Decisión nº 0095-2011 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 10 de Noviembre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 10 de noviembre de 2011

201º y 152º

Recurso Contencioso Tributario

Asunto No. AP41-U-2008-000383 Sentencia No.0095/2011

Vistos

: Con informes de las partes.

Recurrente: Complejo Agropecuario Cárnico (CARNICOS), S.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de junio de 1993, bajo el No. 56, tomo 113-A, Sgdo, con Registro de Información Fiscal (RIF) No. J-30105094-0.

Apoderados Judiciales: ciudadanos E.P.O. y I.B.G.P., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de las Cédulas de Identidad No. 4.349.345 y 6.913.714, inscritos en el lnpreabogado con los Nos. 14.829 y 35.226, respectivamente.

Acto Recurrido: La Resolución No. GSJ/GR/DRAAT/2008/000039-216, de fecha 2 de mayo de 2008, emanada de la Gerencia General de Tributos Internos de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en la cual, al declarar Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución RCA-DSA-2002-000037 de fecha 21 de enero de 2003, culminatoria del Sumario Administrativo abierto como consecuencia de los reparos formulados con el Acta Fiscal RCA-DF-SIV2-2001-1427-00142 de fecha 20-12-2000, en materia de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor e impuesto al valor agregado, a los períodos de imposición enero de 1997 hasta diciembre de 2000, se decide:

1. En relación con los Debitos Fiscales.

   1. Revoca el reparo formulado bajo el concepto de Debitos fiscales no declarados por ventas gravables declaradas como exentas (hamburguesas) Bs.F. 2.663.316,00

   2. Confirma el reparo formulado bajo el concepto de “Debitos Fiscales no declarados por ventas gravables declaradas como exentas (desperdicios) Bs. F. 7235,60”; y el reparo formulado bajo el concepto de “Debitos fiscales no declarados por ventas gravables declaradas como exportaciones: Bs.F. 8. 813,52

      En relación con los Créditos Fiscales.

   1. Revoca parcialmente el reparo formulado bajo el concepto de Créditos Fiscales sin comprobación. Compras de bienes y servicios sin soportes (Bs. F. 123.772,79), confirmándolo en la cantidad de Bs. F.99.214,88.

      Por el acto recurrido se exige a la contribuyente:

      Una diferencia de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor e impuesto al valor agregado, en los período de imposición enero 1997 a diciembre de 2000, por la cantidad total de Bs.F. 77.680,55.

      Se imponen multas por contravención en los mismos períodos de imposición, por la cantidad de Bs. F.81.564,37

      Administración Recurrida: Gerencia General de Servicios Jurídicos, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT),

      Representación Judicial de la Administración Tributaria: ciudadana M.E.P., venezolana, mayor de edad, abogada, titular de la Cédula de Identidad No. 5.520.595, funcionaria adscrita al SENIAT, actuando como sustituta de la Procuradora General de la República.

      Tributo: Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor e IVA.

      I

      RELACION

      Se inicia este procedimiento con la interposición, en fecha 17-06-2008, del Recurso Contencioso Tributario, presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, quien por distribución aleatoria, lo asigno a este Tribunal

      Por auto de fecha 18 de junio de 2008, este Tribunal ordena formar expediente bajo el No. AP41-U-2008-000383; así como también la notificación de los ciudadanos Contralor General, Procuradora General, y al Gerente General de los Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de los Servicios Jurídicos (SENIAT), solicitándole, a este último, el envío del respectivo expediente administrativo.

      En fecha 01-07-2008, comparecieron los apoderados judiciales de la recurrente solicitaron la Suspensión de los Efectos del Acto Recurrido, al cual se le da contestación, mediante auto de fecha 02-07-2008.

      Cumplidas las notificaciones ordenadas, el Tribunal admitió el recurso mediante decisión de fecha 10-11-2008.

      Por auto de fecha 11-11-2008, se ordenó la apertura de Cuaderno Separado.

      En fecha 21-11-2008, la representación judicial de la recurrente, consignó escrito promoviendo de pruebas, las cuales fueron admitidas mediante auto de fecha 05-12-2008.

      Por auto de fecha 28-01-2009, se dejó constancia de la culminación del lapso de evacuación de pruebas. Se fijó para el decimoquinto día de despacho siguiente, a los fines de la realización del acto de informes, del cual hicieron uso, ambas partes en fecha 18-02-2009.

      En fecha 08-02-2009, compareció la Representación Judicial del SENIAT y consignó el Expediente Administrativo de la causa.

      El día 04-03-2009, la Representación Judicial de la Contribuyente, presentó Escrito de Observaciones a los Informes del Fisco.

      Mediante auto de fecha 05-03-2009, este Órgano Jurisdiccional dijo “Vistos” y entró en etapa para dictar sentencia.

      II

      ACTO RECURRIDO

      La Resolución No. GSJ/GR/DRAAT/2008/000039-216, de fecha 2 de mayo de 2008, emanada de la Gerencia General de Tributos Internos de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en la cual, al declarar Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución RCA-DSA-2002-000037 de fecha 21 de enero de 2003, culminatoria del Sumario Administrativo abierto como consecuencia de los reparos formulados con el Acta Fiscal RCA-DF-SIV2-2001-1427-00142 de fecha 20-12-2000, en materia de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor e impuesto al valor agregado, a los períodos de imposición enero de 1997 hasta diciembre de 2000, se decide:

1. En relación con los Debitos Fiscales.

   1. Revoca el reparo formulado bajo el concepto de Debitos fiscales no declarados por ventas gravables declaradas como exentas (hamburguesas) Bs.F. 2.663.316,00

   2. Confirma el reparo formulado bajo el concepto de “Debitos Fiscales no declarados por ventas gravables declaradas como exentas (desperdicios) Bs. F. 7235,60”; y el reparo formulado bajo el concepto de “Debitos fiscales no declarados por ventas gravables declaradas como exportaciones: Bs.F. 8. 813,52

      En relación con los Créditos Fiscales.

