Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y Protección del Niño y el Adolescente de Yaracuy, de 30 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY

Querellante: Inversiones Agropecuarias Acosta Pérez, C.A., sociedad de comercio de este domicilio, registrada inicialmente por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, en fecha 01 de junio de 1991, bajo el Nro. 218, folios 01 al 06, tomo XLIII, adicional V, del libro respectivo, registrada actualmente por ante el Registro Mercantil del Estado Yaracuy

Representante Legal: E.A.D., titular de la cedula de identidad Nº V- 7.588.985.

Apoderado judicial: Abg. R.R.R.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 34.930.

Querellado: Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, a cargo de la juez Abg. Wendy Yánez Rodríguez, por decisión dictada en fecha 11 de mayo de 2009.

Motivo: Amparo constitucional.

Expediente: N° 5653

Sentencia: Definitiva del cuaderno de medida

Conoce este juzgado superior de la solicitud de amparo constitucional presentada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil querellante contra la decisión cautelar dictada en fecha 11 de mayo de 2009 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial que decretó medida cautelar innominada con el fin de que no se admitieran en ningún momento y de haberlo hecho, dejaran sin efecto, la notificación de revocatoria para el uso de las licencias distinguidas con el N° My-054-26 y Mn-054-83, en el expediente Nº 5.730 (nomenclatura de ese tribunal) en la causa de cumplimiento de contrato de arrendamiento incoado por la ciudadana N.M.S.B. contra la hoy accionante en amparo.

Dicha solicitud fue presentada ante este juzgado en fecha 2 de noviembre de 2009, acompañada de copias certificadas de actas procesales correspondiente al expediente Nº 7203 de la nomenclatura del Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil de esta circunscripción, donde cursa la sentencia atacada por vía de amparo.

En fecha 10 de noviembre de 2009 se dictó auto con fundamento en lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales donde se ordenó notificar a la accionante que debía concurrir ante este juzgado, dentro de las 48 horas siguientes a su notificación, a los fines de realizar correcciones que en dicho auto se indican, so pena de declarar inadmisible la acción interpuesta.

Dicha boleta fue agregada a los autos en fecha 12 de noviembre de 2009.

El 12/112009 el apoderado judicial de la querellante corrigió la solicitud de amparo en los términos indicado por este tribunal, por lo que, en la misma fecha este juzgado admitió a sustanciación la presente acción; en consecuencia, se ordenó la notificación del tribunal presuntamente agraviante, en la persona de la juez abogada Wendy Yánez Rodríguez y del Fiscal Sexto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, abogado Harold D’alessandro; así como a la ciudadana N.M.S.B., parte demandante en el juicio principal, para que concurran a este juzgado superior, a conocer el día y hora en que tendrá lugar la audiencia oral y pública, la cual se fijará y realizará dentro de las noventa y seis (96) horas, contadas a partir de que conste en autos la última notificación efectuada.

Los días 18 y 19 de noviembre el alguacil del tribunal consigno en el expediente las respectivas boletas de notificación debidamente suscritas por el juez que dictó la decisión que se impugna y por el fiscal del Ministerio Público. Igualmente, en fecha 23 del mismo mes consignó boleta sin firmar por la tercero interesada; sin embargo, recibida por un ciudadano de nombre S.A. en la dirección que allí se indica.

Por auto de fecha 23 de noviembre de 2009, el tribunal fija oportunidad para celebrarse audiencia oral y pública para el día 25 de noviembre de 2009, a las 10:00 a.m., fecha en la que efectivamente se llevó a cabo la referida audiencia declarándose con lugar el amparo.

El día 29 de noviembre de 2009 se agregó a los autos opinión del Ministerio Público.

De la competencia

Corresponde a este juzgado superior pronunciarse previamente acerca de su competencia, y al respecto, observa que el presente amparo se interpone contra decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, en el expediente Nº 5.730.

En tal sentido, señala la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en su artículo 4, lo siguiente:

Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional.

En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un Tribunal Superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva

(Negrita del Tribunal).

Atendiendo al contenido de la norma citada, es evidente que este Tribunal es, desde el punto de vista jerárquico, el superior de los juzgados de primera instancia que conocen materia civil; en consecuencia, se declara competente para conocer de la presente acción de amparo. Así se declara.

De la solicitud de amparo

La representante judicial de la sociedad mercantil accionante, en el capítulo denominado de la síntesis de la controversia, expresa:

Que en fecha 26 de noviembre de 2008, el tribunal del municipio Nirgüa de esta circunscripción judicial, previo escrito de parte y dentro del proceso que por cumplimiento de contrato de arrendamiento incoara contra su mandante la ciudadana N.M.S.B., en su condición de arrendataria, decretó medida cautelar innominada con el fin de que no se admitieran en ningún momento y de haberlo hecho, dejaran sin efecto, la notificación de revocatoria para el uso de las licencias distinguidas con el N° My-054-26 y Mn-054-83.

Que dentro del lapso correspondiente ejerció el respectivo recurso (oposición), impugnando la medida cautelar innominada en cuestión.

Que en fecha 20 de enero de 2.009 el juzgado del municipio Nirgüa del estado Yaracuy, se pronunció en torno a la oposición ejercida contra la medida innominado, declarándo sin lugar la misma, contra lo cual ejerció recurso de apelación.

Que el 11/5/2009, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de este estado, dictó sentencia declarando sin lugar la apelación interpuesta. En este orden, transcribe parte de la decisión, concluyendo en que la juzgadora no analizó la sentencia apelada, ni la medida solicitada, ni la medida decretada. Afirma que no realizó la exégesis de los vicios denunciados, que ni si quiera se percató de la extralimitación en que presuntamente incurrió el juez de municipio, cuando, a través de una medida cautelar innominada, ordenó dejar sin efecto un acto jurídico válido sin realizar un procedimiento previo.

