Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de Lara (Extensión Barquisimeto), de 23 de Noviembre de 2004

la demandante ASOCIACIÓN COOPERATIVA AGROPECUARIA DE SERVICIOS MULTIPLES “FLORENCIO JIMÉNEZ”, señala en el libelo, que el demandado E.J.O.J. se desempeñó como Regente Administrador de la Farmacia F.J. propiedad de la Cooperativa, ubicada en la ciudad de Quibor, Avenida 6 entre Calles 14 y 15, desde el día 01/04/1.999 hasta el 27/02/2.002, fecha en la que renunció. Expone que en el cumplimiento de sus funciones, el Dr. O.G. asumió la regencia y la administración directa de la Farmacia F.J., siendo el responsable directo del giro del negocio (compra y venta de mercancía, pago de personal incluido su propio pago; manejo de chequeras con fondos de la Farmacia, etc.) y que en virtud que la Farmacia presentaba balances negativos se adelantó ó se ordenó una investigación contable que dio por resultado un faltante por un monto de Bs. 20.134.728,89, cantidad que el demandado no pudo justificar en modo alguno. Expresa que ese monto faltante se determina así: en el mes de Abril de 1.999 el demandado emitió cheque No. 111033525 contra el Banco de Venezuela por Bs. 1.300.000,oo para el pago de aseo, solicitud de solvencia y consumo de energía eléctrica, todo lo cual ascendió tan sólo a Bs. 14.238, quedando un remanente de Bs. 1.285.762, sin justificación. En el mes de mayo de 1.999, según el estado de cuenta del Banco, aparece un cheque cobrado por Bs. 350.000,oo y durante ese mismo mes, el demandado realizó pagos por concepto de libros de contabilidad, un sello múltiple (papelería), electricidad, materiales de aseo, teléfonos y sueldo por Bs. 615.096,22, quedando entonces un saldo acumulado de Bs. 1.020.665,80 sin justificación. Durante el mismo mes de mayo de 1.999 el demandado emitió cheque No. 111079955 por Bs. 2.000.000,oo con el que se pagaron conceptos de tabiquería, papel fotocromático, Colegio de Farmacéuticos, misceláneas, mobiliario, y equipo de conexión de gas y lámpara de emergencia por Bs.1.445.322, arrastrando un saldo sin justificación de Bs. 1.575.343,78. Posteriormente, expone la actora, el demandado emitió tres cheques Nos. 111079958 por Bs. 75.000; No. 111079959 por Bs. 1.040.000; No. 111079961 por Bs. 63.000 contra el Banco de Venezuela, los cuales totalizan Bs. 1.438.000,oo y paga por exceso de facturas Bs. 5.000 y por exceso en pago de calculadora Bs. 400, cantidades éstas que sumadas a la cuenta ya existente, dá un total de Bs. 3.018.743,80. Expresa que, paga sueldos, trámites legales, tarjetas telefónicas, servicio de agua, materiales eléctricos, materiales de construcción, pintura, pago Vetome Industriales (productos farmacéuticos), papelería, material de aseo, cerradura y candados, gastos de instalación, artículos de oficina, bolsas, trámites legales, papelería, etiquetas, viáticos, mobiliario y equipo, fletes, papelería (guías médicas), sábanas y protector para nevera, por un monto de Bs. 1.395.887,48, quedando un saldo de Bs. 1.622.856,32. Refiere que en el mes de junio emitió cheques No. 111079969 por Bs. 250.000; No. 111079971 por Bs. 100.000; No. 111079972 por Bs. 200.000,oo; No. 41459632 por Bs. 200.000; No. 14459635 por Bs. 300.000,oo; No. 434059639 por Bs. 26.370; No. 63459642 por Bs. 450.000,oo; No. 14459643 por Bs. 280.000, para un saldo de Bs. 3.429.226,32 y canceló facturas por medicinas a Boehring Ingelheins por Bs. 21.241,50 quedando un saldo de Bs. 3.407.984,82. Refiere además, que en el mes de julio, emitió cheques No. 21459646 por Bs. 300.000,oo; No. 8459674 por Bs. 120.000; No. 6459649 por Bs. 100.000,oo; No. 36459672 por Bs. 150.000,oo; No. 71459652 por Bs. 600.000,oo; No. 70466260 por Bs. 1.300.000,oo; No. 20466255 por Bs. 100.000,oo Y No. 64466257 por Bs. 270.000,oo. En el mes de Agosto emite cheque No. 