Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 27 de Septiembre de 2006

Que el documento que refiere a la declaración a.d.v., está fechado 17-02-05, y refiere a la factura comercial No. 032 VEN, correspondiente al expediente signado con el No.000964, que supuestamente se encuentra en las oficinas de la aduana, que al decir de la parte actora en el libelo en el tercer punto No.4 “Una vez que ingresa el equipo a puerto venezolano, mediante planilla declaración andina de valor, emanada del Seniat se procede a la apertura del expediente… nótese que en la planilla acompañada se describe a la recurrente como consignataria y Riviera Developers, INC como proveedora, indicándose en el No. de la factura 032 V (Particular 1)” , que es decir, que la declaración a.d.v. de la máquina excavadora se dio por parte de la actora antes de que esta hubiese comprado en los Estados Unidos de Norte América, la referida máquina excavadora, puesto que dicha declaración a.d.v. según el documento aportado por la parte actora fue el día 17 de Febrero de 2005, y que cuando se refiere dicha declaración a.d.v. a la factura comercial No.032 VEN, se obtiene que está fechada así: Miami, March 17, 2005-Invoice: 032 VEN, es decir, que la parte actora pagó al Seniat los impuestos de nacionalización antes de haber adquirido supuestamente dicha máquina en el exterior.

Que en la parte número 3 del libelo de demanda, se observa en el particular 2 lo siguiente”Factura de verificación emitida por BUREAU VERITAS B.I.VA.C.BV, de fecha 4 de Abril de 2005. La función de la empresa que emite la factura en este particular descrita, consiste en verificar y dar constancia de la compra efectuada según factura descrita en el particular 1), y que el valor del bien adquirido es realmente el valor que esta refleja”.

11. Que sin duda alguna la parte actora en su libelo confiesa, que estamos en presencia del fraude y la temeridad procesal, la referida empresa BUREAU VERITAS B.I.V.A.B.V según la propia actora da fé de la compra efectuada por ésta de la máquina escabadora, según factura Miami, March 17, 2.005 Invoice; 032 VEN, por lo que se vuelve a preguntar como es que el impuesto al Seniat para nacionalizar dicha máquina escabadora, según la declaración andina de valor, fue pagado el 17 de Febrero de 2.005, es decir antes de que la máquina entrara al país y de que la misma fuera comprada en los Estados Unidos de Norte América.

12. Que igualmente al analizar el documento que contiene el supuesto informe de verificación de mercancía emanado de BUREAU VERITAS de fecha 9/3/2.005, se da cuenta que refiere a un acto incongruente, por cuanto primero se compra cualquier mercancía y luego se verifica su entrega, observando que a la parte actora le verificaron la mercancía antes de comprarla, ya que la compra se efectuó el día 17 de Marzo de 2.005, dicho documento también se refiere a la factura 032 VEN.

13. Que a los fines de demostrar el origen de la propiedad de la referida e identificada máquina, consignan de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, todo el expediente contentivo de la tercería en el cual consta toda la documentación que acredita tal propiedad a su representado V.E., la cual no fue desconocida por el recurrente en ningún acto del proceso, tal como se evidencia en dicha pieza consignada y que al efecto informa:

Factura de contado No.00596, de fecha 09 de Marzo de 1.998, emanada de la Sociedad Mercantil Tractor Caterpillar C.A., ubicada en la Zona Industrial galpón No. 02, San Cristóbal - Edo. Táchira, Rif-J-60753899-7, Nit-0038567910, que demuestra la adquisición de dicha excavadora oruga (usado), por parte del ciudadano J.M.E.T., venezolano, mayor de edad, soltero, portador de la cédula de identidad No. 3.492.165, por un precio total de CUARENTA Y UN MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 41.000.000,00), y cuya descripción según factura es la siguiente: Tipo: YUMBO; Marca: CATERPILLAR; Color: AMARILLO CAT; Motor: 3304-4 CILINDROS 122015-98; Serie: 76. U-225; Serial Carrocería: 509649V9050052; Serial Bombas 36. 3287.1463.363287-1493.

Documento emanado igualmente de la Sociedad Mercantil Tractor Caterpillar C.A., antes identificado, debidamente otorgado y firmado por el ciudadano A.C., de nacionalidad Italiana, portador de la cédula de identidad No.E-478.961, en su condición de representante legal de Repotenciadora Diesel C.A., en el cual se deja constancia que la excavadora a Oruga fue vendida el día 09 de Marzo de 1.998, al ciudadano J.M.E.T., portador de la cedula de identidad N° 3.492.165, según factura No.00596.

Documento por el cual el ciudadano J.M.E.T., antes identificado, da en venta pura y simple, perfecta e irrevocable al ciudadano M.F.R., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.9.559.805, la mencionada excavadora a Oruga, por un precio de NOVENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 90.000.000), debidamente otorgado por ante la Notaría Pública de Bocono Estado Trujillo, el día 30 de Noviembre de 2005, bajo el No.81, Tomo 30, y que demuestra fehacientemente la transparencia en la transmisión de la propiedad de dicha máquina, evidenciándose en la parte in fine de la nota de autenticación de dicho documento que “La Notario hace constar que tuvo a la vista factura de Tractor Caterpillar C.A., de fecha 9 de Marzo de 1998, No.00596”.

Documento por el cual el ciudadano M.F.R., antes identificado, da en venta pura y simple, perfecta e irrevocable al ciudadano M.R.G.C. igualmente antes identificado, la antes descrita excavadora a Oruga, por un precio de NOVENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 95.000.000), debidamente otorgado por ante la Notaría Pública Séptima de V.E.C., el día 5 de Diciembre de 2005, anotado bajo el No.42, Tomo 253, y que demuestra fehacientemente la transparencia en la transmisión de la propiedad de dicha máquina, por cuanto el Notario Público de conformidad con el artículo 78 del decreto Ley de Registro y del Notariado informó a las partes del contenido, naturaleza, trascendencia y consecuencias legales de los actos o negocios otorgados en su presencia y dejó expresa constancia al pie del mismo, que tuvo a su vista el documento autenticado por ante la Notaría Pública de Bocono Estado Trujillo, en fecha 30 de Noviembre de 2005, bajo el No.81, Tomo 30.

