T), más una multa del doscientos diecinueve por ciento (219%) del tributo omitido según agravante 1 y 3 y atenuante 2 de los Artículos 95 y 963 del Código Orgánico Tributario por la cantidad de treinta y dos mil ciento veinticinco bolívares sin céntimos (Bs. 32.125, 00) equivalente a dos unidades tributarias (2 U.T), correspondiente a la aplicación del Código Orgánico Tributario.

   IV

   INFORME DEL RECURENTE

   Promuevo el mérito favorable de autos, y en especial el que se desprende de los siguientes instrumentos que corren agregado a este expediente:

   1. de la p.a.N.. 012-04-083 de fecha 02-05-2004 mediante la cual la gerencia General de Finanzas, gerencia de Ingresos Tributarios – Mérida del instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) designa ala funcionario ARAQUE VIVAS, Z.A. para que realice a mi representada la investigación fiscal en el período comprendido entre el primer trimestre del 2000 y el primer trimestre del 2004, y determinar el cumplimiento de las obligaciones tributarias previstas en los Artículos 145 del Código Orgánico Tributario y 10 y 11 de la Ley del INCE, de la cual se evidencia y demuestra lo siguiente:_

   1. 1) La falta de motivación de dicha P.A., requisito de validez exigido en todo acto administrativo de carácter particular por el Artículo 9 de la Ley Orgánica de procedimientos administrativos, puesto que se quiere investigar, cuales son las obligaciones tributarias a investigar, es decir, no se expresa en forma detallada lo que se pretende investigar.

   1. 2. ) La violación al principio de imparcialidad en que incurre la referida p.a., previsto en el Artículo 30 de la Ley Orgánica de procedimientos administrativos, po cuanto al no ser motivada la misma, la mencionada Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios ha actuado en forma caprichosa e imparcial.

   1. 3.) El incumplimiento de los supuestos establecidos en el artículo 118 del Código Orgánico Tributario en que incurre la referida providencia y por ende su falta de motivación, por cuanto en ella no se señalan cuales de esos supuestos legales se le aplica a mi representada así como tampoco se indica ni las razones o motivos por los cuales surgió la necesidad de la administración tributaria de ordenar la determinación de oficio efectuada.

   2. De las sentencias dictadas por la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en fecha 03-11-1999 y por el tribunal Superior Tercero en lo Contencioso – Tributario en fecha 12-05-1999, Nro 600, Expediente Nro 899….

   3. Del acta de reparo Nro. 52583-54561 de fecha 25-06-2004 suscrita por la fiscal de cotizaciones II Zulay A Araque Vivas y a través de la cual se realiza la referida determinación fiscal de cuyo contenido quedaron demostrados los vicios de nulidad absoluta de que adolece la misma y la alegada prescripción de los derechos y acciones de la Administración tributaria…

   4. De la Resolución culminatoria del sumario administrativo Nro. 6542 de fecha 03-08-2005 emanad de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia General de Tributos del INCE-Mérida….

   5. De las planillas de Recaudación Especial emitidas por el Banco Provincial en fecha 16-07-2004, por los montos de Bs. 819.128,72 y Bs. 709.576,52 respectivamente a través de las cuales se demuestra que mi representada procedió en tiempo habil a cancelar parcialmente el monto del reparo, todo de conformidad con el Artículo 185 del Código Orgánico Tributario….

   V

   INFORME DE LA REPÚBLICA

   El contribuyente en el Recurso Contencioso Tributario alega en su tanto en el escrito del Recurso Contencioso Tributario como en la promoción de pruebas, la falta de motivación de la P.A.N.. 012-04-083, de fecha 02 de mayo de 2004, por ello es oportuno señalar que el Artículo 9 de la Ley de Procedimientos administrativos según contenido en definitivos y de mero tramite, al efecto dispone que “Los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple tramite” en este caso la p.a., debe clasificarse como de mero tramite, por cuanto no pone fin al procedimiento, es decir, no deciden el asunto, por lo cual no requieren de ser motivado, es un acto preparatorio para la decisión del acto definitivo, así mismo la providencia prevé los artículos del Código Orgánico Tributario en los cuales se basa para poder realizar la fiscalización al contribuyente….

   … se revisaron los balances de comprobación, balance general, Estado de ganancias y perdidas, registros contables y demás documentos re4lacionados con las obligaciones tributarias contenidas en la Ley sobre el INCE….

   …omisis…

   En cuanto a la falta de competencia de la funcionario actuante por haber verificado los periodos tributarios del 1er trimestre del 1998 y 4to trimestre de 1999, el Artículo 145 del Código Orgánico Tributario vigente, ordinal 3º, establece como un deber formal exhibir al fiscal actuante de forma ordenada mientras el tributo no este prescrito los libros de comercio, los libros y registros especiales, los documentos y antecedentes de operaciones o situaciones que constituyan hechos imponibles, en el presente caso el conteo del lapso de prescripción debe realizarse según lo dispuesto en el Artículo 60, ordinal 1 del Código Orgánico Tributario….