76466264 por Bs. 50.000,oo. En el mes de octubre emitió cheques Nos. 466304 por Bs. 25.000,oo No. 466309 por Bs. 25.000; No. 466303 por Bs. 104.000; No. 466310 por Bs. 182.183. En el mes de noviembre emitió cheques No. 11003876 contra Banco Central por Bs. 200.000,oo; No. 11003886 por Bs. 200.000,oo; No. 11003887 por Bs. 340.000,oo; No. 11003889 por Bs. 340.000 y No. 11003897 por Bs. 66.582 y canceló por gasto de instalación Bs. 1.850.000,oo, quedando un saldo de Bs. 6.030.749,82. En el mes de diciembre emitió cheque contra el Banco Central No. 11003905 por Bs. 230.000,oo pagó un saldo de su Cuenta Corriente personal de Bs. 6.560,71, pagó salarios, horas extras, utilidades de empleados, teléfono, instalación Farmacia, medicinas, publicidad, por un monto de Bs. 1.850.000,oo quedando un saldo sin justificación de Bs. 981.299,06. En el mes de diciembre emitió cheques No. 81466316 por Bs. 360.000,oo y cheque No. 80466319 por Bs. 100.000,oo, pasando el saldo contra el demandado a Bs. 1.441.299,oo, suma a la cual se le deduce un pago que hizo por Bs. 100.000,oo, quedando el saldo deudor en Bs. 1.341.299,oo. En el año 2.000 continúa refiriendo la parte actora, el demandado emitió los siguientes cheques que fueron cobrados en el Banco de Venezuela y respecto de los cuales no presentó los respectivos soportes: cheque No. 11003913 por Bs. 270.000,oo; No. 160466280 por Bs. 360.000,oo; No. 11014888 por Bs. 200.000,oo; No. 000006 por Bs. 48.988; No. 000001 por Bs. 7.000.000,oo; No. 11014902 por Bs. 750.000,oo; No. 000014 por Bs. 46.609,99; No. 11012010 por Bs. 50.000; y otros cheques por Bs. 1.358.670 y Bs. 256.166,79; cheque No. 000077 por Bs. 173.000; No. 11014896 por Bs. 150.000,oo, para un saldo de Bs. 12.004.733,84 a lo cual se le suman Bs. 3.000.000,oo por faltante en Caja, para un total de Bs. 15.004.733,84. Refiere además, que en el año 2.001 el mismo Dr. E.O. emitió y cobró cheque No. 11042984 por Bs. 350.000,oo; No. 466341 por Bs. 780.000,oo y canceló además en pago de tarjetas telefónica Bs. 5,05 que se carga a su cuenta y además se le carga en su contra Bs. 4.000.000,oo por faltante en Caja que no fueron justificados, lo cual fue reflejado al hacer los registros contables, de manera que al 31/12/2.001 quedó un saldo deudor a cargo del demandado de Bs. 20.134.738,89, que no se encuentra justificado con ningún pago, tal como consta, según expone, en los Informes Económicos rendidos por la Licenciada MARIA ELENA TERAN DE VALDIVIA de los años 1.999 a 2.001 ambos inclusive. Expresa que, por haberse desempeñado el demandado como Regente Administrador de la Farmacia F.J., propiedad de la actora, y como tal, tenía a su cargo funciones como el pago de las obligaciones contraídas por él y por la Farmacia, es responsable por la no justificación del dinero retirado de las Cuentas Bancarias de la Farmacia y de los faltantes en Caja, y por lo tanto es responsable ante la Cooperativa de la restitución de tales cantidades, independientemente de la responsabilidad penal en que pueda haber incurrido. Señala, que presentada como fue la irregular situación, se produjo la renuncia del demandado, y que conminado como fue al pago del faltante, admitió su procedencia, pero se negó a firmar compromiso alguno de pago, incurriendo en evasivas y dilaciones hasta el punto que se perdió todo tipo de contacto personal con él, razón por la cual, siendo como es, deudor de la COOPERATIVA AGROPECUARIA DE SERVICIOS MULTIPLES, acude a los Tribunales a demandarlo para que convenga en pagarle la cantidad de VEINTE MILLONES CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO BOLIVARES CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 20.134.738,89) que retiró de las diferentes cuentas bancarias y por faltantes que no se justificaron, ó en su defecto, a ello sea condenado por el Tribunal.