Que hace valer la transacción judicial contenida en la diligencia de fecha 10 de Enero de 2006, debidamente firmada en presencia de la Secretaria Natural de este Órgano Jurisdiccional por los representantes judiciales de las partes en el juicio principal No. 9223, y que contiene la transmisión de propiedad de la identificada excavadora a Oruga, por parte del ciudadano M.G. a su representado V.E., en razón del pago de la obligación demandada por intermedio de esta representación a través del procedimiento monitorio, transacción judicial ésta conforme a los artículos 255 y 256 del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido solicitó a este Órgano Superior pronunciamiento expreso, positivo y preciso.

De conformidad con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.357 del Código Civil, promovió como prueba irrefutable para demostrar las características de la excavadora a Oruga, objeto de este litigio, el acta del embargo preventivo que recae sobre la misma, debidamente levantada y suscrita por el Juzgado Segundo Especial Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Almirante Padilla y Páez de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el cual este Órgano Jurisdiccional dejó plena constancia de las características originales de dicha excavadora a Oruga: Marca: CATERPILLAR; Serial Carrocería: 509649V9050052; Motor: 3304-4 CILINDROS 122015-98; Serie: 76. U-225; Serial 76U-0-3446; Color: AMARILLO CAT; Tipo: YUMBO; Serial Bombas 36. 3287.1463.363287-1493, y que la misma pertenece al ciudadano M.G. antes identificado, según documento de compra debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Séptima de V.E.C., el día 5 de Diciembre de 2005.

14. Que solicita se declare sin lugar la apelación interpuesta, ordenándose la entrega a su representado V.E.d. la referida máquina.

Continuando con el recorrido del análisis de las actas procesales que conforman el presente expediente, observa esta Superioridad que en fecha 09 de Febrero de 2006, fué presentado escrito de solicitud de medida innominada, por el Profesional del Derecho J.M.C., venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el No 57.837 y de este domicilio, en su cualidad de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Agropecuaria Garcitas Compañía Anónima antes identificada, por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, bajo los siguientes fundamentos:

1. Que cursa por ante ese despacho formal demanda de Tercería de Dominio, intentada por su mandante contra los ciudadanos V.E. y M.G., identificados plenamente en actas.

2. Que dicha tercería se intentó como consecuencia del Cobro de Bolívares que por el procedimiento de intimación incoara el ciudadano V.E. contra M.G., procedimiento dentro del cual fué embargado un bien mueble propiedad de Agropecuaria Garcitas, C.A., que en forma alguna es parte en el juicio principal; que no obstante, que fue acompañado un espúreo instrumento de propiedad, otorgado en la ciudad de Valencia y cuya tradición lo constituye un supuesto instrumento otorgado en el Estado Trujillo (Boconó), cuyo ejemplar hasta la fecha no ha sido traído a las actas.

3. Que una vez embargado el bien propiedad de su mandante, al día siguiente las partes del juicio principal, celebraron un convenio mediante el cual el demandado M.G. dá en pago el bien embargado propiedad de su mandante a V.E., quedando obviamente la máquina propiedad de Agropecuaria Garcitas C.A. como en una suerte de “limbo jurídico”, pues se mantiene en la Depositaria Judicial S.M. C.A., aún cuando el embargo por virtud del convenimiento dejó de existir como tal, adminiculado ello al hecho de que se impugnó el convenimiento, con ocasión de la tercería incoada.

4. Que en virtud de tales consideraciones, aunadas al hecho que la permanencia del bien mueble, sobre el cual recayera la medida de embargo propiedad de su mandante en la depositaria, causa cada día emolumentos y la obvia improductividad de una máquina, de la cual depende en mucho la actividad de Agropecuaria Garcitas, C.A., se hace menester la solicitud de una Medida Cautelar Innominada, a través de la cual se designase a su mandante Agropecuaria Garcitas, C.A. como depositaria de la máquina excavadora antes identificada.

5. Que a los efectos del decreto de la medida solicitada, señala el cumplimiento de los requisitos exigidos a tenor del Artículo 585 en concordancia con Parágrafo 1º del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil:

1. PRESUNCIÒN GRAVE DEL DERECHO QUE SE RECLAMA:

• Que adminiculado a los originales acompañados al libelo de la demanda, acompaña copia certificada emanada del Servicio Integrado de Administración Aduanero y Tributaria SENIAT, de fecha 25 de Enero de 2006, contentiva de la Declaración Única de Aduana No. C3264 de fecha 04 de Mayo de 2005, que acredita la titularidad de su representada sobre la excavadora antes mencionada. Que anexa en un solo legajo marcado “A”. Que acompaña marcada “B” en copia certificada emanada del SENIAT, la forma 00086 constante de la determinación y liquidación de tributos aduaneros a la orden de Agropecuaria Garcitas, C.A. Que así mismo, acompañan en un solo legajo marcado “C” los siguientes originales:

• Acta de recepción M-5232 emanada de ALMASER ZULIA C.A. a la orden de Agropecuaria Garcitas, C.A., constante de factura, pase de salida y acta de recepción.

• Factura No. 0869 emanada de Energy Freight de Venezuela S.A., a la orden de Agropecuaria Garcitas, C.A. por manejo y desconsolidación.

• Factura No. 2636 emanada de COSACA por concepto de trámites y otras gestiones hechas para importación de la excavadora descrita en actas, a la orden de Agropecuaria Garcitas, C.A.

• Planilla de depósito bancario del Banco Venezolano de Crédito, de fecha 14 de Marzo de 2005, mediante el cual se cancela la Inspección realizada a la excavadora.

• Igualmente, anexa marcada “D” orden de reparación emitida por Servicio Industrial F.M., C.A. de fecha 11 de Julio de 2005, a la orden de Agropecuaria Garcitas, C.A., por concepto de reparación de la excavadora sobre la cual recayera el embargo.