Que la juez de la recurrida no se percató que con la medida decretada el juez del municipio Nirgüa realizó una actuación que no fue solicitada por la parte, como fue, ordenar oficiar a unas instituciones. Que a través de dicha medida impartió órdenes a terceras personas que no son partes del proceso, lo cual –a su juicio- constituye una violación al derecho a la defensa y al debido proceso.

Que la juez de alzada, para decidir, incurrió en un falso supuesto, porque de manera ligera concluyó en que:

…no es menos cierto que en el referido contrato utilizó la palabra usar, subsumiendo así que si el contrato de arrendamiento es con la empresa INVERSIONES AGROPECUARIAS ACOSTA PEREZ C.A, cuya denominación comercial es INAPECA, antes identificada y sobre los bienes muebles de dicha empresa destinados a la venta de licores, es necesario disponer de licencias para tal fin, por lo que se presume que la autorización para usar las licencias forman parte del contrato de arrendamiento ya señalado…

Que tal conclusión –en su parecer- es totalmente errada y falsa, por cuanto no consta en ninguna parte que los bienes muebles, propiedad de su mandante, estén destinados para la venta de licor y que por ello se necesite disponer de licencias para la venta de bebidas alcohólicas.

Que siendo así, mal podía la sentenciadora presumir, que la autorización o mandato para el uso de las licencias distinguidas con los Nros. MY-054-6 y MN-054-83 forman parte del contrato de arrendamiento.

Que se desprende del contrato (de arrendamiento) que su mandante cedió en arrendamiento una serie de bienes muebles, pero éstos ni por su naturaleza, ni por destinación, ni por acuerdo entre las partes fueron señalados como bienes para la venta de licores, por lo que era imposible concluir que se debe fusionar la figura de la autorización o mandato con la del contrato de arrendamiento para licores.

En el capítulo segundo, relativo a los derechos constitucionales transgredidos dice:

Que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el sagrado derecho a la defensa en el artículo 49 y nuestro más Alto Tribunal ha tenido un celo radical en luchar por su desarrollo y su integridad, por lo que en atención a ello considera que la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta circunscripción quebrantó tal derecho a su representada por las siguientes razones:

1. Que de la simple lectura y comparación entre el escrito de la medida cautelar innominada presentada por el actor y la medida cautelar innominada decretada, se puede evidenciar que el tribunal del municipio Nirgüa del estado Yaracuy, cambió la medida solicitada y acordó más de lo pedido, incurriendo en clara ultrapetita, es decir, que se le solicitó “…prohibición de cancelar o suspender por solicitud de la propietaria de las licencias de expendido de licores…”, y el Juez de la medida ordenó, sin solicitud de parte: “oficiar a diversas Instituciones….”, de las cuales dos ni siquiera las nombró la solicitante (Comando de la Guardia Nacional Bolivariana destacamento Nº 45 acantonado en el Municipio Nirgua Estado Yaracuy y la Notaría Pública del Municipio Nirgua del Estado Yaracuy) “….con el fin de que no admitan en ningún momento y de haberlo hecho, dejen sin efecto, la notificación de revocatoria para el uso de las licencias distinguidas con el Nro. My-054-26 y Mn-054-83, que corresponden a la empresa INVERSIONES AGROPECUARIA ACOSTA PEREZ C.A…”

   Asimismo ese Juzgado decretó de oficio ordenar a la Notaría Pública del municipio Nirgüa “….suspender los efectos del instrumento de notificación de revocatoria…”

   Que ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial del más Alto Tribunal, que el juez no tiene facultades para crear medidas innominadas de oficio y cambiar los deseos de las partes expresados en la solicitud de la medida innominada, salvo que se encuentre enmarcadas dentro de los procesos civiles en los cuales está involucrado el orden público (protección del niño y del adolescente, familia) o en caso de violación al principio de lealtad y probidad en el proceso, lo cual no es el presente caso.

   Que del resto, el juez esta sometido a lo alegado por las partes y no puede suplir defensas y peticiones; de lo contrario se violenta el derecho a la defensa.

   Que otra cosa hubiese ocurrido si la actora hubiere solicitado varias medidas innominadas, en cuyo caso el juez hubiese tenido la potestad de escoger la que, entre ellas y a su prudente arbitrio, sería la más conveniente o adecuada, lo que no ocurrió en el caso bajo examen.

   Que a su vez, la juez de la recurrida (Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil del estado Yaracuy) no a.n.s.p.q. el juez del municipio Nirgüa se pronunció, con la referida medida cautelar innominada, sobre hechos no solicitados; verbigracia, cuando ordena que no se admita en ningún momento la notificación de revocatoria, cuando ordena oficiar a dos organismos públicos que en ningún momento la actora solicitó en su escrito.

   Que en ese sentido el tribunal de la primera instancia incurrió en exceso, supliendo la voluntad de una de las partes y la juez de la alzada no se pronuncia a pesar de habérsele solicitado, ignorando los argumentos y pruebas de esta representación, lo cual, a su juicio constituye violación al derecho a la defensa.

2. Que se atenta también contra el derecho a la defensa cuando la juez, con una actuación ligera ratificó la sentencia del a quo, que ordenó dejar sin efecto la notificación autenticada de revocatoria de autorización para el uso de las licencias de expendido de licores.