   1. Revoca parcialmente el reparo formulado bajo el concepto de Créditos Fiscales sin comprobación. Compras de bienes y servicios sin soportes (Bs. F. 123.772,79), confirmándolo en la cantidad de Bs. F.99.214,88.

      Por el acto recurrido se exige a la contribuyente:

      Una diferencia de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor e impuesto al valor agregado, en los período de imposición enero 1997 a diciembre de 2000, por la cantidad total de Bs.F. 77.680,55.

      Se imponen multas por contravención en los mismos períodos de imposición, por la cantidad de Bs. F.81.564,37

      En la Resolución recurrida, luego de exponer detalladamente las razones tanto de hecho, como de derecho que fundamentan la presente decisión administrativa, se señala:

      Periodo Impositivo Diferencia a Pagar Bs.F. Porcentaje Multa Bs. F.

      Ene-97 8,84 105% 9,07

      Feb-97 229,41 105% 240,88

      Mar-97 1.217,89 105% 1.278,78

      Abr-97 6.017,32 105% 6.318,19

      May-97 796,07 105% 835,87

      Jun-97 62,17 105% 65,28

      Jul-97 117,39 105% 123,26

      Ago-97 51,35 105% 53,92

      Sep-97 65,92 105% 69,22

      Oct-97 412,06 105% 432,66

      Nov-97 45,85 105% 48,14

      Jun-98 6.326,67 105% 6.643,00

      Jul-98 7.577,01 105% 7.955,86

      Ago-98 8.224,12 105% 8.635,33

      Sep-98 11.648,68 105% 12.231,11

      Oct-98 7.984,03 105% 8.383,23

      Nov-98 10.099,97 105% 10.604,97

      Dic-98 12.767,02 105% 13.405,37

      Ene-99 123,32 105% 129,49

      Feb-99 126,46 105% 132,78

      Mar-99 227,48 105% 238,85

      Abr-99 131,71 105% 138,30

      May-99 172,43 105% 181,05

      Jun-99 225,08 105% 267,83

      Jul-99 30,38 105% 31,90

      Ago-99 169,23 105% 177,69

      Sep-99 890,14 105% 934,65

      Oct-99 114,03 105% 119,73

      Nov-99 87,82 105% 92,21

      Ene-00 170,16 105% 178,67

      Feb-00 212,08 105% 222,68

      Mar-00 143,98 105% 151,18

      Abr-00 50,36 105% 52,88

      May-00 257,36 105% 270,23

      Jun-00 297,40 105% 312,27

      Ago-00 569,36 105% 597,83

      “…, al haberse confirmado los reparos contenidos en el acto administrativo recurrido, se puede afirmar que la aplicación de dicha sanción se encuentra ajustada a derecho, y por ello este Superior Jerarca procede a confirmar las multas por contravención en materia de Impuesto al Consumo Suntuario y de Impuesto al Valor Agregado impuestas a la empresa COMPLEJO AGROPECUARIO CARNICO (CARNICOS), C.A., según se demuestra en el siguiente cuadro demostrativo:

      III

      ALEGATOS DE LAS PARTES

1. De la Contribuyente recurrente.

   Los apoderados judiciales de la contribuyente recurrente, en su escrito recursivo, exponen lo siguiente:

   Aplicación indebida del procedimiento de determinación tributaria:

   En el desarrollo de este alegato, considera que la Gerencia General de Servicios Jurídicos debió proceder al cálculo de la determinación de los créditos fiscales producto de las compras, sobre base presuntiva y no sobre base cierta.

   Más adelante, señala:

   …, nuestra representada insiste en que la Administración en la oportunidad de la fiscal ha debido proceder a la determinación sobre base presunta y no sobre base cierta, ya que conforme al artículo 119 del Código Orgánico vigente para el momento de la fiscalización, la determinación sobre base cierta se realiza con apoyo en los elementos que permitan conocer en forma directa los hechos generadores del tributo. Ante la alegada falta de suministro de manera oportuna y suficiente de los soportes de compras, la administración tributaria ha debido proceder a la determinación sobre base presuntiva, pues, dedicándose nuestra representada a la fabricación de hamburguesas, es evidente que las compras de insumos debe tener un componente importante.

   Igualmente expresa: “… mi representada no ha podido proporcionar a la administración tributaria las facturas de compra que le permitan soportar los créditos fiscales de las compras realizadas, puesto que todos los comprobantes correspondientes al ejercicio 1998 se extraviaron. Ahora bien, si todos los comprobante se extraviaron, lo cierto es que ello no puede llevar al desconocimiento total del derecho que tiene el contribuyente de pagar el Impuesto al Consumo Suntuario y a las ventas al Mayor a deducir de los débitos fiscales que haya generado, los créditos fiscales correspondientes a sus compras de bienes y servicios….”