   …omisis…

   En cuanto a la falta de notificación del contribuyente de la p.a.N.. 012-04-083 de fecha 02 de mayo de 2004, al folio veintidós (22), corre inserta la providencia donde se evidencia que fue notificada en fecha 10 de junio de 2004, siendo recibida por F.A. Monsalve…

   …Al folio dos (02) del escrito del Recurso Contencioso Tributario del expediente el contribuyente acepta que fue notificada…

   … el 19 de agosto de 2004, en tiempo hábil para ello, consigan escrito de descargos, constante de quince (15) folios, así mismo en fecha 16 de julio de 2004, la contribuyente cancela parcialmente la deuda al cancelar la cantidad de Un Millón Quinientos Veintiocho Mil Setecientos Cinco Bolívares con 00/100 (Bs. 1.528.705,00)…

   VI

   VALORACION DE LAS PRUEBAS

   Del folio 22 al 68, corren insertas copias simples de: a) p.a., b) actas de reparo Nros 52583 y 54561, c) acta de recepción y verificación, d) cédula de identidad y comprobante provisional del registro de información fiscal del ciudadano J.D.P.C., e) depósitos hechos por la Sociedad Mercantil Agropecuaria Pineda El Vigía C.A en fecha 16/07/2004, al INCE por (Bs. 709.576,52) y (Bs. 819.128,72), f) constancia de visita del INCE a la empresa, g) hoja de requisitos convenios de pago, h) planilla de liquidación intereses de mora por pagos extemporáneos desde la fecha 07/04/1998 al 06/07/2004, i) planilla de detalle de conversión a unidades tributarias, j) planilla de periodos fiscalizados (1er trimestre 1998 hasta el 1er trimestre de 2004, relación de sueldos y salarios, otras remuneraciones y utilidades pagadas. Todos los documentales aquí señalados se les conceden valor probatorio conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y de ellos se desprende que la funcionaria actuante autorizada para fiscalizar a la contribuyente solo debía proceder a determinar el período comprendido entre el 1er trimestre de 2000 al 1er trimestre de 2004, la contribuyente pagó de forma parcial el monto del reparo, el funcionario autorizado del INCE visitó a la contribuyente a los fines de entregar la Resolución Nro. 6542 por (Bs 11.289.678,00), con los requisitos de convenio de pago, la cual fue recibida por el Gerente de la empresa, y por último se desprende los intereses moratorios que se generaron de la deuda.

   VII

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

   La controversia se circunscribe a decidir respecto a la inmotivación de la p.a. de fecha 02 de mayo de de 2004 emitida por el INCE, la improcedencia de las partidas gravadas por el 2% y 1/2%, la prescindencia del procedimiento legalmente establecido (violación del derecho a la defensa y al debido proceso), el acta de reparo no esta firmada por el representante legal, la prescripción de los periodos 1998 y 1999 y la improcedencia de los intereses moratorios.

   1) Inmotivación de la P.A..

   Sobre el vicio de inmotivación denunciado por el recurrente, debe este despacho acudir a lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario, Artículo 178, a saber:

   Artículo 178. Toda fiscalización, a excepción de lo previsto en el artículo 180 de este Código, se iniciará con una providencia de la Administración Tributaria del domicilio del sujeto pasivo, en la que se indicará con toda precisión el contribuyente o responsable, tributos, períodos y, en su caso, los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar, identificación de los funcionarios actuantes, así como cualquier otra información que permita individualizar las actuaciones fiscales.(resaltado de este tribunal).

   La providencia a la que se refiere el encabezamiento de este artículo, deberá notificarse al contribuyente o responsable, y autorizará a los funcionarios de la Administración Tributaria en ella señalados al ejercicio de las facultades de fiscalización previstas en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, sin que pueda exigirse el cumplimiento de requisitos adicionales para la validez de su actuación.

   De acuerdo a la normativa antes transcrita, la P.A. es un acto administrativo de trámite, pero de carácter esencial, puesto que determina el inicio del procedimiento de investigación, delimitando el ámbito de acción del funcionario administrativo, con respecto al contribuyente investigado, en la que se idicará al contribuyente o responsable, Tributos, periodos, la identificación de los funcionarios actuantes y en su caso los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar, en tal sentido circunscribiéndonos al caso de autos se logra comprobar que la p.a. emitida por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de fecha 02 de mayo de 2004, cumple con los requisitos establecidos en el Artículo ut supra, más clara no podría estar ya que menciona los periodos a fiscalizar sobre el cumplimiento de los Artículos 145 del Código Orgánico Tributario y Artículo 10 de la ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en concordancia del Artículo 11 ejusdem, la funcionaria autorizada para ello, de allí pues, mal podría venir el recurrente a alegar que la providencia esta inmotivada, y más aún cuando se trata de un acto de mero tramite, y no el acto administrativo definitivo que si requiere de motivación, en tal sentido en vista que la p.a. esta ajustada a lo que establece el Artículo 178 ut supra, se declara improcedente el alegato del recurrente, y así se decide.

   2) Improcedencia de las partidas gravadas por el 2% y 1/2%.

   Se observa en la Resolución de Culminatoria de Sumario emitida por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE al folio 55, la siguiente trascripción : “…se procedió a excluir de la base imponible sobre el aporte patronal del 2% lo correspondiente al monto gravado por utilidades en virtud de las reiteradas jurisprudencias emanadas de la antigua corte Suprema de Justicia hoy Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, las de fecha 05 de abril de 1994, caso C.A NACIONAL DE CEMENTOS Vs INCE; sentencia del 4 de junio del 2002, caso: MAKRO COMERCIALIZADORA Vs INCE y sentencia de fecha 26 de agosto del 2004 caso BANCO CONFEDERADO Vs INCE”, lo que deja constancia que el Instituto excluyó la partida del 2% ajustado a las reiteradas jurisprudencias que se han pronunciado al respecto, ahora bien; aquí resuelven la gravabilidad de la partida de las utilidades, pero es el caso que la contribuyente alega también inconformidad por la partida del ½%, pero sin dar más detalles del asunto, simplemente se limitó a transcribir la sentencia Nro. 600 de fecha 12/05/1999, y Sentencia de fecha 03 de noviembre de 1999, ambas de la Sala Político Administrativa, la cual, para quien aquí decide no aporta absolutamente nada, es decir, la contribuyente debió especificar su inconformidad, el ¿Por qué?, y consignar las pruebas de ello, en tal sentido en vista de que el alegato es insuficiente a fin de resolver esta controversia, se desecha el mismo, y así se decide.