   Que el administrador de justicia de primer grado, dejó sin efectos (a través de la medida) un acto jurídico válido como era la revocatoria de autorización autenticada por la Notaría Pública del Municipio Nirgua estado Yaracuy, sin un procedimiento previo, conculcando así el debido proceso y derecho a la defensa de mi mandante, garantizado no sólo en el artículo 49 de la Constitución sino en pactos y convenios internacionales.

3. Que se conculca el derecho a la defensa de su representada cuando la juez de alzada, para decidir incurre en falso supuesto porque, en su decir, la sentenciadora de manera ligera consideró lo siguiente:

   …no es menos cierto que en el referido contrato utilizó la palabra usar, subsumiendo así que si el contrato de arrendamiento es con la empresa INVERSIONES AGROPECUARIAS ACOSTA PEREZ C.A, cuya denominación comercial es INAPECA, antes identificada y sobre los bienes muebles de dicha empresa destinados a la venta de licores, es necesario disponer de licencias para tal fin, por lo que se presume que la autorización para usar las licencias forman parte del contrato de arrendamiento ya señalado…

   Que tal conclusión es totalmente falsa, ya que no consta en ninguna parte que los bienes muebles propiedad de mi mandante y que son objeto del arrendamiento en cuestión, están destinados para la venta de licor y que por ello se necesite disponer de licencias para la venta de bebidas alcohólicas, siendo ello así, mal podía la sentenciadora presumir, que la autorización o mandato para el uso de las licencias distinguidas con el Nros. MY-054-6 y MN-054-83 formaban parte del contrato de arrendamiento.

4. Que se conculcó el derecho a la defensa de su representada, cuando la referida sentenciadora en su fallo no se pronunció, ni analizó, ni valoró las pruebas, ni los alegatos esgrimidos en contra la medida decretada lo que dice viola los derechos denunciados de su mandante.

   Que la sentencia que se impugna, entre otros, contiene el vicio de incongruencia, toda vez que el aludido fallo no se ajusta a lo pedido por las partes o a sus pretensiones y al efecto cita la sentencia N° 777, exp. 94215 de la Sala Casación Civil TSJ y transcribe extracto de sentencia Nº 01177 de Sala Político Administrativa, Expediente Nº 01-0635 de fecha 01/10/2002.

   Advierte también que la sentencia carece de motivación, porque la juez de la alzada, de manera vaga, errónea, y por demás, imprecisa, no ventiló los puntos de la controversia, lo que a su juicio hace nula la referida decisión, lo cual pide a este juzgado constitucional, sea declarado.

   Que se quebrantó también el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución de la República. En este sentido afirma que el juez no puede dejar de pronunciarse sobre lo alegado y probado en autos por cuanto ello genera la nulidad de la sentencia a tenor de lo preceptuado por los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil.

   Que las nulidades procesales, cuando se trata de una nulidad absoluta, implica que la sentencia no existe y no puede producir ningún efecto, por lo que esta nulidad, es objeto del recurso extraordinario de amparo constitucional, ya que se está en presencia de graves violaciones constitucionales, que sólo pueden ser corregidas por esta vía, por cuanto de verificar que con la sentencia se quebrantó de manera ostensible derechos o garantías constitucionales, la decisión debe comportar efectos anulatorios.

   Que en el caso que se somete a consideración se quebrantó el derecho al debido proceso por las siguientes razones:

1. Por cuanto el debido proceso permite que las partes prueben libremente sus respectivas afirmaciones de hecho y de derecho, y el juez debe atenerse a esos elementos que fueron probados. Que cuando se omite la posibilidad para que se desarrolle la actividad alegatoria y probatoria de las partes, entonces deviene la nulidad de la sentencia y constituye un vicio que se puede restablecer, entre otros, por vía la del recurso de amparo constitucional.

   Que en el presente caso, se le juzgó y se le condenó a su representada sin tener en cuenta los alegatos y pruebas oportunamente presentadas, es decir no se pronunció la sentenciadora en torno a los vicios denunciados, en lo cual se solicitó la revocatoria de la medida decretada.

2. Cuando se analiza y compara lo solicitado por el actor en su escrito de demanda, referente a la medida cautelar innominada y lo concedido por el sentenciador del primer grado de jurisdicción, se observa una impresionante ultrapetita es decir que la Juez concedió a la parte actora más de lo pedido por ella en su escrito de demanda; lo cual no fue revisado ni examinado por la sentenciadora de alzada en su fallo.

3. Que resulta totalmente insostenible que se pueda dictar una medida cautelar innominada de oficio, pues tal facultad no está consagrada en la Ley ni está conferida a ningún órgano judicial. Los jueces en uso de las atribuciones otorgadas por el Código de Procedimiento Civil no pueden decretar medidas preventivas de manera oficiosa. En el caso bajo estudio fue esto lo acaecido cuando se decreta oficiar a organismos públicos no solicitados por la parte para que se deje sin efecto un acto jurídico o no se admita el mismo, prohibición que tampoco fue pedida por la demandante, excediéndose así el Juzgador en su poder cautelar, en tal sentido solicito respetuosamente a este Tribunal que actúa en sede constitucional que así lo declare.

   Que por las violaciones constitucionales denunciadas ocurre a esta instancia para que se restablezca la situación jurídica infringida y se declare la nulidad de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del estado Yaracuy, en fecha de fecha 11 de mayo de 2.009.

   En el tercer capítulo de su escrito expuso lo relacionado con la admisibilidad de la acción de amparo constitucional.

   En este orden afirma que las condiciones relativas a la admisibilidad de la pretensión de amparo constitucional están definidas en el artículo 6 de la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

   Que en el caso que ocupa todas esas condiciones se encuentran cumplidas, toda vez que:

   • Se trata de la violación de los derechos constitucionales al debido proceso y derecho a la defensa.