   Falso Supuesto y Silencio de Pruebas

   En el contexto de la esta alegación expone, que en sede administrativa, consignaron copias de facturas de compras internas de bienes, servicios y manifiestos de importación de bienes gravados, con los cuales la recurrente en esa oportunidad, pretendía demostrar la procedencia de los créditos fiscales sin comprobación; y que, en la resolución recurrida se expone: “solo se limitó a consignar como prueba, copias fotostáticas simples de facturas (…), documentos que ya fueron debidamente analizados tanto en la revisión fiscal que se realizó al efecto, como por la Gerencia Regional a los efectos de emitir su pronunciamiento .(…), en nada afecta ni desvirtúa el reparo formulado ni demuestra lo alegado, no aportando otros instrumentos probatorios que a juicio de esta instancia jerárquica fundamenten y prueben de manera fehaciente sus afirmaciones y alegatos.”

   Luego, continúa exponiendo que la resolución recurrida incurrió en un falso supuesto, al indicar que la contribuyente se limitó a consignar copias simples de facturas,

   Culmina su exposición, en los siguientes términos:

   Lo expuesto hasta ahora permite sostener que la Resolución Recurrida, al indicar que la única actividad probatoria de mi representada fue consignar copias simples de facturas incurrió en un falso supuesto, así como silenció la prueba de inspección evacuada, lo cual vicia la Resolución Recurrida de nulidad,…

   Multas

   Como alegación en contra de las multas, expone:

   Eximente de responsabilidad tributaria:

   En el contexto de su alegación, señala:

   La realidad indiscutible de lo que ha sucedido en este caso es que la totalidad de los comprobantes de los costos incurridos en el año 1998 se extraviaron. (…), nuestra representada no pudo exhibir al serle requeridos los comprobantes de las compras realizadas en ese ejercicio. (…), de quedar confirmados los reparos por falta de comprobación, debe tomarse en cuenta que las cantidades que nuestra representada reportó como créditos fiscales en las declaraciones mensuales de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor correspondientes al año 1998, fueron tomados de comprobantes que debe presumirse que existían en el momento de presentar la declaración (tal como fue el caso para los ejercicios 1997, 1999 y 2000, que también forman parte de los períodos investigados), pero que en algún momento se extraviaron. Siendo ello así, nuestra representada incurre en un error de hecho excusable que se manifiesta al no poder comprobar los créditos fiscales reportados, debido al extravío involuntario de los mismos, circunstancia eximente de responsabilidad penal tributaria, tal como lo establece el literal c del artículo 79 del Código Orgánico Tributario…

   Existencia de circunstancias atenuantes:

   Como fundamento de este planteamiento, señala:

   …, alegamos que el extravío involuntario de los comprobantes de costos, constituye una circunstancia que, apreciada junto con la existencia de los comprobantes de costos para el resto de los ejercicios investigados, y su no objeción por parte de la fiscalización, deben considerarse una atenuante de responsabilidad tributaria. En efecto, la imposibilidad de presentar las facturas representativas de los créditos fiscales descargados en las declaraciones mensuales del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, deriva de su extravío, situación no recurrente con la que se presenta en otros ejercicios investigados. También es un hecho cierto que con anterioridad a la fiscalización objeto del Acta de Reparo que la Resolución recurrida confirma parcialmente, mi representada no había sido objeto de sanciones tributarias. Por lo tanto solicitamos que la circunstancia del extravío de los comprobantes y la conducta previa de nuestra representada sean tomadas en cuenta como atenuantes,…

1. De la Administración Tributaria.

   La representante de la República, en su escrito del acto de informes, ratifica el contenido del acto recurrido. Al refutar los planeamientos de la contribuyente, lo hace de la siguiente manera:

   En relación con nulidad de la resolución recurrida, por aplicación indebida del procedimiento de determinación tributaria, planteada por la contribuyente, la representación judicial de la República, expone:

   … de la revisión de Fiscalización se comprueba que la contribuyente si lleva libros especiales de compras tal como lo establece la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor y la ley de Impuesto al valor Agregado, en ellos es posible verificar cuales compras según la contribuyente están referidas exclusivamente a ventas gravadas, cuales a ventas exentas y cuales corresponden a ambos tipos de operaciones tal como se puede evidenciar en anexos que cursa (sic) en autos, en cuanto al reparo por créditos fiscales sin comprobación para los períodos Enero a Diciembre 1998, la contribuyente aportó relación de facturas que fueron certificadas por diferentes proveedores, manifiestos de importación y copias de parte de las facturas que avalan los créditos fiscales objetados, existiendo los elementos necesarios para la determinación sobre base cierta, en consecuencia, la fiscalización actuó correctamente conforme a lo dispuesto en el artículo 118 y 119, procediendo a la determinación de oficio sobre base cierta, estableciéndose los montos de ingresos, costos y deducciones, utilizando para ello las facturas de ventas, declaraciones, manifiestos de importación, registros y todos los documentos que sirvieron de soporte presentado por la contribuyente que ayudó a la determinación del reparo, por ende a la ratificación del acto administrativo, por lo tanto lo alegado por la contribuyente es improcedente…

   En cuanto a la alegación de falso supuesto expuesta por la recurrente, señala que la administración tributaria actuó conforme a derecho. Invoca y transcribe parcialmente el contenido los artículos 33 y 62 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor y expone que es necesaria la presentación de las facturas originales para poder tener derecho al crédito fiscal “…y la contribuyente aportó a la fiscalización, a sumario administrativo y a jurídico tributario fue sólo copias simples, es decir, no suministró la facturación de procedencia de bienes y servicios que permitan justificar los créditos fiscales.”