• Que es de destacar que en el taller de reparación mencionado en el numeral anterior, fué ejecutado el embargo de la máquina, anotando el Juzgado Ejecutor que se t5asladó y constituyó “….en un lugar donde funciona la Sociedad Mercantil F.M. C.A, ubicadas (sic) en el Kilómetros Seis y medio de la vía a Perijá, Centro Comercial Las Industrial (sic) en jurisdicción del Municipio San F.d.E. Zulia…”; haciendo constar que en las facturas acompañadas se destaca la misma dirección, esto es, “… Km. 61/2 vía Perijá, C.C. Las Industrias, Locales 9, 10 y 11, “F.M. C.A.”…”. Lo que indica que la máquina embargada se encontraba para reparación por orden y cuenta de Agropecuaria Garcitas C.A.

2. DEL PELIGRO EN LA DEMORA:

• Que constituye un punto de derecho que no admite prueba alguna, que por cada día que la excavadora se encuentre en la depositaria, los gastos causados por concepto del depósito judicial son mayores. Que si bien es cierto, que tales gastos serían reembolsables a través de costas procesales, no menos cierto es, que su mandante podría ver desmejorado su derecho, y no salir en lo posible lo más indemne del litigio, al tratarse de personas naturales cuya solvencia es desconocida, más aún en el caso que nos ocupa, en el cual la parte demandada y quien se adjudica la titularidad del bien inmueble no aparece en el proceso principal, pues quien apela es el actor. No sabemos pues, a ciencia cierta, ni siquiera donde encontrarlos.

• Que adminiculado a lo anterior, los cual tampoco es objeto de prueba, es el incuestionable transcurso del tiempo entre iter e iter procesales, máxime si en el juicio principal el actor se encuentra generando nuevas incidencias, entre ellas la apelación contra el auto del Juzgado a quo, mediante el cual éste se abstuvo de homologar la dación en pago, por virtud de esta tercería. La actuación de la parte actora es la de mantener su acción y por ende vigente la situación de depósito de la maquinaria propiedad de AGROPECUARIA GARCITAS, COMPAÑÍA ANONIMA, no pudiéndose dejar de destacar el estado de improductividad de la excavadora del que se ha visto desposeída su representada por hechos fraudulentos.

• Que el Artículo 587 ejusdem, es muy claro al establecer “Ninguna de las medidas de que se trata este título podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquél contra quien se libre, salvo los casos previstos en el artículo 599”. (Subrayado del apoderado actor).

• Que solicita que la medida cautelar innominada de designación de AGROPECUARIA GARCITAS, COMPAÑÍA ANONIMA como depositaria del bien, hasta tanto exista sentencia definitivamente firme, sea decretada con las medidas complementarias que a bien tenga este Juzgado, todo ello de conformidad con lo establecido en el Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil en su parágrafo 2º.

• Que por las razones de hecho y de Derecho antes expuestos, jurando la urgencia del caso, solicitó el decreto del depósito de la máquina excavadora a Oruga (usado), cuyas características son las siguientes: Marca: CATERPILLAR; Serial de Carrocería: 509649V9050052; Motor: 3304-4 CILINDROS 122015-98; Serie: 76. U-225; Serial 76U-0-3446; Color: AMARILLO CAT; Tipo: YUMBO; Serial Bombas 36. 3287.1463.363287-1493, a su representada AGROPECUARIA GARCITAS, COMPAÑÍA ANONIMA, en la persona del ciudadano H.L.B.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 3.508.151 y de este domicilio, en su carácter de Director Principal de la mencionada Empresa; oficiándose en tal sentido a la Depositaria S.M., C.A..

Consta en actas que con fecha 16 de Febrero de 2006, el Juzgado EL JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, dictó Sentencia Interlocutoria en esta sede cautelar, la cual se transcribe textualmente a continuación:

“Visto el escrito de solicitud de medida, presentado por el Abogado en ejercicio J.M.C., apoderado judicial de la parte actora, constante de tres folios (03) útiles y quince (15) anexos, se le da entrada. Fórmese pieza de medida numerada por separado.

En el referido escrito el apoderado judicial del tercero interviniente sociedad mercantil AGROPECUARIA GARCITAS C.A., solicita se decrete medida innominada en el sentido de que se designe a su representada como depositaria judicial de la máquina excavadora oruga, cuyas características están indicadas en las actas.

La doctrina ha establecido que la pretensión de los terceros que intervienen voluntariamente y de forma excluyente, es hacer valer el dominio o propiedad sobre la cosa litigiosa o sobre un bien embargado, derecho este(sic) necesariamente real, un dominio jurídico específico sobre la cosa, lo que excluye cualquier otro derecho de carácter quirografario.

Pero es el caso, que de la revisión de las actas procesales que forman la presente causa, este Tribunal observa que no se encuentran demostrados los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, no se demuestra que exista la presunción grave del derecho que se reclama (FUMUS B.I.); ni la presunción que exista un riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA), es por lo que considera esta juzgadora procedente negar el decreto de la medida solicitada, ya que es indispensable para acordar algunas de las medidas cautelares, entre ellas las innominadas de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, que el solicitante presente prueba, aún cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama, de que existe riesgo manifiesto –esto es patente, inminente- de que se haga ilusoria la ejecución del fallo, y en el caso específico de las medidas atípicas o innominadas, el precitado parágrafo primero del artículo 588 exige adicionalmente para su procedencia que exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra, lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado Periculum in damni.

Por los fundamentos antes expuestos este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, NIEGA el decreto de la medida innominada solicitada por la parte actora.- Así se decide.“.

III

MOTIVOS PARA DECIDIR

Vistas así todas y cada una de las actas procesales que integran el presente expediente, pasa esta Superioridad a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:

Se justifica la existencia de las Medidas Cautelares en la sustanciación de los procesos, en razón de que según lo expone E.N.D.L. en su obra MEDIDAS CAUTELARES –DISPOSICIONES RELATIVAS A LA MATERIA CONTENIDAS EN LA PARTE GENERAL DEL CODIGO PROCESAL NACIONAL (ARTS. 195 a 237), Librería Editora Platense, S.R.L. La Plata, 1995, págs. 3 y 4:

…resguardando el debido contradictorio, se acopian los elementos de juicio indispensables para adoptar una decisión sobre el mérito, demanda un tiempo considerable. En su transcurso, quien ha sido convocado a juzgamiento puede desenvolver su accionar legítimamente, colaborando con el órgano jurisdiccional y aguardando la resolución que ratifique o desmerezca su posición. Pero puede también llevar a cabo determinadas conductas que en definitiva impedirían la materialización del futuro mandato judicial, enajenando su patrimonio, ocultando el bien que sea motivo de la litis o disminuyendo de cualquier modo su garantía.

Como ello es intolerable para el debido resguardo del accio¬nante y fundamentalmente para la propia operatividad de la jurisdicción, surge una actividad preventiva que, enmarcada en esa objetiva posibilidad de frustración, riesgo o estado de peligro, a partir de la base de un razonable orden de probabilidades acerca de la existencia del derecho que invoca el peticionante, según las circunstancias, y exigiendo el otorgamiento de garantías suficien¬tes para el caso de que la petición no reciba finalmente auspicio, anticipa los efectos de la decisión de fondo ordenando la conservación o mantenimiento del estado de cosas existente o, a veces, la innovación del mismo según sea la naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento. Las medidas cautelares reflejan, por lo tanto, esa actividad de tipo policial dentro del proceso

(Negrillas de este Tribunal Superior).

En nuestra legislación adjetiva, los Artículos 585 y 588, regulan los extremos y las condiciones a que se encuentra sometido el decreto, tanto de las medidas nominadas, como innominadas, cuando disponen:

Artículo 585. Las medidas pre¬ventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la eje¬cución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prue¬ba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Artículo 588.— En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;

2° El secuestro de bienes determinados;

3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones com¬plementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas ante¬riormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la conti¬nuidad de la lesión.

Parágrafo Segundo. Cuando se decrete alguna de las provi¬dencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá opo¬nerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602,603 y 604 de este Código.

Parágrafo Tercero. El Tribunal podrá, atendiendo a las cir¬cunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o su¬ficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589. (Art. 368 CPCD).

Comentando la primera de las señaladas disposiciones adjetivas, el procesalista regional R.H.L.R. en su obra CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Tomo IV. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia. Caracas, 1998, págs. 295, 299, 317 y 319, señala:

3. Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádese la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares…

.

(…)

4. Fumus b.i.. Humo, olor, a buen derecho, presunción gra¬ve del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia defini¬tiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuen¬cias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo —ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento— de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda

.

(…)

Lo que no puede hacer el tribunal es decretar o negar la medida –particularmente la que no tiene reconsideración ulterior en la misma instancia- inopinadamente, sin tomar en cuenta los elementos en que se funda (cfr abajo CSJ. Sent. 13-8-85) u omitir el respectivo pronunciamiento so pretexto de no quedar inhabilitado por emisión de opinión (cfr abajo CSJ, Sent. 10-11-83)

.

(…)

6. Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento —sea, el peligro en el retar¬do— concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían ver¬daderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta con¬dición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase «cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta cir¬cunstancia...». El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inex¬cusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del de¬mandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectivi¬dad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presun¬ción hominis exigida por este artículo en comento.”.

El eximio Maestro P.C. en su obra INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO SISTEMATICO DE LA PROVIDENCIAS CAUTELARES. Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires. 1945. Págs. 76, 77, 78 y 79, cuando se refiere a las condiciones esenciales de las providencias cautelares, expone:

En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos pueden asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

A estos dos puntos debería referirse el conocimiento del juez en vía cautelar. Hemos visto ya que las providencias cautelares tienen su razón de ser en la celeridad con que pueden obviar el peligro en vía de urgencia, adelantando la providencia definitiva: si para ema¬nar la medida cautelar fuese necesario un conocimiento completo y profundo sobre la existencia del derecho, esto es, sobre el mismo objeto en relación al cual se espera la providencia principal, valdría más esperar ésta y no complicar el proceso con una duplicidad de investigaciones que no tendrían ni siquiera la ventaja de la prontitud.

Para poder llenar su función de prevención urgente las provi¬dencias cautelares deben, pues, contentarse, en lugar de con la certeza, que solamente podría lograrse a través de largas investigaciones, con la apariencia del derecho, que puede resultar a través de una cog¬nición mucho más expeditiva y superficial que la ordinaria (summaria cognitio). Diremos, pues, que los extremos para obtener la providencia cautelar (condiciones de la acción cautelar) son estos dos: 1º aparien¬cia de un derecho; 29 peligro de que este derecho aparente no sea sa¬tisfecho.

21.- I) Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad….

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Omissis

22.—II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Por otra parte, en la determinación de los presupuestos necesarios para el decreto de cualquier tipo de medida cautelar, el citado autor E.N.D.L., Ob. Cit, págs. 23, 24, 25 y 26, observa:

VIII. PRESUPUESTOS

A. Verosimilitud del derecho

.

(…)

Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus boni juris (humo de buen derecho) Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de la verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que se dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito

.

(…)

b) Se ha afirmado que el Juez debe juzgar sobre la procedencia de la medida en sí misma, más no prejuzgar sobre el fondo del asunto24, lo que es correcto pues el juicio de verosimilitud carece de repercusiones en orden a la sentencia final, que será dictada una vez efectuada la indagación a fondo. Como expresa CALAMANDREI, la credibilidad da lugar a la providencia cautelar favorable, la cual se admite porque está destinada a tener una vida provisional, hasta que se pueda llegar a la definitiva que ocupará su puesto. Se trata de resoluciones interinas, que precisamente por ello pueden fundarse en el pedestal poco resistente de una verdad también interina emergente de una simple valoración de verosimilitud

.

Omissis…

2. Peligro en la demora“

1. Noción

La doctrina coincide en señalar que el dictado de la medida cautelar responde a la necesidad de evitar aquellas circunstancias que en todo o en parte impiden o hacen más fácil o gravosa la consecución del bien pretendido29, o en cuya virtud el daño temido se transforma en daño efectivo30. Pero tales acontecimientos, si se registraran efectivamente ocasionarían directamente la frustra¬ción. Por lo tanto es lícito obviar la espera y dispensar de la certidumbre absoluta acerca de que la actuación normal del derecho llegará tarde. Basta con la sola posibilidad de que ello ocurra, con el álea de sufrir el perjuicio. Alcanza con el temor del daño, pues ello configura un interés jurídico que justifica el adelanto jurisdiccional.