   • La violación de los derechos denunciados son imputable al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy.

   • La violación en cuestión no ha sido de ninguna manera consentida.

   Que al no concurrir ninguna de las causas de inadmisibilidad solicita se admita el presente procedimiento de amparo y se declare con lugar en la definitiva.

   Que en el caso bajo estudio es claro que el actuar de la Juez Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del estado Yaracuy, al no valorar los alegatos y pruebas y ratificar una medida cautelar innominada que, entre otros, ordenó de oficio a la Notaría Pública del municipio Nirgüa de este estado dejar sin efecto un acto jurídico válido, sin procedimiento previo alguno y sin haberse cumplido los extremos de ley, conculcó de forma grave derechos constitucionales que le asisten a mi patrocinado, como es el derecho a la defensa y el debido proceso, lo cual hace admisible y procedente la presente pretensión de amparo.

   De las pruebas.

   Que de conformidad con la sentencia de fecha 1 de febrero de 2000, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, promovió documentales contentivos de copias certificadas del expediente Nº 5730 de la nomenclatura del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del estado Yaracuy, actualmente llevado por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del estado Yaracuy bajo el Nº 7203.

   Petitorio:

   Que por las razones de hecho y de derecho antes señaladas, se declare la nulidad de la sentencia de fecha 11 de mayo de 2.009 que se impugna y las actuaciones subsiguientes.

   De la audiencia constitucional

   El día 25 de noviembre de 2009, oportunidad fijada para la audiencia constitucional oral, ésta se llevó a cabo con la presencia de la parte recurrente, Inversiones Agropecuaria Acosta Pérez C.A.(INAPECA), a través de su apoderado judicial, abogado, R.R.R.G. y la representación del Ministerio Público. Así mismo, se dejó constancia que no concurrió la abogado Wendy Yánez Rodríguez, autora de la sentencia recurrida, ni la tercero interesado, ciudadana N.M.S.B., ni por asistencia ni por apoderado judicial.

   Una vez oída la intervención de la parte recurrente, quien ratificó los argumentos expuestos en la solicitó de amparo, el Ministerio Público opinó que el mismo debía declararse con lugar.

   Punto previo

   Como quiera que la materia procedimental es de estricto orden público procede este tribunal constitucional a realizar las siguientes consideraciones en cuanto a la sustanciación que se hiciera en la segunda instancia con ocasión del recurso de apelación.

   Consta de las actas y de la misma sentencia recurrida que el tribunal de la segunda instancia estableció oportunidad para constituir el tribunal en asociados (folio 88) y, de conformidad con el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil, fijó el décimo día para decidir la causa (folio 89).

   Debemos comenzar señalando que el objeto de apelación (y del presente recurso de amparo) lo constituye una decisión cautelar dictada en una causa relativa a un cumplimiento de contrato de arrendamiento, por lo que, uno y otro asunto se tramitan por procedimientos distintos. Así, la causa principal, se sustanciará y decidirá conforme a la Ley de Arrendamiento Inmobiliario y el procedimiento breve del Código de Procedimiento Civil, según lo previene el artículo 33 de la citada Ley; y la medida, por el procedimiento cautelar previsto en el título tercero del Código de Procedimiento Civil. No en vano, la legislación (art. 604 ejusdem) y la doctrina concluyen que las medidas cautelares tienen un procedimiento autónomo al principal, no obstante su dependencia a la materia de éste; al punto de que los actos, sucesos y eventualidades que concurren en uno, no influyen para nada en el otro, salvo, los actos que ponen fin a la causa principal. Como dice el catedrático Ricardo Henríquez La Roche: “….la existencia de sendos cuadernos, principal y de medida, y su independiente sustanciación tienen su origen en el interés de la ley porque se lleve ordenadamente el desarrollo de ambos juicios en tal forma que las actas del juicio preventivo no se encuentren intercaladas y diseminadas en el expediente principal. No obstante, la razón de fondo de esa mutua independencia consiste en el hecho de que la naturaleza y esencia, el procedimiento y efectos así como la finalidad de ambos procesos son considerablemente diferentes. La solicitud de medida preventiva supone la subsecuente sustanciación de un verdadero juicio, en el cual existe una parte demandante, una demanda y una pretensión; un demandado, un juez, un objeto, una causa petendi y un tema decidendum distinto, o más exactamente diríamos diverso, al juicio principal…” (Código de Procedimiento Civil: Tomo IV. 2004. Pág. 483).

   En este orden, observamos que en materia cautelar el legislador previene el decreto de la medida (585 y sig), la posibilidad de oposición a ésta (art. 602) y el recurso de apelación (art. 603). En dicha norma se establece que se oye a un solo efecto la apelación contra la decisión que resuelve la oposición planteada. Luego, de ello se infiere que cuando se apelan decisiones que resuelven materia cautelar debe seguirse en la segunda instancia el procedimiento previsto para las sentencias interlocutorias.

   En otras palabras, cuando se apela de una sentencia interlocutoria: a. el recurso se oye a un solo efecto (por disponerlo así expresamente el artículo 603 del CPC); b. No hay la constitución del tribunal con asociado (de conformidad con el artículo 118 del CPC); c. debe abrirse oportunidad para informes (al decimo día del recibo del expediente); d. existe la posibilidad de observación a los informes de la contraparte, d. también, la posibilidad de pruebas y finalmente, e. el juez cuenta con 30 días para sentenciar.

   Ahora bien, no obstante lo errado del procedimiento seguido por la alzada para sustanciar el recurso, pues fijo oportunidad para constituir asociados y el décimo día para sentenciar, como quiera que por ello no se cerceno el derecho a la defensa y el debido proceso, ya que el recurrente presentó defensas y éstas fueron mencionadas por el a quem en su sentencia sería inoficioso reponer la causa por tales motivo. Sin embargo, se le apercibe que en lo sucesivo cumpla el trámite correspondiente. Así se decide.