   3) La prescindencia del procedimiento legalmente establecido (violación del derecho a la defensa y al debido proceso).

   El recurrente alega que la funcionaria fiscalizó los periodos tributarios del 1er trimestre de 1998 al 4to trimestre de 1999, no teniendo la competencia para ello, y en su opinión viola el derecho constitucional a la defensa y el debido proceso consagrado en el Artículo 49 de la Carta Magna; en tal sentido, de la revisión de las actas procesales se observa a todas luces que en efecto la funcionaria no estaba autorizada para fiscalizar dichos periodos, tal como consta en la p.a. de fecha 02 de mayo de 2004, que corre inserta al folio 22, pues textualmente se lee que el período a fiscalizar es el comprendido entre el 1er trimestre de 2000 al 1er trimestre del 2004, y no los trimestres de 1998 y 1999, observándose que la funcionaria incurrió en la Extralimitación de Atribuciones otorgada por la P.A., pues cabe resaltar que la Potestad Administrativa de la Funcionaria, no puede ir más allá de lo indicado en la P.A., por encontrarse la misma limitada a cumplir un periodo o una fecha, y una función especifica, la doctrina ha señalado el concepto de la incompetencia de orden legal o la Extralimitación de Atribuciones de la siguiente manera:

   “La extralimitación de Atribuciones a diferencia de la usurpación, consiste en la violación del orden de distribución de las competencias (medidas de potestad) que establece la Ley entre los órganos de una determinada administración publica territorial (o funcional).

   La competencia es la aptitud legal de un órgano para actuar validamente en derecho, la capacidad de obrar o el poder jurídico atribuido por la Ley en razón de la materia, el tiempo y el espacio o territorio (y también del grado o jerarquía del órgano en la estructura de la organización administrativa).

   Las potestades administrativas en cuanto a títulos genéricos de actuación de la administración pública, se distribuye entre sus órganos en forma tasada. No existen por tanto, potestades indefinidas, imprecisas ilimitadas e implícitas. Todo órgano para actuar debe estar atribuido de una competencia limitada en una materia específica, y en un ámbito territorial también específico. En cuanto al tiempo, en principio la norma es indefinida salvo prescripción en contrario. Mientras este vigente la Ley o el Reglamento, el titular de la competencia está facultado para ejercerla en los supuestos previstos en la norma habilitarte. (Teorías de las nulidades en le Derecho administrativo, E.M.E. segunda edición, Pág. 313, Editorial Jurídica Alva, S.R.L Caracas 2001)

   Es conteste este criterio, al indicar que la Administración debe actuar dentro de la Potestad Administrativa designada y no debiendo atribuirse Competencias que no le han sido conferidas, así como tampoco salirse de los límites establecidos. Sobre este particular la Doctrina ha expresado:

   “El órgano que dicta un acto, sin facultades para ello, incurre en extralimitación de atribuciones y por ende ese acto es nulo por «manifiesta incompetencia».Extralimitación de atribuciones y no de usurpación de funciones, pues, como antes se acotó, el término funciones tiene connotación constitucional. Se refiere a las actividades que la Constitución atribuye directamente a una determinada rama del Poder Público en sentido horizontal y vertical. Usurpar funciones es interferir la esfera de la Competencia Constitucional de otros órganos del poder Público. En cambio, la extralimitación se produce siempre en le interior de una misma rama del poder público. Resaltado por el tribunal (Teorías de las nulidades en le Derecho administrativo, E.M.E. segunda edición, Pág. 314, Editorial Jurídica Alva, S.R.L Caracas 2001) subrayado por el Tribunal.

   Como bien puede observarse de lo antes expuesto, en vista de que la funcionaria actuó sin autorización para fiscalizar los periodos de 1998 y 1999, notablemente se determina la incompetencia para fiscalizar dichos periodos, motivo por el cual deben ser excluidos del reparo, y así se decide.

   Ahora bien; cabe destacar que la incompetencia aquí verificada no trae como consecuencia la violación del derecho constitucional a la defensa y el debido proceso, tal como lo alega el recurrente, pues si bien es cierto que hay incompetencia de la funcionaria, no es menos cierto que el Instituto pese a su equivocación cumplió con el procedimiento, en el entendido de que se notificó al recurrente, no se le privó el derecho a ser oído, de acceder a la justicia, de manifestar por medio de los recursos que le confiere la Ley su disconformidad sobre el acto administrativo que le afecta, la cual contradice lo que sobre este particular la Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de fecha 17/03/1999 Caso: Seguros H.C.h. reiterado:

   … la indefensión que vicia el procedimiento administrativo con la nulidad absoluta del acto administrativo decisorio, es aquella calificada como grave, entendiéndose por tal "la negativa o la imposibilidad total de que un administrado se defienda, o porque no se le notificó del procedimiento en ninguna forma, o porque se le impidió ejercer el derecho a defenderse en el procedimiento, negándosele las pruebas o el acceso al expediente.(subrayado del tribunal)

   Así mismo, la Sentencia de la sala Político Administrativa del tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de octubre de 2003, Nro. 01574 adujo:

   Al respecto se observa que la doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso, ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia…

   De allí pues, en virtud de los criterios asentados en las sentencias trascritas, este tribunal desecha el alegato del recurrente, según el cual se le violó el derecho a la defensa y el debido proceso por quedar demostrado que en este caso en particular no sucedió, pues como ya se explicó a la recurrente no se le privó de acceder a la justicia, y así se decide.