El demandado no dió contestación al fondo de la demanda, en la oportunidad correspondiente y las pruebas que promovió durante el lapso ordinario (f. 103 al 125) carecen de la indicación del objeto a probar. En este sentido, de acuerdo con la Doctrina de la Sala de Casación Civil contenida en sentencia de fecha 16/11/2.001 No. 0363 caso CEDEL MERCADOS Vs. MICROSOF CORPORATION, es necesario que en los escritos de pruebas cada una de las partes indiquen de manera expresa y sin ningún tipo de duda los hechos que pretenden demostrar con cada medio promovido, para que la otra parte, pueda a su vez, manifestar si conviene ó no con los hechos que su contrario trata de probar, para que el Juez pueda fijar con precisión los hechos en que están de acuerdo y ordenar que se omita toda declaración o prueba sobre ellos. Este criterio, ha sido recogido por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 08/06/2.003 que sostuvo lo siguiente: “…Sólo expresando con precisión lo que quiere probar con el medio que se ofrece, puede el Juez decidir si dicho objeto es ó no manifiestamente impertinente, y por ello el Código de Procedimiento Civil de manera puntual requirió la mención del objeto del medio en varias normas particulares (art. 502, 503, 505, 451, 433 y 472) y en forma general en el artículo 397, quedando exceptuadas de dicha carga al promoverse la prueba, las posiciones juradas y los testigos, donde el objeto se señalará al momento de la evacuación”. (Jurisprudencia Ramírez & Garay, Mayo 2.003 p. 494), razones por las cuales, deben considerarse como no promovidas válidamente las pruebas del accionado. Así se decide.

el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

SIC: “Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquél lapso, ateniéndose a la confesión del demandado”…

En el presente caso, se configuró el supuesto de hecho previsto en la norma antes citada: la no comparecencia de la demandada a la contestación de la demanda, en el lapso de cinco días de despacho siguientes al vencimiento del lapso de cinco días para impugnar la decisión interlocutoria que declaró sin lugar la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, estableciéndose contra el accionado, la presunción iuris tantum de la confesión, la cual implica una aceptación de los hechos expuestos en la demanda, siempre y cuando la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte, y por otra, nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuadas las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso.

La confesión es una directriz para el Juez al invertir la carga probatoria en contra del demandado, es tácita y es desvirtuable en el debate probatorio, si bien el contumaz tiene una gran limitación en este sentido: no podrá defenderse con alegaciones, hacer contraprueba a los dichos del accionante que hayan debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que sólo podrá realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante.

En cuanto al sentido y alcance del segundo requisito de procedencia de la confesión ficta, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 03/11/1.993, caso: J.O.C. contra M.J.O.D.F., estableció:

SIC: “... La Sala acogiendo la posición del Maestro A.B. en la materia, y que el legislador de 1916 y 1986 adoptó en los artículos 276 y 362 del Código de Procedimiento Civil, ha sostenido que el demandado confeso puede hacer la contraprueba de los hechos alegados en el libelo, por aquello de que “se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca”. Esta última frase, como la Sala señaló en su decisión del 30 de octubre de 1991, se ha interpretado que es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, o hacer la contraprueba de los hechos alegados en la demanda, los cuales en virtud de la confesión operada están amparados por la presunción iuris tantum. ...”

En este mismo orden de ideas, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 06/05/1.999, con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., caso: W.A. DELGADO contra C.A. NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA, estableció:

SIC: “... En la jurisprudencia de la Sala en forma reiterada, se ha expresado que el análisis que debe hacer el Juez acerca de que la demanda no sea contraria a derecho, debe hacerse sin examinar su procedencia en virtud de las leyes del derecho debe hacerse sin examinar su procedencia en virtud de las leyes del fondo, pues lo que debe constatar es si el ordenamiento concede tutela jurídica a la pretensión, ya que lo contrario podría conducir al Juez a asumir el papel de la parte.

Si bien es cierto que la discusión sobre el alcance del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, ha señalado que la existencia dentro del material probatorio de un elemento de convicción que desvirtúe los hechos narrados en el libelo de la demanda, puede ser considerada para analizar la veracidad de los hechos expuestos en el libelo. Esta referencia, no permite la posibilidad, como ha sido indicado por la doctrina de la Sala, de verificar la existencia en el material probatorio de un hecho que sea el presupuesto de excepciones que debían ser alegadas en el libelo de demanda, pues constituyen hechos nuevos que el actor ignoraría hasta después de concluido el término de promoción de pruebas. De lo contrario, se incurriría en el error de suplir argumentos que la parte debía haber realizado en la contestación. ...”

Ratificando el anterior criterio, la Sala Político-Administrativa, en sentencia de fecha 02/12/1.999, con ponencia de la Magistrada Dra., H.R.d.S., caso: GALCO C.A. contra DIQUES Y ASTILLEROS NACIONALES C.A., estableció:

SIC: “... De acuerdo con la norma anteriormente transcrita, la confesión ficta procede sólo cuando el demandado hubiere omitido dar contestación a la demanda y cuando no hubiere promovido algo que le favorezca dentro del lapso de Ley; requiere además el Código que la petición del demandante no fuere contraria a derecho. En otras palabras, la confesión no se produce por el simple hecho de omitir dar contestación a la demanda, sino que se requiere de la falta de prueba de ese “algo que le favorezca” al demandado contumaz.

El problema radica en determinar con precisión el significado de la frase legislativa algo que le favorezca, ya que en un primer término pareciera que se está frente a una especie de concepto indeterminado. No obstante, para la Sala el probar algo que le favorezca al demandado contumaz, significa la demostración de la inexistencia, falsedad o imprecisión de los hechos narrados en el libelo, o la demostración del caso fortuito o fuerza mayor que impidió al demandado dar contestación a la demanda. En este orden de ideas, estima la Sala que esas son las únicas actividades que puede desplegar el demandado contumaz, mas no podría, como se evidencia del texto del artículo 364 del Código de Procedimiento Civil, alegar hechos nuevos, contestar la demanda, reconvenir ni citar a terceros a la causa. ...”

en cuanto al requisito que la pretensión de la parte actora no sea contraria a derecho, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia (hoy: Tribunal Supremo de Justicia), ha sostenido el siguiente criterio:

SIC: “...En efecto, conforme enseñó el connotado procesalista venezolano, ya fallecido, L.L.: La cuestión de derecho que se plantea en todo proceso, se presenta lógicamente en primer término al examen y consideración del juzgador. Siendo el derecho subjetivo invocado como fundamento de la acción y cuya tutela se solicita en juicio, el efecto jurídico de una norma abstracta que se hizo concreta mediante la realización de un hecho jurídico, es manifiesto que en el proceso lógico que ha de recorrer el sentenciador, la cuestión de la existencia de esa norma invocada no existe absolutamente, mal puede pretender el actor derivar de ella un efecto jurídico concreto (derecho subjetivo). Tanto la demanda como la sentencia se puede concebir esquemáticamente como un silogismo, en el cual la norma jurídica constituye la premisa mayor, el hecho jurídico el término medio, y la conclusión el efecto jurídico que de la mayor se deriva a través del término medio.” (Cfr. Sala de Casación Civil, sentencias de fechas veintiséis de septiembre de 1979, veinticinco de junio de 1991, doce de agosto de 1991, entre otras).

En este mismo orden de ideas, el Dr. L.L., en su obra “Ensayos Jurídicos”, paginas 219 y siguientes, dejó sentado el siguiente criterio, compartido por quien sentencia:

SIC: “... Si la norma jurídica invocada expresa o tácitamente por el actor en la premisa mayor no existe absolutamente, o existe con un contenido jurídico completamente distinto del invocado, es inútil buscar si ella ha llegado a hacerse concreta, tal como se afirma en la premisa mayor, y el efecto que predica la conclusión no ha podido realizarse, la demanda es infundada absolutamente en derecho. En este caso, es jurídicamente imposible que surja un derecho subjetivo o pretensión, por carencia de norma que garantice el interés afirmado por el actor que la acción tiende a proteger”.

De acuerdo con las anteriores consideraciones, es posible concluir que una pretensión se tiene como contraria a derecho cuando el derecho subjetivo cuya reclamación se contiene en el petitum no resulta apoyado por la causa petendi que esgrime el demandante, debido a que ninguna norma legal sustantiva le asigna al supuesto de hecho alegado en el libelo, la consecuencia jurídica que en su favor aspira extraer el demandante.

En el presente caso, la parte actora demandó por la vía ordinaria el cobro de bolívares, derivado del hecho de haberse desempeñado el demandado como Gerente de la Farmacia F.J., propiedad de la actora y de haber manejado en función del cargo desempeñado, importantes sumas de dinero y no haber podido demostrar el uso que hiciera de Bs. 20.134.738,oo lo cual comprende un pretensión que no es contraria a derecho pues su tramitación no está expresamente prohibida en la ley. Conforme se estableció en el fallo interlocutorio de fecha 27/02/2.004, en el desempeño de sus funciones, y en términos generales, el administrador goza de autonomía para realizar operaciones y contraer obligaciones, en otros términos, puede ejecutar todo lo que resulte necesario para lograr una buena gestión, quedando obligado a rendir cuentas al propietario del negocio que tiene a su cargo, y en este caso, aún cuando la actora, ASOCIACIÓN COOPERATIVA AGROPECUARIA DE SERVICIOS MULTIPLES “FLORENCIO JIMÉNEZ” exigió al ciudadano HENDER J.O.J. que le rindiera cuentas de su gestión, éste no pudo justificar el saldo negativo, lo que le permite al demandante exigir la satisfacción de su pretensión, es decir, el pago del monto que considera adeuda, admitido por el accionado a través de la ficción de la confesión, contenido en la cuenta. Así se decide.

establecido el punto anterior, se deduce de manera clara e indubitable que la demanda intentada no es contraria a derecho, y por ello, al haberse cumplido los tres requisitos de procedencia de la confesión ficta, la demanda debe prosperar. Así se decide.

DECISION

En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.E.L., administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA CON LUGAR LA DEMANDA de COBRO DE BOLIVARES seguido por la ASOCIACION COOPERATIVA AGROPECUARIA DE SERVICIOS MULTIPLES F.J. contra el ciudadano HENDER J.O.J., ambos plenamente identificados en autos. Se condena al demandado a pagar a la actora la cantidad reclamada en el libelo de VEINTE MILLONES CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO BOLIVARES CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs.20.134.738,89). Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado vencida. PUBLIQUESE. REGISTRESE. DEJESE COPIA.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.E.L., en Barquisimeto, a los veintitrés (23) días del mes de Noviembre de dos mil cuatro (2.004). Años 194° y 145°.*Libny*

La Juez

TAMAR GRANADOS IZARRA

La Secretaria

MARIA FERNANDA ALVIAREZ ROJAS

En la misma fecha se publicó a las 1.00 p.m.y se dejó copia.

La Sec.