   Consideraciones finales

   La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en el artículo 27 el derecho de amparo, es decir, la tutela que deben ejercer los tribunales competentes respecto a los ciudadanos en el goce y ejercicio libre de sus derechos y garantías constitucionales. Esta garantía ha sido desarrollada en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, mediante el establecimiento de una acción breve, gratuita, pública, oral y sin formalismos.

   En este orden, la jurisprudencia reiterada y p.d.T.S.d.J. ha interpretado que al estar dirigida la acción de amparo contra una decisión judicial, la misma debe cumplir con el presupuesto procesal previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales- Dice la referida norma:

   Artículo 4: Igualmente procede la acción de amparo cuando un tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional…..

   (negrita del tribunal).

   Luego, es requisito indispensable para que proceda la acción de amparo: a. Que el tribunal del cual emanó el acto presuntamente lesivo haya actuado fuera de su competencia. Esta expresión debe entenderse no sólo en el sentido procesal estricto (por la materia, por el valor o por el territorio) sino en el sentido constitucional de lo que debe entenderse por función pública. Así, se considera que el órgano jurisdiccional actúa fuera de su competencia, cuando existe extralimitación o abuso de poder o usurpación de funciones; b. Que tal proceder ocasione la violación de un derecho constitucional y; c. Que se hayan agotado todos los mecanismos procesales existentes, o que los existentes resulten inidóneos para salvaguardar el derecho lesionado. Entonces, es deber del recurrente exponer en su solicitud de manera clara y precisa las razones, que a su juicio, demuestran que el juez actuó fuera de su competencia; de como quedó plasmada dicha incompetencia en el acto que se ataca, y, finalmente acreditar el haber agotado las vías ordinarias o en su defecto la inoperancia de estas para el caso en cuestión. Con base en lo expuesto, examinemos el presente caso.

   En primer lugar, hay que señalar que el último requisito mencionado (agotamiento de los mecanismos procesales existentes) se ha cumplido en la presente causa, pues, visto que la acción de amparo se ha intentado contra una sentencia de naturaleza cautelar dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil de esta Circunscripción, conociendo como juez de alzada en una causa de cumplimiento de contrato de arrendamiento, tramitada ante un juzgado de municipio (el de Nirgüa) es evidente, que la sociedad mercantil recurrente no disponía de vías ordinarias para reclamar sobre la presunta violación de los derechos constitucionales que denuncia le fueron conculcados por la sentencia recurrida.

   En cuanto a los otros requisitos indicados, al efecto, se procede a examinar el acto denunciado como violatorio de derechos constitucionales.

   La decisión dictada el 11 de mayo de 2009 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la esta Circunscripción Judicial fue del siguiente tenor:

   …….A los folios del 75 al 85 corre escrito de informes suscrito y presentado por el apoderado judicial de la parte demandada, abogado R.R.R.G., constante de once (11) folios útiles, ordenándolo agregar a los autos en fecha 20 de abril de 2009.

   En fecha 21 de abril de 2009, este Tribunal actuando como director del proceso instó a la parte apelante a consignar copia certificada de todo el contenido del contrato de arrendamiento en forma legible, y una vez cumplida la formalidad este Tribunal se pronunciará sobre la decisión, la cual se llevará a cabo dentro de los cinco días de despacho siguientes a que conste en autos dichas copias certificadas.

   Al folio 88 cursa diligencia suscrita y presentada por el abogado R.R. identificado en autos y solicitó se traslade copia certificada del instrumento requerido las cuales se encuentran en el expediente N° 5727.

   En fecha 30 de abril de 2009 este Tribunal dicta auto y ordenó trasladar al presente expediente las copias certificadas del expediente N° 5727 nomenclatura de este Tribunal, las cuales fueron debidamente certificadas por la secretaria temporal de este Juzgado, y se agregaron a la presente causa, las cuales corren a los folios del 90 al 96 ambos inclusive.

   De la revisión del presente expediente se evidencia que:

   La presente demanda de Cumplimiento de Contrato de Arrendamiento, fue admitida por auto de fecha 26 de noviembre de 2008, tal como consta al folio uno (01) de la presente pieza, ordenándose la citación de la parte demandada Inversiones Agropecuaria Acosta Pérez C.A, en la persona de su representante ciudadano E.A.D. ya identificado, en cuanto a la medida cautelar innominada solicitada el Tribunal hará su pronunciamiento por auto separado.

   En fecha 26 de noviembre de 2008 el Tribunal A-Quo dicta Medida Innominada solicitada por la parte actora, en la que acordó oficiar al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanero y Tributario (SENIAT); a la Dirección de la Unidad de Especies Alcohólicas de la Coordinación de Licores Adscrita a la Dirección de Hacienda del Municipio Nirgua del Estado Yaracuy; al Comando de la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento N° 45 acantonado en el Municipio Nirgua del Estado Yaracuy; a la Notaria Pública del Municipio Nirgua del Estado Yaracuy, a los fines de darle cumplimiento a la referida medida innominada.

   A los folios 24 al 34 ambos inclusive corre escrito de oposición presentado por el abogado R.R.R.G.I. N° 34.930 en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada Inversiones Agropecuarias Acosta Pérez C.a (INAPECA), señalando que el Juez del Tribunal A-Quo incurrió en Ultrapetita, es decir se le solicitó prohibición de cancelar o suspender por solicitud de la propietaria de las licencias de expendio de licores y el juez ordenó sin solicitud de parte oficiar a diversas Instituciones de las cuales dos ni siquiera las nombró la solicitante, así mismo ordenó de oficio a la Notaria Pública del Municipio Nirgua del Estado Yaracuy, suspender los efectos del instrumento de notificación de revocatoria, asimismo señala el abogado que su representada no arrendó, ni cedió en calidad de arrendamiento las licencias para el expendio de bebidas alcohólicas, simplemente autorizó el uso de las mismas.

   A los folios 57 al 61 corre inserta decisión dictada por el Tribunal de origen quien previo análisis de las pruebas promovidas por el oponente dictó Sin Lugar la oposición a la medida cautelar innominada, formulada por el abogado R.R.R.G. ya identificado en autos.

   Al folio 62 corre inserta diligencia presentada por el abogado R.R.R.G. ya identificado y apela de la sentencia de fecha 20 de enero de 2009, oyendo el Tribunal de origen en ambos efectos y ordenó remitir con oficio el expediente al Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil, del T.A. y Bancario del Estado Yaracuy, a los fines de su distribución.

   Ahora bien, señala la doctrina Venezolana que la función que tienen las medidas innominadas en el proceso, es, que las mismas están destinadas a evitar que se produzca un daño a una de las partes en el transcurso de un proceso, y no a reparar los daños causados, es decir, las medidas innominadas no funcionan para garantizar la ejecución dineraria del fallo, sino a evitar que durante el transcurso de un proceso las partes desplieguen una conducta atentatoria a los principios de lealtad y probidad procesal, y eviten, con esa conducta, la eficaz ejecución del fallo.

   Por otra parte señala la norma que la consagra, que las medidas innominadas tienen como especialidad la discrecionalidad del juez para establecer la cautela que considere adecuada al caso, por lo cual no es posible una clasificación general, dada la infinidad de supuestos que podrían plantearse, ya que dependerá de cada situación específica, el contenido de la orden cautelar.

   Cabe señalar que la Cautelar Innominada se basa en los mismos elementos que rige para las medidas típicas y posee las mismas características de toda actuación cautelar, esto es, como lo señala Calamandrei, la provisoriedad, la instrumentalidad, la revocabilidad, la mutabilidad, la accesoriedad y la responsabilidad, pues por tratarse de medidas discrecionales la necesidad de que obedezca a los principios de racionalidad y proporcionalidad que son propias para constituir el límite entre la voluntad libre del órgano y la arbitrariedad.

   En efecto, el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece que el Juez podrá acordar las providencias que considere adecuada, y esa expresión debe atender a la racionalidad y proporcionalidad, lo que se ubica a una discrecionalidad dirigida que no es mas que el legislador deja al juez la apreciación de los supuestos de hecho y la medición de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que pueda acaecer el daño temido, y una vez verificado estos extremos el juez deja de tener discrecionalidad para convertirse en una verdadera obligación en cuanto a la consecuencia jurídica.

   Esto trae como consecuencia que, en el caso concreto de las medidas cautelares innominadas, una vez que una de las partes pruebe el fumus boni iuris, el Periculum in mora y el Periculum in dami, el Juez debe decretar la medida cautelar solicitada siempre que sea adecuada y pertinente para evitar el acaecimiento del daño y posibilitar el cumplimiento de la decisión jurisdiccional definitiva.

   En cuanto a lo señalado por el abogado R.R.R. en el que menciona que su representada no arrendó ni cedió en calidad de arrendamiento las licencias para el expendio de licores, objeto de la presente incidencia de apelación, que sólo autorizó el uso de las mismas, este Tribunal señala que si bien es cierto que en el contrato de arrendamiento de fecha 20 de septiembre de 2007, celebrado entre Inversiones Agropecuarias Acosta Pérez C.A representada por el ciudadano E.A.D. con la ciudadana N.M.B. ya identificados en autos, es sobre un inmueble constituido por un local comercial descrito bajo el N° 09, del Centro comercial “LA PALMA”, con los siguientes equipos de refrigeración, una cava cuarto, marca Esperanza, serial C93416, con una unidad de frío, marca Alco y motor Alco Copelatic de 1 H.P, serial CT93C09149 y Difusor de frío marca Mavi, modelo BD-I-R serial 1141; un enfriador marca Articold, modelo cuatro tapas, serial N° 3060056; una vitrina marca Tropicold, modelo seis puertas, serial 1943, con unidad de frío, marca Alco y motor Copelamatic de ½ _H.P, serial CT93A07703; ASÍ MISMO AUTORIZÓ A USAR DOS (02) LICENCIAS PARA EL EXPENDIO DE LICORES, DISTINGUIDOS ASÍ MY-054-26 Y MN-054-83; no es menos cierto que en el referido contrato utilizó la palabra usar, subsumiendo así que si el contrato de arrendamiento es con la empresa INVERSIONES AGROPECUARIAS ACOSTA PEREZ C.A, cuya denominación comercial es INAPECA, antes identificada y sobre los bienes muebles de dicha empresa destinado a la venta de Licores, es necesario disponer de licencias para tal fin, por lo que se presume que la autorización para usar las licencias forman parte del contrato de arrendamiento ya señalado. (Subrayado nuestro)

   Ahora bien, analizados todos los argumentos antes expuestos esta Juzgadora concluye que en el presente caso, el Juez del Tribunal A-Quo al momento de dictar la medida innominada solicitada por la parte actora analizó los tres requisitos establecidos en la norma para la procedencia de las medidas cautelares, y en uso de las atribuciones conferidas por el legislador tal como lo señala la norma, ordenó oficiar lo conducente a los referidos organismos competentes por la materia a los fines de garantizar el cumplimiento a la ejecución de la medida innominada decretada por el referido Juzgado, y ASI SE DECLARA.…

   (Negrita y subrayado del juzgado superior).