   Luego de invocar el contenido de los artículos 8, 10 y 25 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y las Ventas al Mayor, 24 de su Reglamento, aplicables para los períodos de imposición que van desde el mes enero 1997 hasta mayo 1999; 3, 13, 20 y 27 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado y artículo 25 de su reglamento, aplicables a los períodos comprendidos entre junio de 1999 hasta diciembre de 2000, expone:

   La Administración Tributaria actuó apegada a Derecho y fundamenta su (Sic) decisiones en hechos que ocurrieron y su actuación es de conformidad a lo previsto en la norma para dar base a su actuación, por lo tanto el acto dictado es legitimo en virtud de que los hechos son subsumidos en el supuesto de hecho de la norma por lo tanto es improcedente lo alegado por la contribuyente,…

   Al refutar la nulidad de la multa, planteada por la contribuyente, señala que la Administración sancionó a la contribuyente recurrente por la omisión de ingresos y falta de pago de conformidad con los artículos 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 37 del Código Penal.

   En relación con la atenuante alegada por la representación judicial de la recurrente, expresa su criterio señalando que dicha atenuante no procede.

   En cuanto a la eximente de responsabilidad alegada, luego de explicar la procedencia del error de derecho excusable, expone: “…no es excusable el desconocimiento o ignorancia de las normas legales.”, por lo que solicita se declare la improcedencia de la eximente de responsabilidad invocada.

   Concluye su escrito de informes en los siguientes términos: “…, que al no ser promovida ni por ende, evacuada en el curso de este proceso, ninguna prueba que permita en forma directa, clara y fehaciente evidenciar lo afirmado por el representante de la recurrente se entiende que la misma ha aceptado tácitamente el reparo, la multa y solicito a este Honorable Tribunal, confirmar en todas y cada una de sus partes la decisión adoptada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, mediante las Actas de Reparo Nº RCA-DF-SIV2-2001-1427-001442 de fecha 20/12/2001 y Resolución de Sumario Nº RCA/DSA-2002.000037 de fecha 21/01/2003 y por la adoptada por la Gerencia General de Servicios Jurídicos Resolución de Jerárquico Nº GGSJ/GR/DRAAT/2008-000039-216 del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por lo que esta representación fiscal considera que la actuación de la Administración Tributaria, al imponer el reparo y multa antes descrita, está ajustada a derecho investida de veracidad y legalidad entendiéndose como ciertos y ajustados a la ley los hechos asentados por la actuación fiscal,…”

   IV

   MOTIVACION PARA DECIDIR

   Del contenido del acto recurrido; de las alegaciones en su contra, expuestas por los apoderados judiciales de la contribuyente recurrente en su escrito recursivo; y de las alegaciones de la Representante de la República, expuestas en su escrito del acto informes, el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de la Resolución No. GSJ/GR/DRAAT/2008/000039-216, de fecha 2 de mayo de 2008, emanada de la Gerencia General de Tributos Internos de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con la cual, al declarar Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. RCA-DSA-2002-000037, de fecha 21 de enero de 2003, confirma los reparos formulados bajo los conceptos de:

1. Debitos fiscales:

   2. Debitos Fiscales no declarados por ventas gravables declaradas como exentas (desperdicios) Bs. F. 7235,60

   3. Debitos Fiscales no declarados por ventas gravables declaradas como exportaciones: Bs. F. 8. 813,52

2. Créditos fiscales:

   1. Créditos fiscales sin comprobación. Compras de bienes y servicios sin soportes: Bs. F.99.214.88

      Por el acto recurrido se exige a la contribuyente:

      Una diferencia de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor y del impuesto al valor agregado, en los períodos de imposición en los meses que van desde enero 1997 a diciembre de 2000, por la cantidad total de Bs. F. 77.680,55; y se confirman las multas impuestas por contravención, en los mismos períodos de imposición, antes señalados, por la cantidad de Bs. F.81.564,37

      Así delimitada la litis, el Tribunal pasa a decidir y; al respecto, observa:

      Punto Previo.

      Para decidir el Tribunal encuentra que debe considerar y resolver, en primer lugar, sobre el procedimiento seguido por la Administración Tributaria para determinar de oficio, a cargo de la contribuyente, sus debitos y créditos fiscales en materia de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor e Impuesto al Valora Agregado, que le fueron reparados en los periodos de imposición que van desde el mes de enero de 1997 hasta el mes de diciembre 2000; procedimiento de determinación sobre el cual se fundamentó la resolución GSJ/GR/DRAAT/2008/000039-216, de fecha 2 de mayo de 2008, emanada de la Gerencia General de Tributos Internos de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT, dictada en ocasión de decidir el recurso jerárquico ejercido en contra de la Resolución RCA-DSA-2002-000037, de fecha 21 de enero de 2003, culminatoria del Sumario Administrativo abierto como consecuencia del Acta Fiscal Acta Fiscal RCA-DF-SIV2-2001-1427-00142 de fecha 20-12-2000, con la cual se formularon reparos en materia de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor e impuesto al valor agregado, a los períodos de imposición enero de 1997 hasta diciembre de 2000. De ser estimado procedente, luego se habrá de resolver lo atinente a la legalidad de cada uno de los conceptos reparados en su fondo y así también verificar la procedencia de las sanciones impuestas.

      Al respecto, el Tribunal advierte que para la contribuyente el procedimiento seguido por la Administración Tributaria para la inclusión de débitos fiscales y la exclusión de créditos fiscales, ha debido ser el de determinación tributaria sobre base presuntiva, previsto en los artículos 118, 119 y 120 del Código Orgánico Tributario de 1994, debido a que, según lo alega, ella no pudo proporcionar a la Administración Tributaria los originales de las facturas de compra para soportar los créditos fiscales del año 1998; en consecuencia, considera que el rechazo de los créditos fiscales es nulo porque ante la falta total de las facturas correspondientes al ejercicio fiscal 1998 se obvió dicho procedimiento y; en su lugar, se formuló el reparo fiscal a través de un procedimiento de determinación base cierta.