   4) El acta de reparo esta firmada únicamente por la fiscal de cotizaciones y no aparece la firma del representante legal.

   Veamos que expresó el legislador al respecto en el Código Orgánico Tributario Artículos 183 y 184:

   Artículo 183

   Finalizada la fiscalización se levantará un Acta de Reparo la cual contendrá, entre otros, los siguientes requisitos:

   1. Lugar y fecha de emisión.

   2. Identificación del contribuyente o responsable.

   3. Indicación del tributo, períodos fiscales correspondientes y, en su caso, los elementos fiscalizados de la base imponible.

   4. Hechos u omisiones constatados y métodos aplicados en la fiscalización.

   5. Discriminación de los montos por concepto de tributos a los únicos efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 185 de este Código.

   6. Elementos que presupongan la existencia de ilícitos sancionados con pena restrictiva de libertad, si los hubiere.

   7. Firma autógrafa, firma electrónica u otro medio de autenticación del funcionario autorizado.(resaltado del tribunal)

   Artículo 184

   El Acta de Reparo que se levante conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, se notificará al contribuyente o responsable por alguno de los medios contemplados en este Código. El Acta de Reparo hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario.

   De las normas trascritas, dimana claramente los requisitos que debe cumplir el acta de reparo levantada por el funcionario luego de practicada la fiscalización, la cual entre ellos se encuentra que el acta debe ser firmada por el funcionario autorizado, más no menciona la exigencia de la firma del contribuyente o responsable, además de ello colige que dicha acta debe ser notificada al afectado, observándose que las Actas de Reparo están firmada por la funcionaria autorizada para efectuar la fiscalización ciudadana Z.A.V., y que fueron notificadas en fecha 25 de junio de 2004, tal como lo narra el recurrente en su escrito, por lo tanto en virtud de que las actas cumplen con lo establecido en los Artículos ut supra, se desecha este alegato, y así se decide.

5. - De la prescripción de los periodos 1998 y 1999.

   El Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en Resolución Culminatoria de Sumario se pronunció aduciendo, “…debemos señalar que el conteo del lapso de prescripción debe realizarse según lo dispuesto en el Artículo 60 ordinal 1º del Código Orgánico Tributario, es decir, desde el 1º de enero del año siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible, por lo que la solicitud de prescripción de las obligaciones tributarias correspondientes al período indicado no procede en este caso, por cuanto la prescripción que se hubiera consumado, sin interrupción, el 1º de enero del 2005 fue interrumpida por esta Administración Tributaria con la notificación del acta de Reparo Nro. 52583 y 54561 en fecha 25-06-20042”. Por otro lado, el recurrente alega que los periodos comprendidos entre el 1er trimestre de 1998 al 4to trimestre de 1999, están prescritos; en tal sentido, a fin de resolver esta controversia considera prudente este tribunal traer a colación la normativa prevista en el Código Orgánico Tributario, Artículo 51 y 52 a saber:

   Artículo 51

   La obligación tributaria y sus accesorios prescriben a los cuatro (4) años.

   Este término será de seis (6) años cuando el contribuyente o responsable no cumplan con la obligación de inscribirse en los registros pertinentes, de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados, y en los casos de determinación de oficio, cuando la Administración Tributaria no pudo conocer el hecho.

   Así las cosas, de estas normas se desprende que la prescripción produce efectos legales, cuando uno de los dos permanecen inactivos, es decir tanto el recurrente como el recurrido, durante el tiempo que establece la Ley para que opere la misma.

   Sobre el lapso de prescripción este se inicia el 1º de enero del año siguiente a aquel en que se produjo el hecho imponible, para consumarse la misma, tal como lo establece el Artículo 53 del Código Orgánico Tributario de 1994; sin embargo, esta prescripción esta sujeta a interrupción por las causales establecidas en el Artículo 54 ejusdem, la cual alude:

   Artículo 54

   El curso de la prescripción se interrumpe:

   1. Por la declaración del hecho imponible.

   2. Por la determinación del tributo, sea ésta efectuada por la Administración Tributaria o por el contribuyente, tomándose como fecha la de notificación o de presentación de la liquidación respectiva.

   3. Por el reconocimiento de la obligación por parte del deudor.

   4. Por el pedido de prórroga u otras facilidades de pago.

   5. Por el acta levantada por funcionario fiscal competente.

   6. Por todo acto administrativo o actuación judicial que se realice para efectuar el cobro de la obligación tributaria ya determinada y de sus accesorios, o para obtener la repetición del pago indebido de los mismos, que haya sido legalmente notificado al deudor.

   Parágrafo Único:

   El efecto de la interrupción de la prescripción se contrae al monto, total o parcial, de la obligación tributaria o del pago indebido, correspondiente al o los períodos fiscales a que se refiera el acto interruptivo y se extiende de derecho a los respectivos accesorios.

   El Artículo citado, trae a colación que una vez ocurrida algunas de las causales arriba mencionadas se interrumpe el lapso de prescripción y se inicia un nuevo período de prescripción sin contar el tiempo que ya había transcurrido anterior a la interrupción. (Ver pronunciamientos de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 17 de enero de 1995 Nro. 10 (caso: Venealum), ratificada en decisión de fecha 5 de agosto de 2004, Nro. 00972 (caso: M.B.L.).

   Ahora bien; aplicando las normas antes enunciadas, se observa que la prescripción alegada corresponde al período de 1998 y 1999, cuya consumación es de 6 años, debido a que hubo pasividad del recurrente al no pagar los aportes del INCE durante los años transcurridos, por lo tanto el lapso comienza a computarse a partir del 1 º de enero de 1999, la cual sin interrupción se consumaría el 1ero de enero de 2005, sin embargo, con la notificación de las actas de reparo en fecha 25 de junio de 2004, fue interrumpida, lo que trae como consecuencia que se inicie un nuevo lapso de prescripción lo que evidencia que no hay prescripción, razón por la cual se confirma el argumento esgrimido por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, en Resolución Culminatoria del Sumario, y así se decide.

   6) De la improcedencia de los intereses moratorios.

   Arguye el recurrente “…los intereses moratorios deben calcularse a partir de la fecha en que habiéndose determinado y liquidado el impuesto a pagar y siendo exigible la obligación, el contribuyente incurrió en mora y no desde el día siguiente a aquel en que termina el ejercicio respectivo”, al respecto uno de los últimos criterios de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 20 de junio de 2006, Nro. 1564 dejó reiteró lo siguiente:

   Al respecto, señala la representante judicial del Fisco Nacional, que el a quo incurrió en una errónea aplicación de la ley, al considerar como fecha de inicio de los intereses el momento de formulación de los reparos.

   En lo que respecta a este punto, debe esta Sala reiterar su criterio expuesto en sentencia Nº 05757 de fecha 28 de septiembre de 2005 (Caso: Lerma C.A.), ratificado, entre otras, en las sentencias identificadas con los números 05891 y 00464, de fechas 13 de octubre del 2005 y 22 marzo de 2006, respectivamente. En tal sentido, se señaló lo siguiente:

   La finalidad de dichos intereses es indemnizatoria, debido a que no se pretende castigar un retraso culpable, sino de compensar financieramente por el retraso en el pago de la deuda tributaria. En este orden de ideas, lo que se busca es indemnizar la falta de satisfacción del acreedor por no haber obtenido el pago tempestivo de la deuda.

   De esta manera, se puede apreciar que la vinculación de la causa de la obligación de pagar intereses de mora atiende a la “falta de pago dentro del término establecido”, independientemente de que hubiese habido actuación de la propia Administración Tributaria para hacer líquida la deuda o para requerir el pago, según se trate.

   La obligación de pagar intereses moratorios adquiere carácter accesorio con respecto a la obligación principal, ya que nace sobre la base de una deuda existente, y se origina en el retardo en el cumplimiento de ésta, siendo indispensable para su nacimiento la preexistencia de una obligación principal.

   En efecto, el cumplimiento tardío de la obligación tributaria mediante el pago fuera del lapso legalmente previsto, igualmente causa la extinción de la obligación; sin embargo, la Hacienda Pública debe obtener una compensación justa representada en el pago de intereses moratorios sobre la cantidad dejada de ingresar, intereses los cuales tienen una función indemnizatoria y no sancionadora.

   En tal orden de ideas, debe señalarse que la determinación del tributo no tiene naturaleza constitutiva sino declarativa y la obligación tributaria principal nace al producirse el hecho generador y no al liquidarse la exacción. Así, si la obligación de pagar intereses moratorios sólo tiene como presupuesto necesario la existencia de una deuda tributaria y su nacimiento se encuentra dominado por el elemento mora, sería el retardo en el cumplimiento de la obligación tributaria ya existente, aún cuando no necesariamente esté liquidada, la situación que origina la obligación de pagarlo. (Destacado de la Sala).

   En definitiva, los requisitos para la existencia de la mora en materia tributaria serían, en primer lugar, i) la manifestación de un retraso en el cumplimiento de una obligación y, ii) la líquidez y exigibilidad de dicha obligación producto de un proceso de determinación tributaria.

   En este sentido, la mora establecida en el artículo 60 del Código Orgánico Tributario de 1982, aplicable rationae temporis, es una mora ex lege, que deriva de la no ejecución de una obligación de pagar una cantidad de dinero dentro de un plazo fijado por la Ley, en cuyo caso el solo vencimiento de ese plazo produce la mora generadora de los intereses; por lo tanto, se producen automáticamente al verificarse la situación de hecho prevista en su dispositivo, sin que se requiera ninguna otra condición o actuación para el nacimiento de la obligación de pagarlos.

   Siguiendo este orden de ideas, resulta importante resaltar que el ‘término’ al cual se encuentra sometido el nacimiento de los intereses moratorios, tiene una mayor relevancia si se tiene en cuenta que la exigibilidad del cumplimiento de la obligación puede estar sometida a un plazo. Así, de existir este termino establecido por la Ley, mientras el mismo no se haya vencido o verificado, el cumplimiento de la obligación no se podrá exigir y, en consecuencia, tampoco podrá ocurrir el retardo o tardanza que originaría el nacimiento de los intereses moratorios.

   En otras palabras, en materia fiscal se somete el cumplimiento de la obligación a un término durante el cual, aun cuando la obligación ya ha nacido, el acreedor (Administración Tributaria) encuentra suspendido su derecho a cobrar el tributo causado y el deudor su obligación de pagarlo; pero, una vez cumplido el término, la obligación se hace exigible por el solo vencimiento del mismo. En estos casos, el nacimiento de la obligación principal y el momento en que ella se hace exigible se encuentran temporalmente distanciados, y entre ambos, media un plazo determinado por la Ley.

   En efecto, se pueden plantear casos en que las normas reguladoras del tributo desplazan la oportunidad del pago de la obligación principal a una oportunidad posterior a la de su surgimiento y para esto señalan un plazo dentro del cual el deudor debe liquidar y pagar. Al vencimiento de este plazo es necesario adjudicarle un valor y unos efectos siendo uno de ellos el de hacer exigible la deuda.

   En definitiva, se advierte que la falta de mención expresa en el artículo 60 del Código Orgánico Tributario de 1982 de la exigibilidad de la deuda principal como requisito para la obligación de pagar intereses y la utilización de la expresión “falta de pago dentro del término establecido”, permite concluir, conforme a lo hasta ahora expuesto, que tal cualidad concurre en ella en el momento en que finaliza ese término y que este es el plazo previsto para el pago señalado en la Ley, que regula cada tributo.

   Por lo tanto, el vencimiento del plazo como elemento y oportunidad de la exigibilidad de la deuda tributaria, concreta la oportunidad de la causación de los intereses moratorios, independientemente de los recursos administrativos o judiciales interpuestos, pues éstos inciden sobre los efectos (ejecutividad y ejecutoriedad) del acto de determinación de la obligación tributaria y no sobre la situación jurídica acaecida. En consecuencia, durante la vigencia del artículo 60 del Código Orgánico Tributario de 1982, los intereses moratorios se causan al finalizar el término dado para su pago y se calculan desde que termina el término dado para declarar y pagar hasta que éste efectivamente se realice.

   En efecto, una vez traspasado el lapso para el cumplimiento previsto en la Ley para la extinción de la obligación tributaria, surge de manera automática el comienzo del período de mora, el cual tiene como presupuesto, la tardanza, el retraso o la falta de puntualidad en el pago de la deuda tributaria.

   Así las cosas, se debe precisar que cuando el contribuyente es deudor frente a la Administración Tributaria, el cómputo de los intereses moratorios comienza luego del vencimiento establecido para el pago de la deuda tributaria, sin que se haya efectuado, es decir, las cantidades adeudadas al Fisco generan interés de mora desde el día siguiente al de su vencimiento. Así se declara

   (resaltado del Tribunal).

   De lo anteriormente transcrito, se evidencia que a los fines de la operatividad de los intereses moratorios, basta el incumplimiento en el pago de la obligación principal, sin necesidad de actuación alguna de la Administración Tributaria, para considerar ocurrido el nacimiento de los mismos; es decir, de la obligación de pagar los intereses de mora hasta la extinción de la deuda.

   En atención a la jurisprudencia, llevándolo al caso de autos, se observa que el contribuyente incurrió en mora al retrasarse en el pago de la contribución del INCE, la cual trajo como consecuencia la omisión de ingresos tributarios, acarreando intereses cuya causación comienza luego del vencimiento establecido para el pago de la deuda tributaria, es decir, a partir del día siguiente, en tal sentido el alegato del recurrente es contrario a lo sentado en la sentencia anteriormente trascrita, razón por la cual se desecha, y así se decide.

   Resueltas como han sido las controversias descritas, pasa esta juzgadora a revisar los aportes causados del 2% y ½ %, dejados de retener y enterar, las multas impuestas y el cálculo de los intereses moratorios y para ello se procede transcribir el cuadro plasmado en la Resolución Culminatoria del Sumario a saber:

   Incumplimiento del ordinal 1º y 2º de la Ley sobre el Ince Bs. 5.206.979,00

   Multa establecida en el Artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 (124%) sobre Bs. 1903.005,00 Bs. 2.359.726,00

   Más: Multa establecida en el Artículo 111 del Código Orgánico Tributario vigente (132%) sobre Bs. 3.263.941,00 Bs. 4.308.402,00

   Más: Multa establecida en el Artículo 112, numeral 3 del Código Orgánico Tributario vigente (124%) sobre Bs.25.364,00 Bs. 32.125,00

   Más: Multa establecida en el Artículo 99 del Código Orgánico Tributario vigente (219%) sobre Bs. 14.669,00 Bs. 31.451,00

   Total multa: Concurso de infracciones tributarias Artículo 81 del Código Orgánico Tributario Bs. 5.520.053,00

   Intereses moratorios por el pago extemporáneo de aportes Bs. 2.091.351,00

   Pago parcial del acta de reparo Bs. -1.528.705,00

   Total a pagar Bs. 11.289.678,00

   Del cuadro trascrito esta juzgadora observa:

   El monto del tributo omitido en incumplimiento del ordinal 1º y 2º de la Ley del Ince, de Bs. 5206.979,00, no coincide con el monto del acta de reparo que tiene plasmada la cantidad de Bs. 5.343.111,00 (suma de Bs. 5.303.078,00 (2%) más Bs. 40.033,00 (½ %)), existiendo una diferencia de ciento treinta y seis mil ciento treinta y dos bolívares con cero céntimos (Bs. 136.132,00), a favor del contribuyente, no observándose en la Resolución Culminatoria del Sumario Nro 6542, como llegó a ese resultado el INCE, así como tampoco, se refleja como realizó el cálculo de las multas, agravantes, atenuantes y porcentajes aplicados.

   Llama la atención a este tribunal, la situación antes planteada y en relación a ello corresponde dilucidar si el acto administrativo esta viciado de inmotivación, así pues, veamos como se ha pronunciado al respecto el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa en sentencia de fecha 14 de mayo de 2003, Exp 200-0131 a saber:

   La motivación es la expresión formal de los supuestos de hecho y de derecho del acto. La Ley en forma expresa exige que los “actos administrativos de carácter particular” estén dotados de motivación, exceptuando solamente a los de simple trámite o a aquellos a los cuales una disposición expresa exonere de ella. Así el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece:

   Los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite, o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto.

   Y de acuerdo con el artículo 18 eiusdem, “Todo acto administrativo deberá contener:

   ...omissis...