   Al examinar las actas que acompañaron la solicitud de amparo observa este tribunal que la sociedad mercantil recurrente manifestó por diligencia de fecha 21/1/2009 su voluntad de apelar contra la decisión que declaró sin lugar su oposición a la cautela acordada. Luego, su apelación fue genérica por cuanto no excluyó, expresamente, ninguno de los considerandos de la decisión.

   Siendo así, el juzgado de la alzada adquiere el conocimiento pleno del asunto, conforme al principio de que la apelación general devuelve al superior el conocimiento pleno, en hecho y en derecho, de las cuestiones planteadas y decididas en la primera instancia. En este orden, el Tribunal de alzada quedó colocado, por el efecto devolutivo pleno de la apelación, en la misma situación procesal en que lo estuvo el juez inferior para conocer y decidir de toda la materia que le fue sometida.

   Sobre este asunto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado:

   “…..Al respecto, esta Sala observa que es criterio consolidado en la legislación y la doctrina el principio según el cual en el proceso civil, el juez de alzada al asumir la jurisdicción sobre el asunto apelado, decide la controversia ex novo, toda vez que la apelación siempre produce el efecto devolutivo, el cual no sólo hace perder al juez de primera instancia el conocimiento del asunto planteado, sino que permite al juez ad quem adquirir la jurisdicción sobre la cuestión apelada -tantum devolutum quantum appellatun- (Vid. E.T.L.. Manual de Derecho Procesal Civil. Tr. S.S.M.. Buenos Aires. EJEA. 1980. p. 485-483).

   En ese orden de ideas, se pronuncia el corredactor del Código de Procedimiento Civil vigente A.R.R., en los siguientes términos: “(…) examinar con detenimiento en qué extensión y profundidad puede el juez ad quem conocer de la causa, esto es, cuáles son los poderes que adquiere en virtud de la apelación. (…) Pueden considerarse varias situaciones, partiendo siempre del principio general, aceptado en nuestra doctrina y jurisprudencia, de que el efecto devolutivo se produce en la medida de la apelación (…) que encuentra su fundamento en el principio dispositivo (…); del principio del vencimiento como causa de la apelación (…) y del principio de la personalidad de la apelación, según el cual la decisión de alzada no produce beneficio a la parte que ha consentido en el fallo sino aquella que ha apelado. (…) 1) Que la sentencia contenga uno o varios capítulos declarados totalmente con lugar a favor del demandante y que el demandado apele. En este caso se produce un efecto devolutivo total y el juez de alzada adquiere la jurisdicción sobre toda la materia controvertida, de tal modo que puede confirmar o revocar total o parcialmente la sentencia anterior (…)” (Cfr. A.R.R.. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Caracas, Editorial Arte. 1992, tomo II, pág. 418). Sobre el anterior aserto, es preciso afirmar que el efecto devolutivo total que permitiría al juez adquirir jurisdicción sobre la totalidad del asunto planteado, se produciría igualmente en aquellos casos en los cuales sólo el demandante apela de la sentencia que declaró sin lugar la demanda…..” (Sentencia N° 804 de 11/5/2005, exp. 05-0525)

   Con fundamento a lo expuesto el a quem debió haber conocido ex novo todo lo relativo a la medida decretada por el tribunal de la instancia. Es decir, le correspondía analizar la petición cautelar; los argumentos de la oposición y finalmente, examinar las razones argüidas por el recurrente ante su autoridad, como juzgado superior, para así dictar una sentencia con conocimiento de causa.

   Pues bien, visto los términos de la decisión recurrida se aprecia que en ella la sentenciadora hizo referencia a la función de las medidas innominadas en el proceso, a la discrecionalidad del juez para establecer la cautela, así como también, refiere a los elementos que las rigen y sus características.

   No obstante expresar que el legislador deja al juez la apreciación de los hechos y la medición de las circunstancias de modo, tiempo y lugar, y de que corresponde a la parte demostrar el fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in dami, se limitó a decir que el a quo “….analizó los tres requisitos establecidos en la norma para la procedencia de las medidas cautelares…” cuando lo conducente era determinar, por su propio examen, si los mismos concurrieron en el caso que se examina. Es decir, debió explicar sumariamente por qué a su juicio, están dados los requisitos legales de la medida innominada.

   Por otra parte, no hizo pronunciamiento alguno en cuanto a los vicio de ultrapetita y de usurpación de funciones alegados por el recurrente. Nada dijo a la denuncia que hiciera respecto a que presuntamente se estaría en presencia de una medida cautelar decretada de oficio; ni tampoco consta que haya valorado las pruebas de la incidencia cautelar. Finalmente, tampoco hizo ningún razonamiento para desechar los argumentos del recurrente en cuanto a que –a su juicio- no están dados los requisitos de procedencias de dichas medidas. Es preciso señalar que tales argumentaciones fueron explanadas, tanto ante el tribunal de la causa (escrito de oposición) como ante su jurisdicción (escrito que corre a los folios 90 a 100).

   En atención a lo expuesto, hay que decir que los requisitos de la sentencia establecidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, entre los cuales se hayan el de motivación y la congruencia, son de orden público (sentencia N° 2.027 de la Sala Constitucional de 24/11/006). Siendo así, el juez se encuentra constreñido a su cumplimiento en virtud de que la inobservancia de tales requisitos en una decisión (cautelar) contra la cual ya no existen recursos ordinarios deja a los sujetos en estado de indefensión, pues en definitiva desconocen las razones del fallo; y más aun, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte contra quien obra el Decreto.