      Para la representación fiscal, el procedimiento seguido por la Administración Tributaria fue el de determinación sobre base cierta por cuanto no se conjugaban los elementos necesarios para la realización del método excepcional de la determinación sobre base presuntiva, razón por la cual, considera que la actuación fiscal se efectuó correctamente conforme a lo dispuesto en los artículos 118 y 119, procediendo a la determinación de oficio sobre base cierta, utilizando para ello los Libros de compras del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor y la Ley del Impuesto al Valor Agregado, así como las copias de las facturas de ventas, declaraciones, manifiestos de importación, registros y todos los documentos que sirvieron de soportes presentados por la contribuyente.

      El Tribunal advierte que para conocer y decidir en torno a la debatida legalidad del procedimiento aplicado por la Administración Tributaria, en ejercicio de sus facultades de verificación y fiscalización de los ingresos nacionales, para determinar de oficio los debitos y créditos fiscales declarados y el impuesto a pagar por la sociedad mercantil contribuyente, en los períodos de imposición del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor y del impuesto al valor agregado, correspondientes a los meses que van desde enero de 1997 hasta el diciembre de 2000, se debe acudir a la normativa que regía dicha actividad administrativa según lo previsto por el Código Orgánico Tributario aplicable ratione temporis.

      En este sentido, el Capítulo II del Título IV del Código Orgánico Tributario de 1994, contiene los dispositivos que regulaban el procedimiento de determinación tributaria, como modo de precisar la existencia y cuantía de una obligación de esa naturaleza y, en ese contexto, se incluye el procedimiento de determinación de oficio de la Administración, bien sobre base cierta o, de ser necesario, sobre base presuntiva (artículo 118), cuya aplicación procede ante cualquiera de las siguientes situaciones, sin que por ello se desconozcan los derechos de los administrados: 1.- Cuando el contribuyente o responsable hubiere omitido presentar la declaración o cuando no hubiere cumplido la obligación tributaria en los casos en que no se exija declaración; 2.- Cuando la declaración ofreciera dudas debidamente fundadas y razonadas relativas a su veracidad o exactitud; 3.- Cuando el contribuyente debidamente requerido conforme a la Ley no exhiba los libros y documentos pertinentes; y 4.- Cuando así lo establezcan este Código o las leyes tributarias, las cuales deberán expresamente señalar las condiciones y requisitos para que proceda.

      Los referidos sistemas de determinación administrativa, según lo prescrito en el artículo 118 eiusdem, debían llevarse a cabo, según lo ordenaba el artículo 119 eiusdem, sobre base cierta, con apoyo a los elementos que permitan conocer en forma directa los hechos generadores del tributo, y sobre base presuntiva, en mérito a los hechos y circunstancias que, por su vinculación o conexión normal con el hecho generador de la obligación, permitan determinar la existencia y cuantía de la misma; estableciéndose de seguida (artículo 120 eiusdem) que la determinación sobre base presuntiva sólo procede si el contribuyente no proporciona los elementos de juicio necesarios para practicar la determinación sobre base cierta, todo lo cual permite a este Tribunal apreciar que la estimación sobre base presuntiva constituye un procedimiento por demás excepcional de determinación de la obligación tributaria y, por tanto, sometida a los supuestos y requisitos de forma y fondo dispuestos por la ley.

      En este orden de ideas, cabe observar la disposición del aparte único del artículo último citado, conforme a la cual la determinación sobre base presuntiva no podrá ser impugnada fundándose en hechos que el contribuyente hubiere ocultado a la Administración Tributaria, o no los hubiere exhibido al ser requerido para ello por la respectiva administración.

      Así también, el artículo 122 eiusdem establecía que “Cuando la ley encomienda la determinación a la Administración Tributaria, prescindiendo total o parcialmente del contribuyente, aquélla deberá practicarse sobre base cierta.

      Sólo podrán utilizarse indicios y presunciones en el caso de imposibilidad de conocer los hechos”.

      De acuerdo a los artículos precedentemente citados, surge evidente para este Tribunal que cuando la Administración Tributaria, tuviera que determinar de oficio la existencia y cuantía de una obligación tributaria podía proceder a ello bien sobre base cierta o sobre base presuntiva. En el presente caso, se infiere de los autos que la Administración Tributaria, a los fines de una correcta determinación tributaria, se vio precisada a verificar los datos reflejados en el acta fiscal, en la cual se señala:

      Omissis

      …De la auditoria fiscal se determinó lo siguiente:

      1. Que la actividad principal de la Contribuyente es: “la fabricación, mercadeo y distribución de todo tipo de producto agrícola, animal y cualquier clase de productos comestibles y no comestibles para los restaurantes de la cadena Mc Donald`s y para cualquier otro cliente y en general, la realización de cualquier actividad relacionada directa o indirecta con el objeto enunciado”

   2. Que no lleva su contabilidad de acuerdo a las disposiciones contempladas en los artículos 32 y 33 del Código de Comercio.

   3. Que de la revisión y análisis efectuado a los libros, declaraciones, registros y documentos la fiscalización determinó que fue contribuyente del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor (I.C.S.V.M.) de acuerdo a lo previsto en el Artículo 3, numeral 1, literal b), de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor y es contribuyente del Impuesto al valor Agregado (IVA) de acuerdo a lo establecido en el artículo 1 y 5 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.) y el artículo 1 literales a) y b) numeral 3.