5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes.

   ....omissis....”.

   En nuestra jurisprudencia, es doctrina pacifica y reiterada por este Supremo Tribunal que la insuficiente inmotivación de los actos administrativos, solo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.

   La motivación que supone toda resolución administrativa no es necesariamente el hecho de contener dentro del texto que la concreta, una exposición analítica o de expresar los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues una resolución puede considerarse motivada cuando ha sido expedida con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente. La motivación del acto puede ser anterior o concomitante y puede estar en el contenido de la norma cuya aplicación se trata si su supuesto es unívoco o simple, es decir, si no llegare a prestarles dudas por parte del interesado. (Sentencia Nº 01815, de esta Sala de fecha 3-8-00 ). (subrayado del tribunal)

   Como se desprende de la sentencia trascrita es revelante importancia que el Acto Administrativo dictado sea motivado, que contenga en su contexto los fundamentos de hecho y derecho, de lo contrario acarrearía nulidad absoluta del mismo, más aún cuando es sabido que la Resolución Culminatoria de Sumario, es aquella por medio de la cual la Administración Tributaria ejerce su facultad de pronunciarse en el procedimiento administrativo. Esta constituye el acto definitivo que concluye el procedimiento de fiscalización y determinación, aquí la Administración examina la legalidad y corrección de las actuaciones llevadas a cabo por los órganos fiscalizadores, de ahí que siendo, este un acto que determina Tributos, aplica sanciones, y que afecta los derechos del contribuyente, en su narrativa debe contener los fundamentos en la cual se basa el ente administrativo para emitir su decisión, de lo contrario estaría vulnerando los derechos del administrado, la cual, por ser el afectado debe de tener una noción clara del por qué se le sanciona y esto se obtiene mediante la motivación expresada en la Resolución que pone fin al procedimiento, pues considera quien juzga que las conductas omisivas de impuestos que pertenecen al Estado deben ser sancionadas, y el Estado esta en su derecho de exigir estas contribuciones porque así lo estipula la Ley, sin embargo; a la hora de ser aplicadas las normas que condenan estas conductas por medio de exigir el pago de dichos Tributos e imponer multas, es preciso en algunos de los casos realizar cálculos sobre todo cuando se trata de multas establecidas entre un limite mínimo y máximo y expresadas en porcentaje, en tal sentido, si la Administración plasma montos en la Resolución Culminatoria del Sumario, debe siempre mostrar los cálculos que realizó para llegar a la conclusión de la imposición de la multa o exigencia de pago y evitar la mayor discrecionalidad posible en este campo restringido, que forma parte del derecho público como es el derecho administrativo sancionador.

   En este sentido la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de fecha 11 de Julio de 1991, caso Consorcio Kavanayen A.C, se ha manifestado indicando:

   Sin embargo, lo que a Juicio de esta Sala no motiva la Resolución que impone la multa, ni la planilla que la contiene, ni la Resolución que la confirma, son las razones que tuvo en cuenta la administración para imponerla en el triple de la cantidad no retenida; a pesar de que en el anexo al Acta Fiscal (folio 62) se indica que la cantidad no retenida alcanzaba la suma de Bs. 141.817,92 y su triple es la suma de Bs. 425.452,68. ¿Pero Por qué se impuso la multa en su límite máximo, si el atraso en el pago de la retención no fue en el peor de los casos más de un mes? ¿Por qué, de conformidad con el citado Art.109 de la Ley de Impuesto sobre la renta de 1978, no se limitó la sanción a sólo un 25% de la cantidad que debió retenerse (Bs. 141.817,92), o sea a la suma de Bs. 37.204,00, ya que sólo había un retraso menor de un mes; como lo demostró la contribuyente con las correspondientes planillas de pago de la retención? (folios 114 y 116).

   La Sala encuentra en consecuencia que la multa impuesta en su monto y formula de cálculo no se halla suficientemente motivada… (Subrayado del tribunal).

   Asimismo, la sentencia de la Sala Política Administrativa, No. 00528 de fecha 03 de abril del 2001, dejo sentado lo siguiente:

   En cuanto al segundo argumento de la recurrente en apelación, según el cual, contrariamente a lo decidido por el a quo, el acto de liquidación impugnado se halla suficientemente motivado, pudo esta Sala apreciar del texto del acto en cuestión (folio 53) que éste no contiene en si mismo, de manera clara e indubitable, el fundamento del rechazo de la Administración de la pretendida rebaja por concepto de inversiones, por la cantidad de Bs. 31.811.543,65. Para esta alzada no resulta evidente ni bastaba “un simple análisis matemático” para deducir del referido acto la voluntad de la Administración Tributaria, pues el mismo en todo caso debió permitir a la contribuyente conocer el criterio sobre el cual basó su decisión de rechazar la aludida rebaja por inversiones, toda vez que afectaba sus legítimos derechos e intereses, máxime si se considera que el respectivo expediente administrativo no fue traído a los autos por la Administración Tributaria, no obstante que le fue solicitado por el a quo.

   Si bien de acuerdo a lo expresado por la doctrina y jurisprudencia patria, a la luz de la normativa prevista en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (artículos 9 y 18, numeral 5), la exigencia del requisito de motivación de los actos administrativos no implica la obligación de expresar todas y cada una de las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la emisión del mismo, sí requiere la mención de los elementos principales del asunto debatido y del derecho aplicable, pues de lo contrario se constituiría el vicio formal de inmotivación y se impediría a la autoridad competente el control de la legalidad de los motivos del acto con posterioridad a su emisión…(resaltado del tribunal).

   Bajo las premisas constatadas con anterioridad, llevándolo al caso que nos toca decidir, sin duda, realmente constituye una falta de motivación el hecho de que la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 6542, no indique la forma como obtuvo la disminución, del monto reparado y como aplicó las agravantes, atenuantes y porcentajes a las multas impuestas (124%, 132% y 219%), debiendo por lo menos hacer referencia de ello a los fines que tanto los administrados como el control jurisdiccional pueda ejercer un verdadero examen del mismo.

   La sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 1412 de fecha 01 de junio de 2006, menciona una manera de cumplir con el requisito de motivación, como lo es la existencia del expediente administrativo. Tal como se lee:

   Por otra parte, se ha reiterado que se cumple también con tal requisito, cuando esté contenida en su contexto, es decir, que la motivación se encuentre dentro del expediente, considerado en forma íntegra y formado en virtud del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos y conocimiento oportuno de los mismos; siendo suficiente, en algunos casos, que sólo se cite la fundamentación jurídica, si ésta contiene un supuesto unívoco y simple. De manera tal, que el objetivo de la motivación, en primer lugar, es permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y en segundo lugar, el hacer posible a los administrados el ejercicio del derecho a la defensa.

   Como lo expresa la sentencia se cumple con la motivación si se encuentra contenida en su contexto, dentro del expediente, donde muestre antecedentes del acto administrativo, en este caso el expediente administrativo, pero nótese que de las actas procesales que conforman la presente causa, se observa que en fecha 28 de octubre de 2005, este Tribunal solicitó con carácter de urgencia el expediente Administrativo al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), posteriormente en fecha 09 de agosto de 2006, por medio de auto se revocó por contrario imperio el auto dictado por este tribunal en hecha 03 de agosto del año en curso, a fin de abrir un lapso para mejor proveer, donde se ofició al Gerente General de Tributos del INCE, solicitándole envié con carácter de urgencia el expediente administrativo, la cual, como se puede apreciar de la revisión del expediente el mismo no fue remitido a este despacho, habiendo transcurrido desde el día 10 hasta la presente fecha 54 días hábiles ininterrumpidos para la consignación. La sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 01493 de fecha 15-09-2004, dejó sentando:

   La carga de la prueba de la existencia del reparo corresponde a la Administración Tributaria que lo formula, por cuanto la resolución es el acto administrativo por el cual se determina la obligación tributaria y sus accesorios y es el documento fundamental del cual deriva la pretensión del Fisco y corresponde a éste aportarla al proceso, acarreándole su no presentación las consecuencias de declaratoria con lugar del recurso que la impugnare.

   Así las cosas, la Administración Tributaria debió consignar los documentos que determinan la obligación tributaria y sus accesorios (expediente administrativo); ya que es un requisito para revisar el acto administrativo impugnado, que corre inserto en copias simples y que son ininteligibles, lo que dificulta aún más a esta Juzgadora examinar la relación de los montos reparados, de ninguna forma se pudo determinar cómo obtuvieron los montos contenidos en la Resolución Culminatoria del Sumario, es decir, la diferencia que hay entre el monto reparado de Bs. 5.343.111,00 y el monto plasmado en la Resolución de Bs. 5.206.979,00, así como, la aplicación de los porcentajes en las multas, y el concurso de infracciones, razón por la cual, con base a las motivaciones precedentes, resulta forzoso para este tribunal declarar nulo de nulidad absoluta el acto administrativo emanado del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), Nro. 6542 de fecha 03 de agosto de 2005 por estar viciado de inmotivación, y así se decide.

   En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

   Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

   …omissis…

   En consecuencia al ser el juicio contencioso declarado con lugar, hay condenatoria en costas, si se atiende a que es este el supuesto de hecho que prevé el artículo 327 del Código Orgánico Tributario Vigente.

   En tal sentido en virtud de lo que prevée la norma precedente, se condena en costas al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en la cantidad de un millón ciento veintiocho mil novecientos sesenta y siete bolívares con ochenta céntimos (Bs.1.128.967,80), equivalente al 10% de la cantidad en que está estimada la demanda, y así se decide.

   VIII

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

   • CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO interpuesto por el ciudadano J.D.P.C., titular de la cédula de identidad N° V.- 2.554.134, actuando en su carácter de presidente de la Sociedad Mercantil “Agropecuaria Pineda El Vigía C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, bajo el Nro. 67, tomo A-2 de fecha 01-02-1994,con domicilio en la calle 10 Nro. 14-78, Barrio la Inmaculada con dirección anterior de Avenida Don P.R.E.E.T., El Vigía, Estado Mérida, debidamente asistido por la abogada C.A.G.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 24.429, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 6542 de fecha 03 de agosto de 2005.

   • NULA DE NULIDAD ABSOLUTA, la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 6542 de fecha 03 de agosto de 2005, emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)

   • Se condena en costas al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en la cantidad de un millón ciento veintiocho mil novecientos sesenta y siete bolívares con ochenta céntimos (Bs.1.128.967,80), equivalente al 10% de la cantidad en que está estimada la demanda

   • De conformidad con lo establecido en el artículo 95 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y Artículo 65 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, notifíquese al Procurador, al Presidente del INCE, y al Contralor Cúmplase

   Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los veintinueve (29 ) días del mes de noviembre de Dos Mil Seis. Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

   A.B.C.S.

   JUEZ TITULAR

   B.R.G.G.

   LA SECRETARIA

   En la misma fecha siendo las ocho y media (8: 30 am) se publicó la anterior sentencia bajo el Nro. _______ , y se libraron oficios Nros, 11.359,11.360 , 11.361 y 11.362

   LA SECRETARIA

   Exp N° 0948

   ABCS/Yully