   En este orden, de acuerdo a nuestro M.T., el derecho a la tutela judicial efectiva agrupa los derechos procesales dentro de los cuales se encuentra el debido proceso, que supone no sólo la garantía del juez natural, la asistencia de abogado y el derecho a la defensa (exigencia de emplazamiento a los posibles interesados, notificación de las partes, recursos; alegaciones, el derecho a probar, la presunción de inocencia, publicidad del proceso, invariabilidad de las sentencias y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas) (sentencia N° 142 de la Sala Constitucional de 2/2/06 expediente N° 05-2136) sino también el de obtener, en todo caso, una resolución provista de una motivación congruente y razonada lo cual se puede interpretar también del artículo 26 de la Constitución Nacional, cuando consagra que todos tenemos derecho a una justicia idónea.

   El concepto de incongruencia omisiva ha sido elaborado por la doctrina jurisprudencial con ocasión a la aplicación del derecho de tutela, una de cuyas manifestaciones consiste precisamente al derecho que le asiste al justiciable a obtener una resolución fundada en el Derecho objetivo (sentencia de la Sala Constitucional del TSJ de fecha 21/5/07. Exp. N° 07-0365).

   Siendo el acto recurrido una sentencia que resolvió sobre una medida innominada, ella debió contener un análisis fundado en la petición cautelar, los argumentos de la oposición (presentados en primera instancia) y en los informes traídos a la segunda instancia, pues sería dicho análisis lo que determinaría si el Decreto se produjo conforme a las normas que regulan la materia. La resolución no puede ser arbitraria, el juez no puede decidir según su leal saber y entender, sino aplicando las normas jurídicas correspondientes. Ello es simplemente consecuencia de la sumisión de los jueces al imperio de la Ley.

   El juez de la segunda instancia no debe limitar su fallo a reiterar o rechazar la decisión del juzgado del mérito, sino que está obligado a examinar de nuevo los actos producidos en la instancia y determinar, conforme lo previene la normativa que regula las medidas cautelares, si en el caso, concurrieron los requisitos legales para su procedencia. Si bien en el fallo refiere:

   “…..este Tribunal señala que si bien es cierto que en el contrato de arrendamiento de fecha 20 de septiembre de 2007, celebrado entre Inversiones Agropecuarias Acosta Pérez C.A representada por el ciudadano E.A.D. con la ciudadana N.M.B. ya identificados en autos, es sobre un inmueble constituido por un local comercial descrito bajo el N° 09, del Centro comercial “LA PALMA”, con los siguientes equipos de refrigeración, una cava cuarto, marca Esperanza, serial C93416, con una unidad de frío, marca Alco y motor Alco Copelatic de 1 H.P, serial CT93C09149 y Difusor de frío marca Mavi, modelo BD-I-R serial 1141; un enfriador marca Articold, modelo cuatro tapas, serial N° 3060056; una vitrina marca Tropicold, modelo seis puertas, serial 1943, con unidad de frío, marca Alco y motor Copelamatic de ½ _H.P, serial CT93A07703; ASÍ MISMO AUTORIZÓ A USAR DOS (02) LICENCIAS PARA EL EXPENDIO DE LICORES, DISTINGUIDOS ASÍ MY-054-26 Y MN-054-83; no es menos cierto que en el referido contrato utilizó la palabra usar, subsumiendo así que si el contrato de arrendamiento es con la empresa INVERSIONES AGROPECUARIAS ACOSTA PEREZ C.A, cuya denominación comercial es INAPECA, antes identificada y sobre los bienes muebles de dicha empresa destinado a la venta de Licores, es necesario disponer de licencias para tal fin, por lo que se presume que la autorización para usar las licencias forman parte del contrato de arrendamiento ya señalado. (Negrita del Tribunal constitucional)

   Tal argumentación no explica el cumplimiento de dichos requisitos como tampoco las denuncias que hiciera el recurrente.

   En consecuencia, considera este tribunal constitucional que la alzada, al no exponer su criterio con fundamento a lo alegado y probado por las partes y al no pronunciarse sobre el cumplimiento de los requisitos legales de la medida cautelar innominada, actuó fuera de su competencia violando el derecho a la tutela judicial efectiva, que supone el debido proceso y el de la defensa. Así se decide.

   Decisión

   Con base en las anteriores consideraciones este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, actuando como Tribunal Constitucional, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la acción de amparo constitucional ejercida por el apoderado judicial de la sociedad mercantil querellante, Inversiones Agropecuarias Acosta Pérez C.A. (INAPECA) contra la decisión cautelar dictada en fecha 11 de mayo de 2009 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en el expediente Nº 5.730 (nomenclatura de ese tribunal), actuando como tribunal de alzada en el juicio que por cumplimiento de contrato de arrendamiento interpuso la ciudadana N.M.S.B. contra la hoy accionante en amparo.

   En consecuencia:

   1. Se ANULA el fallo de fecha 11 de mayo de 2009 dictado el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

   2. Se REPONE la causa al estado de que al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta circunscripción judicial que corresponda, dicte nueva decisión conforme a la doctrina fijada en el presente fallo.

   3. Se ordena remitir copias certificadas de la presente decisión al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

   Publíquese y déjese copia certificada.

   Dada, firma y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy. En San Felipe, a los treinta días del mes de noviembre del año dos mil nueve. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   La Juez constitucional,

   Abg. T.E.F.A.

   El Secretario,

   Abg. J.C.L.B.

   En la misma fecha, siendo las 2:00 de la tarde, se publicó la anterior decisión de amparo. Se libró oficio Nº 289.

   El Secretario,

   Abg. J.C.L.B.