   4. Que no dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor vigente para los períodos investigados en concordancia con los artículos 73 y 75 de su Reglamento y artículo 56 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado en concordancia con los artículos 70 y 72 de su Reglamento.

   5. Que en virtud a lo dispuesto en los artículos 118 y 119 del Código Orgánico Tributario de fecha 27/05/94, se procede a la determinación de oficio sobre base cierta, estableciéndose los montos de las ventas, compras, débitos, créditos y el impuesto a pagar, los cuales se encuentran detallados en los Anexos “1, 2, 3, 4, “Ventas y Débitos Fiscales según Auditoria”, “Auditoria a los Créditos Fiscales” y “Hoja de Cadena” que forman parte integrante de la presente Acta Fiscal, las cuales se explican a continuación. (Negrillas del Tribunal)

      Luego, a los efectos de determinar los debitos y créditos fiscales del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor y del impuesto al valor agregado, en los mencionados períodos de imposición (enero 1997 a diciembre 2000) la Administración Tributaria, utilizando el procedimiento de determinación sobre base cierta, pudo precisar que se omitieron debitos fiscales y se incluyeron créditos fiscales a partir de los antecedentes y elementos aportados por la misma contribuyente, procediendo, posteriormente, a incluirlos, en el caso de los débitos fiscales, por provenir de ventas gravadas con el referido impuesto y; en el caso de los créditos fiscales, a rechazarlos, según el caso, por faltar las facturas de compras (soportes) correspondientes, siguiendo para ello el procedimiento de determinación sobre base cierta.

      En atención a las consideraciones expuestas, no comparte este Tribunal la alegación de la contribuyente en el sentido de considerar que los debitos fiscales incluidos por provenir de ventas no exentas del impuesto al consumo suntuario, y los créditos fiscales excluidos por faltar los soportes y; en total, la determinación de la obligación tributaria de pagar el impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor y del impuesto al valor agregado, en los periodos de imposición objetados, han debido ser determinados a través del procedimiento sobre base presuntiva, en lugar del procedimiento sobre base cierta seguido por la Administración Tributaria. Así se declara

      Por tanto, este Tribunal considera que la utilización del procedimiento de determinación tributaria sobre base cierta, considerada procedente por el acto recurrido en la oportunidad de decidir el recurso jerárquico ejercido contra la confirmación de los reparos, aparece apegada a la legalidad; en consecuencia, se aprecia improcedente la pretensión de la contribuyente para la determinación de la obligación tributaria se haga a través de un procedimiento sobre base presuntiva. Así se declara.

      Estimado procedente como ha sido el procedimiento de determinación utilizado sobre base cierta, en el caso de autos, por parte la Administración Tributaria, debe ahora este Tribunal resolver lo atinente a la legalidad de los reparos por ella formulados y confirmados, correspondientes a los períodos de imposición que van desde el mes enero de 1997 hasta el mes de diciembre de 2000.

      Del Fondo de la controversia:

   1. Debitos Fiscales no declarados por ventas gravables declaradas como exentas (desperdicios) Bs. F. 7.235,60;

   2. Debitos Fiscales no declarados por ventas gravables declaradas como exportaciones: Bs.F. 8. 813,52

      Se advierte que la contribuyente, en su escrito recursivo, no impugna los reparos formulados a los debitos fiscales, razón por la cual el Tribunal supone - Presumptio Hominis –que está conforme con dichos reparos. Así se declara.

      Créditos fiscales.

   1. Créditos fiscales sin comprobación. Compras de bienes y servicios sin soportes: Bs. F.99.214.88

      Advierte el Tribunal que este reparo es formulado y, posteriormente, confirmado, por el hecho que en las declaraciones de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, presentadas por la contribuyente para los períodos de imposición correspondientes a los meses que desde de enero hasta diciembre de 1998, se incluyeron créditos fiscales por la cantidad de Bs. F.99.214,86, provenientes de compras respectos a las cuales, según la actuación fiscal, la contribuyente no suministró las facturas.

      Abierto el receptivo sumario administrativo, en la resolución culminatoria del mismo, se señala:

      Que de la revisión fiscal practicada a los registros y libros que respaldan las operaciones de compras de los períodos de imposición enero de 1998 a diciembre de 1998 se determinó que las compras y créditos registrados por la contribuyente, no presentan sopores en virtud que la empresa no suministró la facturación de procedencia de bienes y servicios por la cantidad de Bs. F.894.267,23.

      Que en vista del informe de la experticia solicitada y visto el informe de revisión fiscal presentado por las funcionarias designadas para tal efecto, se pudo demostrar que la contribuyente “(…) realiza operaciones referidas a Ventas Exentas, Gravas y Externas, por tanto, la misma estaba obligan a practicar los prorrateo de los créditos fiscales por sus compras y servicios previstos en la norma para esos casos, en consecuencia la Gerencia Regional procedió a determinar los porcentajes de prorrateo según el procedimiento establecido para ello, lo que permitió obtener los montos totales de créditos fiscales deducibles para cada período de imposición investigado, por consiguiente, la Gerencia Regional reconoció y aceptó conforme a las pruebas consignadas por la contribuyente, a expertos designados, y en consecuencia procedió a revocar parcialmente (…) el reparo formulado por concepto de Créditos Fiscales sin comprobación para los períodos impositivos de Enero de 1998 hasta Diciembre de 1998, ambos inclusive, por monto de Bs. F.24.557,94 y confirma el monto de Bs. 99.214,86…”

      Ahora bien, encuentra el Tribunal que toda la defensa de la contribuyente al impugnar este reparo está fundada en el hecho de pretender que la determinación de las compras, de los créditos fiscales y de la obligación tributaria, ha debido hacerse a través del procedimiento de determinación sobre base presuntiva, lo cual, de manera precedente, ya ha sido decidido por este Tribunal, declarando la improcedencia de esa alegación.