Este legítimo interés en obrar proviene del estado de peligro en el cual se encuentra el derecho principal31. Como expresa RAMÍREZ, la morosidad judicial, la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva, es el fundamento del peligro en la demora32”.

(…)

b) Acreditación

Partiendo de los conceptos anteriores, es necesario establecer de qué modo se incorpora al proceso la convicción acerca de la existencia de este riesgo. Convengamos en primer lugar en que no alcanza a ser configurado por la sola opinión personal del recla¬mante o por su temor, aprehensión, recelo, apreciación subjetiva o mero pesimismo. Debe provenir -como enseña PODETTI- de hechos que puedan ser apreciados, en sus posibles consecuencias, aun por terceros33. Se trata de motivaciones de orden racional que autorizan a pensar o creer en la factibilidad del desbaratamiento. El simple capricho ha de quedar desterrado

.

Los conceptos doctrinarios supra transcritos, quedan complementados y fortalecidos en su aplicación, a través de las disposiciones adjetivas patrias por la doctrina jurisprudencial contenida en Sentencia No. RC-00218, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de Marzo de 2006, Expediente No. 05219 (Caso: Agnet J.C.O. contra Central Banco Universal, A.F.C. Allied Fund Corporation A.V.V. y W.P.P.T.), con ponencia de la Magistrada Dra. Isbelia P.d.C., la cual aun cuando su parte pertinente es extensa, considera necesario esta Superioridad transcribir textualmente, la que a la letra dice:

“En sentencia N° 00230 de 10 de mayo de 2005, caso: Rhone-Poulenc Rorer (RHONE), c/ Casa de Representaciones Farmacéuticas Sinergium S.A., esta Sala expresó lo siguiente:

...Es de doctrina que en materia de medidas cautelares el juez sólo está obligado a efectuar un juicio de mera probabilidad sobre la existencia del derecho reclamado y sobre el peligro de que quede ilusorio la ejecución del fallo, requisitos que en la doctrina se conocen como el fumus bonis iuris y periculum in mora. Así, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que “Las medidas preventivas… las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia y del derecho que se reclama”.

Sobre el particular, la Sala, en sentencia de fecha 7 de noviembre de 2003 (Nicola Pascazio c/Tiendas Rocky, C.A.,) expresó el siguiente criterio:

...En la esfera de las medidas cautelares, para decretar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y también realizar un verdadero análisis de que los hechos señalados por el solicitante de la medida revisten una trascendencia jurídica tal que la haga necesaria, es decir, es necesario que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho).

Ahora bien, esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones, pruebas) que el juez debe tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiere para resolver sobre el juicio principal, y en consecuencia, deba ser tratado del mismo modo como se exige para el procedimiento principal.

De ser así, no sólo se le estaría obligando al sentenciador a juzgar sobre el fondo de la controversia -aspecto que no es atinente a las medidas cautelares-, sino que también se desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautelar, estos es, superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia.

En efecto, el proceso cautelar es el instrumento que utiliza la jurisdicción ante el ejercicio de la acción correspondiente por el justiciable destinado a garantizar la efectividad de la sentencia, debido a la demora del momento en que el actor podrá obtener la plena satisfacción de su pretensión por el tiempo que exige la realización del proceso ordinario. Al reiterar el criterio que antecede...

.

En ese orden de ideas, explica el jurista P.C. lo siguiente:

...las providencias cautelares: las cuales nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual aseguran preventivamente. Nacen, por decirlo así, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios más aptos para su éxito. Esta relación de instrumentalidad o, como han dicho otros, de subsidiariedad, que liga inevitablemente toda providencia cautelar a la providencia definitiva en previsión de la cual se dicta, es el carácter que más netamente distingue la providencia cautelar...

Hay, pues, en las providencias cautelares, más que la finalidad de actuar el derecho, la finalidad inmediata de asegurar la eficacia práctica de la providencia definitiva que servirá a su vez para actuar el derecho. La tutela cautelar es, en relación al derecho sustancial, una tutela mediata: más que hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia...

(Calamandrei, Piero. Providencias Cautelares. Argentina, Editorial Bibliografica Argentina, 1984, pp. 44 y 45. Traducido al castellano por S.S.M.)

Y el autor R.O.-Ortiz sostiene lo siguiente:

...Explica P.C. que las medidas cautelares no constituyen un fin en sí mismas, sino que sólo sirven para proteger, precaver o prevenir un fallo principal, de tal manera que son un instrumento del proceso para garantizar la eficacia y efectividad del proceso mismo. No es concebible en el moderno Estado Social de derecho la posibilidad de medidas cautelares autónomas puesto que ello sería, al menos en nuestro país, indubitablemente inconstitucional puesto que:

- Nadie puede ser juzgado, sentenciado y condenado sin un juicio previo;

- Debe garantizarse, cualquiera que sea el tipo de procedimiento, los mecanismos necesarios para garantizar el cabal ejercicio del Derecho a la defensa;

- El proceso está diseñado para garantizar el juicio por los jueces naturales, el ejercicio del derecho a probar, etc., que conforman la garantía del debido proceso. Dictar y ejecutar medidas cautelares de manera autónoma e independiente de un proceso es, sin duda, quebrantar groseramente el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso...

(Ortiz-Ortiz, Rafael. Las Medidas Cautelares Innominadas. Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional. Caracas, Paredes Editores, Tomo I, 1999, pp. 30 y 31).

La Sala reitera los anteriores criterios y establece que la nota característica que distingue a las medidas cautelares es su instrumentalidad; es por ello que la finalidad de las cautelas no es hacer justicia sino garantizar el efectivo y eficaz funcionamiento del proceso. De allí que, no se pueda pretender que el juez se comporte como si estuviera resolviendo el fondo de la causa, es decir, no se le puede exigir al sentenciador que para decretar una medida analice las alegaciones y las pruebas de fondo como debiera hacerlo en el proceso principal.

En efecto, no compete al ámbito de las medidas cautelares la resolución del fondo de la controversia, sino como ya se dijo, lo que corresponde es asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte en el juicio principal; por tanto, en la esfera cautelar el juez “sólo está obligado a efectuar un juicio de mera probabilidad sobre la existencia del derecho reclamado y sobre el peligro de que quede ilusorio la ejecución del fallo, requisitos que en la doctrina se conocen como el fumus bonis iuris y periculum in mora”.

En ese sentido, en sentencia N° 00407 de fecha 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A. c/ J.L.D.A., J.R.A., M.A.D.L.D.A. y M.L.F.D.A. y las sociedades de comercio Frigorífico R.A. I C.A., Transporte R.A. C.A., y Frigorífico R.A. II. C.A., esta Sala estableció lo siguiente:

“...el formalizante denuncia la infracción, por errónea interpretación, del artículo 585 del Código de Procedimiento, que regula los presupuestos establecidos para el decreto de la medida.

Sobre ese particular, respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado:

“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus b.i.”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”).

Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

…Omissis…

La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.

…Omissis…

En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.

Como puede observarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el Juez “podrá” decretar las medidas nominadas o típicas, en aquellos casos en los que durante la pendencia de un juicio, considere cumplidos los extremos exigidos por el artículo 585 eiusdem, es decir, cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus b.i.”) y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). (Caso: J.D.A., contra M.M. de Ventura y M.V.R.)...”. (Negritas de la sentencia).

…Omissis…

Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus b.i.”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”).

Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, (sic) pues para declarar la improcedencia de la cautelar debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada…

…Omissis…

... debe ser advertido que los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida, obedecen a la protección de dos derechos constitucionales en conflicto: el derecho de acceso a la justicia y el derecho de propiedad, previstos en los artículos 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

…Omissis…

El primer requisito exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la presunción de buen derecho, esto es, las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten.

Este extremo persigue justificar la posibilidad de limitar el derecho constitucional de propiedad del demandado, por causa de la obligación contraída por éste en cabeza del actor, quien debe crear en el juez la convicción de que es titular del derecho reclamado.

Ahora bien, respecto del periculum in mora es oportuno indicar que este requisito se refiere a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Estos dos extremos constituyen el soporte para que el juez dirima el conflicto entre el derecho constitucional de propiedad del demandado y el derecho constitucional de acceso a la justicia del actor...”.

La motivación de orden racional que lleva a la verosimilitud del derecho alegado (fumus b.i.) y al peligro en la demora (periculum in mora), tiene como fundamento en el caso en estudio, en criterio de la parte actora en la Tercería, Sociedad Mercantil AGROPECUARIA GARCITAS, COMPAÑÍA ANONIMA, en las presunciones que surgen del conjunto de instrumentos acompañados junto con la solicitud de Medida Preventiva Innominada peticionada en la Tercería, que en original tanto la solicitud como los instrumentos fueron remitidos en original a esta Alzada, a los cuales deben añadirse los contenidos en la copia certificada de todo el expediente contentivo de la Tercería, acompañada por la parte actora del juicio principal, ciudadano V.E., en el acto de Informes de esta Incidencia en Sede Cautelar, en esta Segunda Instancia. Los indicados elementos probáticos son los siguientes:

CON LA SOLICITUD DE LA MEDIDA PREVENTIVA INNOMINADA DE LA PARTE ACTORA EN LA TERCERIA PRODUJO LOS SIGUIENTES INSTRUMENTOS:

 Factura B-18731 de fecha 11/05/05 emitida por ALMASER ZULIA S.A, con Fecha de Llegada 07/04/05 expedida a nombre AGROPECUARIA LA GARZITA.

 Pase de salida emitido por ALMASER ZULIA S.A., signada con el N° M-5173 de fecha 12 Mayo 2.005, a favor de Agropecuaria La Garzita, indicando que SE DESPACHO UNA EXCAVADORA MODELO 225 SERIAL 76U3446.

 Acta de recepción correspondiente al SENIAT emitida por ALMASER ZULIA S.A., impreso el 08/04/05 a las 17:35, en el cual se señala C-Información de la Carga: EXCAVADOR CATERPILLAR 1982 MOD-225, y en OBSERVACIONES se indica: AGROPECUARIA GARZITA. EL VEHICULO FUE RECIBIDO SIN LLAVES, NO ENCENDIO, Y SE NOTAN DETALLES DE PINTURA Y GOLPE.

 Factura emitida por ENERGY FREIGHT VENEZUELA S.A, as agent of ENERGY FREIGHT SYSTEMS, signada con el N° de Control: M-0869 expedido a nombre de AGROPECUARIA GARZITA, de fecha 02/05/05, la cual se refiere a servicios brindados por esa compañía.

 Factura N° 002636 de fecha 16/05/05 emitida por CORPORACIÓN ORGANIZADA DE SERVICIOS ADUANALES C.A , (COSACA), a favor de AGROPECUARIA GARCITAS C.A, por servicios aduanales.

 Relación de gastos emitida por CORPORACIÓN ORGANIZADA DE SERVICIOS ADUANALES C.A (COSACA) de fecha 13/05/05, dirigida a AGROPECUARIAS GARCITAS.

 Comprobante bancario correspondiente al VENEZOLANO DE CREDITO signado con el N° 7057727, REF. 034183669 de fecha 14/03/05, titular BUREAU VERITAS BIVAR, con un monto de Bs. 537.500, oo.

 Orden de reparación emitida por SERVICIO INDUSTRIAL “F.M. C.A”. Cliente: AGROPECUARIA GARCITAS C.A, emisión 11/07/05 en la cual se describe reparaciones y aportes de piezas sin distinguir el vehículo.

 Copia certificada por el Gerente de la Aduna Principal de Maracaibo, expedida el 25 de Enero de 2.006, que se contrae a una liquidación de impuesto a cuenta de tesorería, a nombre de AGROPECURIA GARCITAS, con fecha de registro 04/05/2005. y,

 Copia certificada por el Gerente de la Aduna Principal de Maracaibo, de fecha 25 de Enero de 2.006, la cual consta de seis (6) folios útiles extraídos del Sistema Aduanero Automatizado (SIDUNEA) de la Declaración Única de Aduana N° C 3264 de fecha 04/05/2005, operación correspondiente al canal selectividad verde efectuada en la Aduna Principal de Maracaibo.

CON LA DEMANDA DE TERCERIA LA PARTE ACTORA EN DICHO PROCESO PRODUJO LOS SIGUIENTES INSTRUMENTOS:

 Factura expedida por Riviera Developers, INC 1701 S.W.139 Av. Davie, Fl 33325-USA Phone: 305 – 7926280, Miami, March 17, 2005, Invoice: 032VEN: Esta factura esta redactada en el idioma Inglés.

 Factura N° 2005-009787 librada por BUREAU VERITAS B.I.V.A.C BV de fecha 4/04/2005 por servicios de verificación.

 Planilla de depósito del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO N° 75150927, de fecha 10/05/2005 con un monto total de Bs. 324.163,65, beneficiario: SENIAT.

 Informe de verificación N° 7782238 emitido por BUREAU VERITAS B.I.V.A.C BV, expedido a nombre de AGROPECUARIA GARCITAS C.A., y en la DESCRIPCIÓN DE MERCANCÍA señala: PRODUCTO EXCAVADORA SERIAL 76U3446. MODELO: 225, fechado el 21/03/05, en cual se encuentra en dos (2) ejemplares.

 BILL OF LADING ENERGY FREIGHT SYSTEMS, INC, que al pie señala: March 31, 2005. Este instrumento se encuentra redactado en el idioma Ingles.

 Declaración A.d.V. signada con el N° F 04(07) N° 0328332 constante de dos (2) folios fechada 05/2005, en la cual se señala como razón social del importador – comprador y consignatario aceptante: AGROPECUARIA GARCITAS C.A., y en la mercancía EXCAVADORA CATERPILLAR MODELO: 225.

 Copia simple en dos (2) ejemplares de la determinación y Liquidación de Tributos Aduaneros, que es idéntica a la Copia Certificada expedida con fecha 21 de Enero de 2.006 descrita en la viñeta N° 9 de los documentos adjuntados a la solicitud de medida preventiva. Y,

 Copia simple constante de tres (3) folios de la Declaración Aduanal de fecha 04/05/2005 indicándose como proveedor RIVIERA DEVELOPERS INC, 1701 S.W. 139 AV. DAVIE, FL 33325, la cual forma parte de la copia certificada singularizada en la viñeta N° 10 de los instrumentos producidos con la solicitud de la medida preventiva.

CON EL ESCRITO DE PRUEBAS CORRESPONDIENTE A LA TERCERIA, LA AGROPECUARIA GARCITAS C.A. PRODUJO LOS SIGUIENTES DOCUMENTOS:

 Copia certificada constante de seis (6) folios útiles, que es la misma descrita en el la viñeta N° 10 de los instrumentos producidos con la solicitud de la medida preventiva.

LA PARTE ACTORA EN EL JUICIO PRINCIPAL, CODEMANDADA EN EL JUICIO DE TERCERÍA, EN EL ACTO DE INFORMES CELEBRADO EN ESTA SEGUNDA INSTANCIA, con el objeto de desvirtuar los alegatos e indicios que llevarían a determinar los extremos del PERÍCULUM IN MORA y del FUMUS B.I., consignó:

 Copia certificada de la pieza principal del expediente signado con el N° 9223 de la nomenclatura utilizada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, correspondiente al juicio que por COBRO DE BOLIVARES, haciendo uso del procedimiento por Intimación, sigue V.E. contra M.R.G.C., en la cual consta desde el escrito libelar; el auto de admisión de fecha 14 de Diciembre de 2.005, hasta el auto dictado el día 27 de Enero de 2.005.

 Copia certificada de la Pieza de Medida del expediente N° 9223 de la nomenclatura utilizada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, correspondiente al juicio que por COBRO DE BOLIVARES, haciendo uso del procedimiento por Intimación, sigue V.E. contra M.R.G.C., desde la solicitud de la Medida de Embargo Preventivo, hasta la diligencia estampada con fecha 23 de Febrero de 2.005 (sic) por el Apoderado Judicial de la parte actora del juicio principal.

 Copia certificada de la pieza de Tercería, correspondiente al juicio seguido por AGROPECUARIA GARCITAS COMPAÑÍA ANÓNIMA, contra los ciudadanos V.E. y M.G., signado con el N° 9293, desde el libelo de demanda de la tercería, hasta el auto del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 27 de Abril de 2.006.

Las copias certificadas indicadas en las viñetas anteriores, fueron expedidas el 19 de Junio de 2.006, constante de 168 folios útiles por la Secretaria del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Formando parte de la copia certificada se encuentran los siguientes documentos:

 Letra de cambio signada con el N° 1/1 Macbo, 02 de Junio de 2.005 Bs. 120.000.000, oo Al Cuatro de Octubre de 2.005. Se servirá(n) Ud(s) mandar pagar por esta UNICA DE CAMBIO a la orden de: V.E. la cantidad de CIENTO VEINTE MILLONES EXACTOS Bolívares Valor Entendido que cargará (n) en cuenta SIN AVISO Y SIN PROTESTO A: M.R.G.C.M.E.Z.. Firmada por V.E. como librador y por M.R.G. como aceptante.

 Documento otorgado por ante la Notaría Pública de Boconó, Estado Trujillo el 30 de Noviembre de 2.005, inserto bajo el N° 81, Tomo 30 del Libro de Autenticaciones, en el cual consta que J.M.E.T., MAYOR DE edad, venezolano, soltero, de este domicilio, titular de la cedula de identidad N° 3.492.165, dió en venta a M.F.R., mayor de edad, venezolano, soltero, titula de la cedula de identidad N° 9.559.805, una EXCAVADORA a Oruga (Usado) Tipo Yumpo, Marca Caterpillar, Color Amarillo Cat, Motor 3304 4 cilindro, 122015-98, Serial 76.U-225, Serial 76.U-225, Serial 76.U-0 3446, Serial Carrocería 509649V9050052, Serial Bombas 36.3287.1463.363287 – 1493, por el precio de NOVENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 90.000.000, oo).

 Factura contado N° 00596 de fecha 09/03/98, emitida por TRACTOR CATERPILLAR C.A., Compra, Venta, Reparación y Reconstrucción de Maquinarias Agrícolas y Pesadas, zona Industrial - Galpón N° 02, San Cristóbal - Edo Táchira. Venezuela, expedida a J.M.E.T., y bajo el epígrafe DESCRIPCIÓN se lee: ESCABADORA A ORUGA (USADO), TIPO: YUMBO, MARCA. CATERPILLAR, COLOR. AMARILLO CAT, MOTOR: 3304 4 CILINDRO 122015 – 98, SERIE: 76.U – 225, SERIAL: 76.U -0 3446, SERIAL CARROCERIA: 509649V9050052, SERIAL BOMBA: 36.3287.1463.363287 – 1493, TOTAL Bs. 41.000.000, oo millones.

 Constancia expedida por TRACTOR CATERPILLAR C.A, ya identificada, suscrita por A.C., de nacionalidad Italiana, Cedula de Identidad N° E- 478.961, Representante Legal de REPOTENCIADORA DIESEL C.A., haciendo constar que fué vendido por esa empresa la siguiente maquinaria ( la misma descrita en la viñeta anterior) al ciudadano J.M.E.T..

 Documento autenticado por ante la Notaría Pública Séptima de Valencia el 05 de Diciembre de 2.005, inserto bajo el N° 42, Tomo 253 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, a través del cual M.F.R. antes identificado, dió en venta a M.R.G.C. la Excavadota a Oruga singularizada en las viñetas anteriores, por el precio de NOVENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 95.000.000, oo).

Del análisis de los medios probatorios allegados por la parte actora del juicio de Tercería, es que este Jurisdicente debe realizar un juicio de valor que tal como lo señala el autor R.H.L.R. (Ob. cit pág. 299) le haga presumir la garantía “…de que la medida preventiva va a cumplir su función instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza…”.

El juicio de valor a que se refiere el párrafo anterior, en criterio de este Sentenciador, no es favorable al pedimento de la Medida Preventiva Innominada, formulado por la parte actora en el juicio de Tercería, en razón de que sin entrar en un análisis exhaustivo de los elementos probáticos traídos por la indicada parte a estas actas, en virtud de que ello conllevaría emitir opinión sobre el fondo del asunto del juicio principal, pero sí racional y lógico, debe advertir y señalar que existe una marcada discordancia en la identificación de la máquina o vehículo objeto de la Medida, la cual existe entre los distintos instrumentos reseñados en esta sentencia aportados por la accionante en tercería, así como también entre ellos y la realidad fáctica constituida por la máquina en sí, objeto de la medida.

Aunado al hecho, que se deja señalado en el párrafo que antecede, considera necesario destacar este Dispensador de Justicia, que entre los instrumentos que sirven de fundamento, tanto a la acción de Tercería, como a la Solicitud de Medida Preventiva Innominada, los de mayor importancia se encuentran redactados en el idioma Inglés, en abierto quebrantamiento de lo dispuesto en el Artículo 13 del Código Civil, que a la letra dice:

Artículo 13.- El idioma legal es el castellano. Las oficinas públicas no podrán usar otro en sus actos; y los libros de cuentas de los comerciantes, banqueros, negociantes, empresarios y demás industriales, deben llevarse en el mismo idioma.

Lo cual impide que los mismos puedan ser analizados por este Sentenciador; juicio de valor adverso a las pretensiones de la accionante en Tercería en esta Sede Cautelar, que determina que sea declarada SIN LUGAR su apelación, lo que hará constar, en la parte Dispositiva de este fallo; haciendo hincapié, en que no existiendo el FUMUS B.I. mal puede existir, en el caso concreto, el PERÍCULUM IN MORA.

Para concluir, es importante aclarar que el supuesto “limbo jurídico”, alegado por la parte peticionante de la Medida Preventiva Innominada en su solicitud, no existe, en virtud de que en el estadío actual en que se encuentran ambos procesos, es decir el Principal, en el cual cesó la fase litigiosa, en razón de que las partes de ese proceso se acordaron en resolverlo a través de la auto composición procesal verificada por ellos, de manera favorable a la actora, cesando por su carácter instrumental la vigencia de la Medida Preventiva de embargo, decretada en ese proceso para garantizar la ejecución de un fallo, que ya se dio a favor de la actora, estableciéndose su forma de ejecución; y en de Tercería, no existe vigente ningún tipo de Medida Preventiva, ni de las indicadas como nominativas, ni de las calificadas como innominadas, dictadas para preservar la ejecución de un posible fallo favorable al terceristas, por esas razones es que la EXCAVADORA a Oruga (Usado) Tipo Yumpo, Marca Caterpillar, Color Amarillo Cat, Motor 3304 4 cilindro, 122015-98, Serial 76.U-225, Serial 76.U-225, Serial 76.U-0 3446, Serial Carrocería 509649V9050052, Serial Bombas 36.3287.1463.363287 – 1493, debe permanecer en la posesión de V.E. antes identificado, que es su actual propietario, por haberle trasladado consensualmente la propiedad del antes singularizado bien mueble, el ciudadano M.G., y no en la posesión de la DEPOSITARIA JUDICIAL S.M. C.A., a quien se le ordena Oficiar a objeto de que le haga entrega del identificado bien inmueble. ASI SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DE TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

SIN LUGAR la apelación interpuesta, en fecha 23 de Febrero de 2006, por ANMY T.D.C., ya identificada con anterioridad, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de AGROPECUARIA GARCITAS, C.A., en el juicio de TERCERIA, seguido por dicha empresa contra los ciudadanos V.E. y M.R.G., todos identificados en esta sentencia.

SE CONFIRMA la decisión dictada por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 16 de Febrero de 2006, en el juicio identificado en el particular anterior.

Se condena en costas a la parte apelante por haber sido vencida totalmente, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGISTRESE. NOTIFIQUESE Y OFICIESE. Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintisiete (27) días del mes de Septiembre de dos mil seis (2006). AÑOS: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

EL JUEZ TITULAR.

Dr. M.G.L..

LA SECRETARIA TITULAR.

Abog. C.V.M..

En la misma fecha anterior, siendo las dos de la tarde (2:00.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede. La Secretaria Titular.