      Por otra parte, también observa el Tribunal que en este proceso y durante el lapso probatorio, la contribuyente en el lapso para promover pruebas se limitó a promover el mérito favorable de los autos, específicamente el que se desprende del escrito de pruebas presentado el día 25 de mayo de 2006 en sede administrativa y de las pruebas promovidas y evacuadas del traslado de las pruebas de informes rendido por sus proveedores y del resultado de la inspección de las piezas 4, 5, y 7 del expediente administrativo 5939-03 de manera de recabar documentación no incluida en la prueba trasladada, también promovida en sede administrativa.

      En relación con las pruebas mencionadas, observa el Tribunal que en la oportunidad de decidir el Recurso Jerárquico ejercido contra la Resolución RCA-DSA-2002-000037 de fecha 21 de enero de 2003, culminatoria del Sumario Administrativo abierto como consecuencia de los reparos formulados con el Acta Fiscal RCA-DF-SIV2-2001-1427-00142 de fecha 20-12-2000, en la resolución impugnada se señala:

      (…)

      En efecto, la Gerencia Regional de tributos Internos de la Región Capital, para efectuar la determinación de caso aquí bajo examen, partió de la obtención de información básica solicitada a la contribuyente mediante Actas de Requerimiento, y en el informe de revisión fiscal practicada, referidas al día a día de las operaciones efectuadas por la contribuyente durante los meses de enero de 1998, como:

      • Libros o registros Especiales de Compras

      • Facturas de compras internas certificadas por proveedores

      • Manifiestos de Importación de Harinas (Compras Internacionales)

      • Manifiestos de Importación de Carnes (Compras Internacionales)

      • Manifiestos de Importación de Repuestos (Compras Internacionales)

      • Créditos Fiscales IVA

      A partir de esta información, la fiscalización (y posteriormente a ella, la revisión fiscal mediante expertos designados al efecto) procedió a la determinación sobre base cierta de los créditos fiscales productos de las compras, tanto internas como externas, correspondientes a los meses de enero a diciembre de 1998.

      Dada la presencia de registros contables y registros especiales, lo cual posibilitó cuantificar a ciencia cierta los egresos por compras de la contribuyente, elemento este necesario para determinar los créditos fiscales del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor e Impuesto al Valor Agregado, la fiscalización consideró dicha información cierta y fehaciente de la actividad de la contribuyente, efectuando así cuantificaciones sobre base cierta de sus anotaciones y soportes.

      De todo lo antes expuesto, y las como lo afirmó la Gerencia Regional de tributos Internos de la Región Capital, en el contenido del acto administrativo objeto del presente recurso Jerárquico, ha quedado demostrado en el cuerpo de la presente decisión administrativa, que el procedimiento de determinación de oficio sobre base cierta llevado a cabo por la Administración Tributaria en el presente caso, se ajusta a las normas y parámetros contenidos en el Código Orgánico Tributario de 1994, y en la Leyes Especiales que regulan la materia. Así se declara.

      Por otra parte, y en referencia al mismo particular, constan en el Expediente Administrativo, las pruebas traídas por la contribuyente, identificadas con las letras “B” y “D” conforme se indica en el Auto Nro. GGSJ-DTSA-RCO-2006-5947 de fecha 26/06/2006, el cual corre inserto en los folios 1191 al 1201 de dicho Expediente Administrativo, constituidas por copias fotostáticas simples de facturas de compras internas de bienes y servicios y manifiestos de importación de bienes gravados, con los cuales se pretende demostrar la procedencia los créditos fiscales que la administración considera no soportados

      Esta Alza.A. observa, que la contribuyente COMPLEJO AGROPECUARIO CARNICO (CARNICOS), C.A., sólo se limitó a consignar como prueba, copias fotostáticas simples de facturas de compras internas de bienes y servicios y manifiestos de importación de bienes así como copias simples de relaciones de facturas, documentos que ya fueron debidamente analizados tanto por la revisión fiscal que se realizó al efecto, como por la Gerencia regional a os efectos de emitir su pronunciamiento.

      En tal sentido, se deja constancia que los instrumentos probatorios (sic) traídos por la contribuyente, constituidos por copias fotostáticas simples de facturas de compras internas de bienes y servicios y manifiestos de importación de bienes así como copias simples de relaciones de facturas, en nada afecta ni desvirtúa el reparo formulado ni demuestra lo alegado, no aportando otros instrumentos probatorios que a juicio de esta instancia jerárquica fundamenten y prueben de manera fehaciente sus afirmaciones y alegatos. Así se declara.

      En virtud de los anteriores pronunciamientos esta Gerencia General de Servicios Jurídicos ratifica en todas y cada una de sus partes las objeciones fiscales formuladas a la contribuyente COMPLEJO AGROPECUARIO CARNICO (CARNICOS), C.A. en materia de de (Sic) Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor e Impuesto al Valor Agregado para los períodos objeto de la investigación fiscal, y en consecuencia se confirman la sumas de dinero determinadas por concepto de diferencia impuesto. Así se declara. (Mayúsculas y Negrillas de la Transcripción)

      Luego, entiende el Tribunal que las pruebas aportadas durante el procedimiento administrativo ya fueron apreciadas al decidirse el Recurso Jerárquico y que en base a ellas hubo modificación de algunos de los reparos formulados, razón por la cual considera improcedente la alegación de “falso supuesto” y “silencio de pruebas”, efectuada por la contribuyente.

      Por otra parte, también observa el Tribunal que durante este proceso contencioso tributario ninguna otra prueba adicional trajo a los autos la contribuyente, capaz de enervar el reparo que le fue confirmado, pero con modificación, bajo el concepto de “Créditos fiscales sin comprobación. Compras de bienes y servicios sin soportes: Bs. F.99.214.88”; en consecuencia, el Tribunal encuentra procedente la confirmación del reparo por el concepto de “Créditos fiscales sin comprobación. Compras de bienes y servicios sin soportes: Bs. F.99.214.88.” Así se declara.

      Multas impuestas por contravención: Bs. 81.564,37

      Advierte el Tribunal que la contribuyente, en su recurso contencioso tributario, no plantea ninguna alegación para rebatir la improcedencia de estas multas. Tan solo se limita a solicitar la eximente de responsabilidad penal tributaria y la aplicación de circunstancias para atenuar dichas multas.

      Sin embargo, el Tribunal estima pertinente destacar que las multas impuestas por contravención, confirmadas por la Resolución impugnada resultan procedentes en virtud que los débitos fiscales no declarados por ventas gravables declaradas como exentas (desperdicios): Bs. F. 7235,60; y debitos fiscales no declarados por ventas gravables declaradas como exportaciones: Bs. F. 8. 813,52; así como los créditos fiscales excluidos de las declaraciones de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, presentadas para cada uno de los períodos de imposición objetado, por el hecho de provenir de compras sin soportes, afectan la base de cálculo del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, en cada uno de esos periodos de imposición, lo cual deriva en una disminución ilegítima de ingresos tributarios por la cantidad de Bs. F. 77.680,55.

      En consecuencia, este Tribunal considera procedente las multas impuestas por contravención, por la cantidad de Bs. F. 81. 564.37, toda vez que las mismas son impuestas al precisarse la disminución de ingresos tributarios advertida en concepto de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, en los distintos periodos de imposición fiscalizados. Así se declara.

      Eximente de responsabilidad penal tributaria.

      La contribuyente invoca la eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en el artículo 79, letra c) del Código Orgánico Tributario de 1994, consistente, en este caso, en el error de hecho o de derecho excusable.

      Como alegación para que se otorgue esta eximente, la contribuyente, señala: “De quedar confirmados los reparos por falta de comprobación, debe tomarse en cuenta que las cantidades que nuestra representada reportó como créditos fiscales en las declaraciones mensuales de impuesto al Consumo Suntuario y (sic) Ventas al Mayor correspondiente al año 1998, fueron tomados de comprobantes que debe presumirse que existían en el momento de presentar la declaración (tal como fue el caso para los ejercicios 1997, 1999 y 2000, que también forman parte de los períodos investigados, pero que en algún momento se extraviaron. Siendo ello así, nuestra representada incurre en un error de hecho excusable que se manifiesta al no poder comprobar los créditos fiscales reportados, debido al extravío involuntario de los mismos, circunstancia eximente de responsabilidad penal tributaria…”

      Ahora bien, no encuentra el Tribunal un motivo adecuado para considerar que el extravío de los soportes de las compras efectuadas en el año 1998 sea una causa para la procedencia de eximente solicitada; por el contrario, advierte el Tribunal que el extravío de dichos soportes podría apreciarse como una negligencia o descuido en su manejo, razón por la cual niega la eximente de responsabilidad penal tributaria solicitad. Así se declara.

      Atenuantes:

      Han planteado los apoderados judiciales de la recurrente la existencia de la circunstancia atenuante no haber cometido el indiciado ninguna violación de normas tributarias durante los tres años anteriores a aquél en que se cometió la infracción.

      Encuentra que la atenuante alegada, aparecía prevista en el artículo 85, numeral 4, del Código Orgánico Tributario de 1994, de la siguiente manera:

      Artículo 85,-. “(…)

      Omissis.

      Son atenuantes:

      Omissis

      4º No haber cometido el indiciado ninguna violación de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a aquél en que se cometió la infracción.

      Considera el Tribunal que alegada esta atenuante por parte de la contribuyente, corresponde a la Administración Tributaria precisar si el contribuyente ha cometido o no infracciones tributarias en los tres años de que trata el supuesto contemplado en la disposición transcrita.

      A ese respecto, no consta en el acto impugnado que la Administración Tributaria deje evidencias que la contribuyente ha incurrido en violación de normas tributarias durante los tres años anteriores a aquél en que cometieron las infracciones por las cuales se le sanciona, razón por la cual el Tribunal aprecia como procedente la atenuante alegada. Así se declara.

      En virtud de la precedente declaratoria, el Tribunal considera que de la cantidad total de las multas impuestas (Bs.F. 81.564.37) se debe rebajar una cantidad equivalente al cinco por ciento (5%) de dicho monto. Así se declara.

      V

      DECISION

      Por las razonamientos expuestos, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos E.P.O. y I.B.G.P., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de las Cédulas de Identidad No. 4.349.345 y 6.913.714, inscritos en el lnpreabogado con los Nos. 14.829 y 35.226, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de Complejo Agropecuario Cárnico (CARNICOS), S.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de junio de 1993, bajo el No. 56, tomo 113-A, Sgdo, con Registro de Información Fiscal (RIF) No. J-30105094-0, contra la Resolución No.GSJ/GR/DRAAT/2008/000039-216, de fecha 2 de mayo de 2008, emanada de la Gerencia General de Tributos Internos de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

      En consecuencia, se declara: