Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 9 de Abril de 2012

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Expediente No. 13539

I

INTRODUCCIÓN

Conoce este Juzgado Superior de la presente causa, en virtud de la Distribución efectuada por la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos del municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 24 de enero de 2012, en virtud de la apelación interpuesta por la abogada en ejercicio M.F.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 34.171, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada CONSTRUCTORA E INVERSORA GAFF, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 24 de noviembre de 1999, bajo el número 43, Tomo 67-A; contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 11 de octubre de 2011; en el juicio que por SIMULACIÓN, sigue la sociedad mercantil AGROPECUARIA SAN JOSÉ DE LA MATILLA, C.A., (AGROSAJOMA, C.A.), cuyo documento constitutivo originalmente protocolizado ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 21 de diciembre de 1978, bajo los números 39 y 42, Protocolos 1° y 3°, Tomos 8 y único, respectivamente y posteriormente inserta dicha Acta Constitutiva y Estatutaria ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 5 de marzo de 1979, bajo el número 37, Tomo 8-A; en su contra y contra la sociedad mercantil CONSORCIO AMAZONAS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el día 30 de julio de 2001, bajo el número 48, Tomo 39-A.

II

NARRATIVA

Se recibió, y se le dio entrada a la presente causa ante este Órgano Jurisdiccional el día 27 de enero de 2012, tomándose en consideración que la sentencia apelada tiene carácter de interlocutoria.

En fecha 16 de febrero de 2012, la abogada en ejercicio MERCELIA FARÍA PADRÓN, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA E INVERSORA GAFF, C.A., igualmente identificada, consignó informes en la presente causa, constantes de dos (02) folios útiles, mediante los cuales expuso lo siguiente:

(…) la titular de dicho Tribunal, en nuestro criterio, suplió argumentos no alegados por la Demandante para justificar uno de los fundamentos de la medida en cuestión, que es ‘El Periculum in Mora’ y realiza una interpretación sesgada de la jurisprudencia de fecha 29/09/2.004 (Sic), del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, la cual es aplicable a los casos de dicha jurisdicción. (…) la justificación del El (Sic) Periculum in Mora que hace la parte solicitante de la medida cautelar es totalmente distinta a la justificación que da el Tribunal para decretar dicha medida, con lo cual se desprende con mediana claridad que la Juez de la causa, no circunscribió su decisión a lo argumentado por la parte sino que suplió el requisito arriba señalado con el argumento del retardo procesal, puede usted imaginarse lo que sucedería si en cada Tribunal se utilizara el retardo procesal como escusa (Sic) para justificar medidas cautelares (…) En otras palabras, la juez de la recurrida, alega su propio retardo procesal para suplir requisitos legales para decretar medidas cautelares.

Se observa del texto de la decisión apelada, que la Juez de dicho Tribunal, sin asesoría ni experticia alguna, manifiesta en su decisión, que los inmuebles objeto de la Prohibición de Enajenar y Gravar y la cantidad de dinero embargada, pertenecientes a Consorcio Amazonas, C.A., no garantizaban la pretensión del Actor y para lo cual decide dictar medidas cautelares sobre bienes de mi representada CONSTRUCTORA E INVERSOA GAFF, C.A., bajo el falso supuesto de creer que en este juicio de Simulación, la misma (…) se encuentra ya probada. Debemos observar (…) que el Tribunal de la sentencia apelada estaba conociendo también un juicio por Cobro de Bolívares en contra de Consorcio Amazonas, C.A., y la titular de dicho Tribunal extrae argumentos de ese juicio para aplicarlos a este caso.

Consta en las actas que en fecha 4 de mayo de 2011, el Juzgado de la causa recibió escrito de solicitud de medidas suscrito por el abogado en ejercicio ORANGEL M.G., inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 152.277, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora, sociedad mercantil AGROPECUARIA SAN JOSÉ DE LA MATILLA, C.A., anteriormente identificada, verificándose el mismo en los términos siguientes:

(…) de conformidad con lo previsto en el artículo 1.281 del Código Civil, mi representada procedió a incoar formalmente, DEMANDA DE SIMULACIÓN, en contra de las sociedades mercantiles CONSORCIO AMAZONAS, C.A. y CONSTRUCTORA E INVERSORA GAFF, C.A. (…) toda vez que los documentos auténticos acompañados al libelo de demanda (…) se refleja por una parte, el carácter de ACREEDORA de mi representada, y por la otra, la condición de DEUDORA y fingida vendedora de la Codemandada CONSORCIO AMAZONAS, C.A. y de aparente compradora la Codemandada CONSTRUCTORA E INVERSORA GAFF, C.A. (…) las demandadas SIMULAN, el traslado de propiedad de un bien inmueble propiedad de la deudora CONSORCIO AMAZONAS, C.A., constituido por UNA EXTENSIÓN DE TERRENO DE APROXIMADAMENTE CUARENTA Y DOS PUNTO OCHENTA Y OCHO (44,88) HECTÁREAS, ubicado en el Sector R.U., Parroquia San I.d.M.M.d.E.Z. (…) todo con el deliberado propósito de hacer ilusoria (Sic) las resultas del juicio por cobro de bolívares que con fecha cinco (5) de agosto de 2010, fuera admitido por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia (…)

(…) DEL FUMUS BONIS IURIS

(…) se evidencia que mi representada (…) se constituyó en ACREEDORA de la sociedad mercantil CONSORCIO AMAZONAS, C.A. (…) quien a su vez se constituye en DEUDORA de mi representada con ocasión de un acuerdo de préstamos sin intereses, por la cantidad de CINCO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES (Sic) CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 5.296.575,25) (…)

(…) junto con el libelo de demanda, se agregaron las copias certificadas de las actas procesales correspondientes a la pieza principal y cuaderno de medidas del expediente No. 44.588 (…) que mi representada AGROSAJOMA (…) tiene incoada formal DEMANDA POR COBRO DE BOLÍVARES, por la vía del PROCEDIMIENTO DE INTIMACIÓN (…) en contra de su deudora (…)

Finalmente (…) la sociedad mercantil CONSORCIO AMAZONAS, C.A. (…) habiéndose constituido previamente en DEUDORA de una cantidad de dinero líquida, exigible y de plazo vencido (…) y luego de haber sido incoada demanda por cobro de bolívares en su contra, fundada en el aludido instrumento de préstamo, SIMULA con el ánimo de fingir el traslado de propiedad del inmueble (…) SE DEMUESTRA que, el ciudadano F.R.B. (…) propietario y representante legal de la totalidad de las acciones y representante legal de la DEUDORA CONSORCIO AMAZONAS, C.A (…) SE CONSTITUYE a su vez, en absoluto propietario de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA E INVERSORA GAFF, C.A. (…) como fingida compradora, asumiendo además la representación legal de la misma (…)

(…) DEL PERICULUM IN MORA

(…) la SILUMACIÓN en el presente caso como conducta antijurídica y con propósitos de evadir la responsabilidad y obligación pendiente de pago con mi representada resulta tan evidente que, el mismo día cuando se verifica la aparente venta cuya inexistencia se demanda (…) esto es, el 21 de septiembre de 2010, apenas un (1) mes y dieciséis (16) días después de consumarse la ejecución de la medida de embargo sobre algunas cantidades de dinero y otros bienes de su propiedad (…) el ciudadano F.R.B. (…) adquiere la plena propiedad de la totalidad de las acciones que conforman el capital social de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA E INVERSORA GAFF, C.A. (…)

(…) además en clara demostración de su carácter simulado, su propietario y representante legal, procede a hacerla valer frente a terceros, al adquirir el mismo día, el pleno control de las acciones que le permiten detentar en forma aparente (…) el mismo identificado y determinado bien inmueble (…) pero bajo la fingida circunstancia de encontrarse fuera del alcance de mi representada (…)

(…) Tal peligro que hemos alegado no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por los hechos del demandado (…) se advierte que el referido propietario y representante legal (…) no se limitó a aparentar el acto traslativo de propiedad, sino que en abierto desafío al derecho de mi representada (…) procedió por documento público a presentarse frente a terceros, como el propietario de CONSTRUCTORA E INVERSORA GAFF, C.A. (…)

Procedemos en este acto a solicitar del Tribunal:

PRIMERO: Se sirva DECRETAR MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el inmueble propiedad de la deudora de mi representada CONSORCIO AMANOZAS, C.A. (…) hoy en aparente propiedad de la codemandada (…)

SEGUNDO: para el supuesto negado de que no considere ese Tribunal necesaria o procedente la referida medida, entonces SUBSIDIARIAMENTE pedimos (…) se decrete MEDIDA INNOMINADA de ANOTACIÓN DE LA LITIS en contra de las demandadas (…)

El 12 de mayo de 2011, el Juzgado a quo, resolvió en el siguiente sentido:

(…) En relación al fumus bonis iuris, la parte actora consigna en primer lugar documento de préstamo sin interés suscrito por la sociedad mercantil AGROSAJOMA, C.A. (…) y la sociedad mercantil CONSORCIO AMAZONAS, C.A. (…)

(…) consta en autos copias certificadas del expediente N° 44588 (…)

(…) consta el documento de venta del inmueble en cuestión, por un valor de TRECE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 13.000.000,00) (…)

Adicionalmente, riela en el expediente de la causa, el Acta de Asamblea de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA E INVERSORA GAFF, C.A., celebrada en fecha 21 de Septiembre (Sic) de 2010 (…)

Los mencionados documentos crean para esta Juzgadora la presunción grave del derecho que se reclama, con lo cual se encuentra lleno el requisito legal correspondiente al fumus bonis iuris.

En relación al periculum in mora, en vista del evidente congestionamiento de los Tribunales en la actualidad, el cúmulo de causas pendientes y lo tardío que puede resultar la resolución de cualquier juicio, puede hacerse ilusoria la ejecución de un posible fallo a favor de la parte actora.

Por los fundamentos antes expuestos este Juzgado Primero de Primera Instancia (…) decreta MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre una extensión de terreno de aproximadamente cuarenta y dos punto ochenta y ocho hectáreas (44,88 Has.) ubicado en el sector R.U., Parroquia San I.d.M.M.d.E.Z., cuyos linderos son los siguientes: NORTE: Con el Hato El Carmen que es o fue de M.A.; SUR: Con propiedad de mayor extensión de AGROSAJOMA; ESTE: Con el Hato el Crucete, que el o fue de Egilio Vilchez; y OESTE: Con propiedad parte de mayor extensión de AGROSAJOMA.

(…)

En consecuencia, se ordena oficiar a la referida Oficina de Registro, a los fines de participarles dicha medida. (…)

Luego, el 25 de julio de 2011, la abogada en ejercicio MERCELIA FARÍA PADRÓN, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte codemandada, sociedad mercantil CONSTRUCTORA E INVERSORA GAFF, C.A., consignó escrito de oposición a la medida decretada, en el siguiente tenor:

(…) como fundamento del PERICULUM IN MORA, que la adquisición por parte de mi representada del mencionado inmueble constituía una Simulación, hecho este sobre el cual este Tribunal prudentemente no emitió opinión, pero si le suplió un argumento a la parte solicitante de la medida cuando en su resolución de fecha 12 de Mayo (Sic) de 2.011 (Sic), señala lo siguiente: ‘En relación al PERICULUM IN MORA, en vista del evidente congestionamiento de los Tribunales en la actualidad, el cúmulo de causas pendientes y lo tardío que puede resulta (Sic) la resolución de cualquier juicio, puede hacerse ilusoria la ejecución de un posible fallo a favor de la parte actora’.

(…) la cualidad de acreedor esgrimida por Agropecuaria San José de la Matilla, C.A., en el presente juicio esta (Sic) cuestionada y sujeta a una FALTA DE CUALIDAD PRO TEMPORE, por cuando se debe esperar mediante sentencia firme que Agropecuaria San José de la Matilla, C.A., y en consecuencia tendría la cualidad e interés para ejercer la acción de Simulación propuesta en este juicio (…)

(…) En cuanto a la justificación que se alega para justificar el PERICULUM IN MORA (…) este mismo Tribunal, acordó a objeto de garantizar la pretensión de la parte actora Agropecuaria San José de la Matilla, C.A., de obtener el pago de Bs. 2.931.046,17, reclamados por ella en contra de CONSORCIO AMAZONAS, C.A., decretar a su favor Medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre dos (2) inmuebles propiedad de CONSORCIO AMAZONAS, C.A., y embargo sobre bienes de la misma, lo cual efectivamente se practico (Sic) sobre una cuenta bancaria perteneciente a CONSORCIO AMAZONAS, C.A. (…) Señalamos igualmente que este Tribunal no emitió opinión sobre los argumentos de la parte actora para justificar el PERICULUM IN MORA, sino que adelanto (Sic) el criterio de retardo procesal que no fue alegado por la solicitante.

(…) se ha demandado la resolución del contrato de Préstamo del cual devenía su condición de acreedora, se ha configurado entonces una falta de Cualidad Pro Tempore para intentar una demanda de Simulación y en consecuencia solicitar Medidas Cautelares, situación ésta que ataca el requisito del Fomus Bonis Iuris para la procedencia de dichas medidas; así mismo el Periculum In Mora no existe por cuanto Agropecuaria San José de la Matilla, C.A., obtuvo de este Tribunal cautela judicial sobre bienes propiedad de CONSORCIO AMAZONAS, C.A., que garantizaban suficientemente su pretensión de acreedora, por lo cual de continuar vigente la medida decretada en fecha 12 de mayo de 2.011 (Sic) se estaría violentando no solo (Sic) la finalidad de las medidas cautelares (…)

En fechas 1, 3 y 4 de agosto de 2011, fueron agregados a las actas los escritos de pruebas presentados por las partes relativos a la presente incidencia. Y posteriormente, el día 25 de julio de 2011, el Juzgado a quo libró auto de admisión de pruebas.

Finalmente, en fecha 11 de octubre de 2011, el Juzgado a quo resolvió la oposición a la medida, de la siguiente manera:

(…) En cuanto a la supuesta falta de cualidad del actor, debe resaltar esta Jurisdicente, que tal alegato es propio del juicio de mérito, puesto que un pronunciamiento que declare con lugar el mismo, significaría la extinción del proceso.

Por otra parte, en relación al fumus periculim in mora, y específicamente en atención a las providencias cautelares que fueron decretadas en el juicio que por cobro de bolívares intentó la sociedad mercantil AGROPECUARIA SAN JOSÉ DE LA MATILLA, C.A., contra la sociedad de comercio CONSORCIO AMAZONAS, C.A., observa esta Jurisdicente, que la estimación de la demanda en el mencionado proceso ascendió a la suma de DOS MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y UN MIL CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 17/100 (Bs. 2.931.046,17) (…)

En ese sentido, debe resaltarse que en caso de proferirse una sentencia definitiva que declare con lugar la demanda de cobro de bolívares particularizada ut supra, su eventual ejecución forzosa comprendería el embargo ejecutivo de bienes muebles e inmuebles, entre los cuales podrían ubicarse los dos (2) inmuebles que sirven actualmente de garantía de la parte actora (…) motivos por los cuales considera esta Jurisdicente que la pretensión del actor no se encuentra totalmente garantizada con las medidas cautelares decretadas en el mencionado juicio de cobro de bolívares (…)

(…)

Partiendo de lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y de conformidad con el criterio anteriormente transcrito, resulta lógico afirmar que la tardanza en la tramitación del juicio puede considerarse como un aspecto relevante a los efectos de acreditar el fumus periculum in mora, pues en el transcurso del proceso las partes codemandadas pudieran llevar a cabo actos de disposición sobre sus bienes, que en efecto, mermarían la ejecución de una posible sentencia que reconozca el derecho de la actora, verbigracia, la venta de bienes que podrían ser objeto de ejecución o la constitución de hipotecas sobre los mismos, argumentos en los cuales fundamenta el actor, la demanda de simulación que dio inicio al presente proceso.

(…) advierte esta Juzgadora que tanto el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar que fue realizado (Sic) en este proceso, como el decreto de las providencias cautelares que fueron acordadas en el expediente No. 44.588 (…) fueron realizados en estricto apego a lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil (…)

(…) SIN LUGAR la oposición a la medida formulada por la abogada en ejercicio MERCELIA FARÍA PADRÍN (…) SE RATIFICA la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por este Juzgado en fecha 12 de mayo de 2011 (…)”

III

MOTIVOS PARA DECIDIR

Vistas y analizadas las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Juzgadora a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones.

Los artículos 602 y 603 del Código de Procedimiento Civil, establecen expresamente lo siguiente:

Artículo 602.- Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguientes a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.

En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida como se establece en el artículo 589.

Artículo 603.- Dentro de dos días, a más tardar, de haber expirado el término probatorio, sentenciará el Tribunal la articulación. De la sentencia se oirá apelación en un solo efecto.

La doctrina y la jurisprudencia venezolana han dejado sentado que la oposición que prevé este artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, versará siempre sobre el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida preventiva decretada, y la insuficiencia de la prueba para acreditar éstos, así como también, sobre la ilegalidad de la ejecución, entre otros aspectos.

En el presente caso, la representación judicial de la parte demandada opositora, sociedad mercantil CONSTRUCTORA E INVERSORA GAFF, C.A., alegó en los informes presentados ante esta Alzada que, el Juzgado a quo suplió argumentos no alegados por la parte demandante para justificar uno de los fundamentos de la medida cautelar solicitada, como lo es el periculum in mora.

Argumentó que los planteamientos esgrimidos por la parte solicitante en lo que respecta al extremo cautelar antes mencionado, son totalmente distintos a la justificación hecha por el Tribunal para decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble, identificado en las actas, cuya propiedad aparentemente pertenece a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA E INVERSORA GAFF, C.A.

Debe entonces esta Juzgadora traer a las actas el contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que en el siguiente tenor disponen:

Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. (…)

Artículo 588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. (…)

Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.

En todo caso, la limitación de ese derecho particular restringido por la orden cautelar, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.

Con respecto a lo anterior, ha sido establecido jurisprudencialmente que es carga del solicitante de la medida el proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho que lo conllevan a solicitar la medida preventiva; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fomus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Con referencia al fomus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del solicitante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia patria, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Ciertamente, ha sido criterio reiterado por el Tribunal Supremo de Justicia y compartido por esta Juzgadora que las providencias cautelares sólo pueden ser concedidas, cuando exista en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de que la ejecución del fallo quede ilusoria.

En este respecto, considera necesario esta Alzada, recalcar que, para obtener medidas preventivas que garanticen las resultas del juicio, la parte solicitante debe sustentar suficientemente sus alegatos y demostrar fehacientemente los hechos alegados para que se constate la presunción grave del derecho que se reclama y el peligro de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, y en este sentido, es necesario señalar que el peligro de que el fallo definitivo no se pueda materializar en última instancia, debe ser real, objetivo, proveniente de hechos y no de la simple aprensión o ansiedad del solicitante.

Ahora bien, observa esta Juzgadora que en fecha 12 de mayo de 2011, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, decretó medida de prohibición de enajenar y gravar, sobre un inmueble constituido por una extensión de terreno de aproximadamente cuarenta y dos punto ochenta y ocho hectáreas (42,88 Has.), ubicado en el Sector R.U., Parroquia San I.d.m.M.d.e.Z., cuyos linderos constan en actas, y que aparentemente pertenece a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA E INVERSORA GAFF, C.A., como ya se dijo anteriormente.

Al efectuar el análisis correspondiente de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares en el citado fallo, el Juzgado a quo determinó lo siguiente:

(…) Los mencionados documentos crean para esta Juzgadora la presunción grave del derecho que se reclama, con lo cual se encuentra lleno el requisito legal correspondiente al fumus bonis iuris.

En relación al periculum in mora, en vista del evidente congestionamiento de los Tribunales en la actualidad, el cúmulo de causas pendientes y lo tardío que puede resultar la resolución de cualquier juicio, puede hacerse ilusoria la ejecución de un posible fallo a favor de la parte actora.

Al respecto, el Tribunal a quo en la sentencia apelada de fecha 11 de octubre de 2011, mediante la cual declaró sin lugar la oposición, amplió lo referente al extremo antes resaltado y desechó los alegatos de la parte demandada opositora al respecto, esgrimiendo que: “resulta lógico afirmar que la tardanza en la tramitación del juicio puede considerarse como un aspecto relevante a los efectos de acreditar el fumus periculum in mora, pues en el transcurso del proceso las partes demandadas pudieran llevar a cabo actos de disposición sobre sus bienes, que en efecto, mermarían la ejecución de una posible sentencia que reconozca el derecho de la parte actora, verbigracia, la venta de bienes que podrían ser objeto de ejecución o la constitución de hipotecas sobre los mismos, argumentos en los cuales fundamenta el actor, la demanda de simulación que dio inicio al presente proceso.”

Sin embargo resulta evidente que el único aspecto que tomó como fundamento para tener como cumplido el extremo exigido por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, fue el retardo procesal no alegado por el solicitante de la medida.

En vista de lo anterior, debe esta Juzgadora traer a las actas, lo comentado por el autor R.O.O., en su obra EL PODER CAUTELAR GENERAL Y LAS MEDIDAS INNOMINADAS, Caracas-2002, páginas 283 y 284, respecto al análisis del requisito denominado periculum in mora, en el siguiente tenor:

(…) Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:

Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro -que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio (…)

En este mismo respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado en innumerable jurisprudencia, el criterio esbozado en la sentencia de fecha 3 de agosto de 2005, sentencia número 548, expediente número 05-195, bajo ponencia del Magistrado CARLOS OBERTO VÉLEZ, relativo a la apreciación del periculum in mora, que reza:

(…) Para la determinación de su cumplimiento el sentenciador deberá apreciar no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquéllas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo no podía satisfacerse la pretensión del demandante, para lo cuál deberá emitir un razonamiento mediante el cual pondere si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

Bajo estos presupuestos de hecho, estima la Sala que estamos en presencia de un problema de orden público procesal, dado que la decisión emanada del Juez Superior, infringe el requisito establecido en el ordinal 4°) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al no efectuar ningún tipo de motivación en relación a que pudiese quedar demostrado el periculum in mora.

Con fuerza a las anteriores consideraciones, habiéndose detectado en el presente caso la existencia por parte del Juez Superior de una inmotivación en su fallo (…)

En este mismo orden de ideas, se permite esta Juzgadora hacer referencia a la sentencia número 442, emanada de esa misma Sala, en fecha 30 de junio de 2005, expediente número 2004 -000966, bajo la ponencia de la Magistrada YRIS PEÑA DE ANDUEZA, que elucida lo siguiente:

Ahora bien, en el caso subjudice considera esta Sala que los argumentos del Juzgado ad quem, transcritos y reproducidos con precedencia en este mismo fallo, permiten controlar la legalidad de lo decidido, por tanto, constituyen fundamento suficiente de la sentencia. En efecto, al señalar: ‘(…) No hay dudas acerca de que la duración de los procedimientos, su prolongación en el tiempo, el retardo procesal, cualquiera que sea la causa, tiene profunda relación con el peligro en la mora, pero ello en sí mismo no lo constituye, pues lo que lo caracteriza es que el demandado, durante ese largo tiempo, realice o tenga la intención de realizar y manifieste esa intención, actos destinados a burlar la decisión que deberá recaer en ese proceso que dará lugar a un fallo eventualmente favorable para la actora (…)’

(…)

En base a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriormente expuestas aplicables al caso subjudice, considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador debe apreciar, no solo (…) el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, es decir, en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.

Es claro pues, que en el caso en estudio el juez superior interpretó correctamente el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, en lo que respecta al requisito del periculum in mora, al dejar sentado que este no sólo se verifica con la tardanza en el proceso, sino que también debe evaluarse aquellas posibles circunstancias capaces de poner de manifiesto la infructuosidad en la ejecución del fallo definitivo por razones atribuibles a la parte demandada. (…) Así se decide.

Resulta claro entonces que, el periculum in mora, como extremo concurrente para decretar y mantener una providencia cautelar consiste en el fundamento o causa de las medidas cautelares y es consustancial a las mismas. Sobre este aspecto, la doctrina indica que se verifica este elemento de peligro de insolvencia, cuando existe un riesgo real de que durante la tramitación del procedimiento el demandado pueda maniobrar fraudulentamente el juicio poniendo en peligro o imposibilitando la futura ejecución de la sentencia.

De manera que, las circunstancias de hecho y de derecho que plantee el solicitante de la medida, deben ser probadas, y examinadas minuciosamente por el Juez, a fin de verificar si dichas circunstancias harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del derecho pretendido, es decir, de la demanda. Sin embargo, no puede el Juez únicamente motivar su decreto en razón del retardo procesal y del congestionamiento de los Tribunales de la República, por cuanto ello, bajo ningún concepto es imputable a la parte demandada, contra quien obra la medida en el presente caso.

El efecto, considera esta Juzgadora que la inadvertencia en la que incurrió el Juzgado a quo, no puede ser sobreseída por la ampliación que efectuara en la sentencia apelada con respecto al requisito bajo estudio.

En este sentido debe esta Juzgadora acotar que es una obligación de orden público por parte de los jueces o juezas que todo pronunciamiento debe estar fundado en los presupuestos de hecho y de derecho que le den sustento a sus conclusiones jurídicas y permita a los justiciables y a los demás órganos de justicia, controlar su pronunciamiento, dando así cumplimiento a la previsión contenida en el artículo 243, ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil.

Así pues, considera esta Juzgadora que en el presente caso, existe una clara inmotivación en el fallo proferido por el Juzgado a quo en fecha 12 de mayo de 2011, que se circunscribe al hecho de la falta de motivación de hecho y derecho en relación al cumplimiento del requisito del periculum in mora o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo en el presente asunto, en atención a los criterios jurisprudenciales transcritos, obviando los alegatos formulados por la parte solicitante de la medida en ese respecto, lo cual fue denunciado por la parte demandada opositora en su escrito de oposición a la medida preventiva decretada.

Es necesario acotar entonces que este Tribunal Superior ha sido tradicionalmente exigente en lo que respecta al cumplimiento de los requisitos celosamente establecidos por el Legislador en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de las medidas cautelares, salvo las situaciones de excepción previstas en la ley.

Por esa razón, ha establecido el m.T.d.J. de forma reiterada que “...no es potestativo de los tribunales subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público...”. (Sentencia de fecha 19 de julio de 1999, caso: A.Y.P. c/ Agropecuaria el Venao C.A.).

Asimismo la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 10 de mayo de 2005, dejó sentado lo siguiente:

El derecho a la defensa está indisolublemente ligado a las condiciones de modo, tiempo y espacio fijados en la ley para su ejercicio. Las formas procesales no son caprichosas, ni persiguen entorpecer el procedimiento en detrimento de las partes; por el contrario, una de sus finalidades es garantizar el ejercicio eficaz del referido derecho.

Por este motivo, la indefensión debe ser imputable al juez por haber quebrantado u omitido alguna forma procesal, lo que debe ser alegado en las instancias y deben ser agotados todos los recursos, salvo que esté interesado el orden público, como es el caso de la subversión de los trámites procesales…

Como fundamento a lo antes expuesto, la nulidad de uno o todos los actos procesales, se encuentra regulada en el Código de Procedimiento Civil, básicamente a las siguientes normas procesales, pertinentes con este tema, que establecen:

Artículo 206.- Los Jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.

Artículo 207.- La nulidad de actos aislados del procedimiento no acarreará la de los demás actos anteriores ni consecutivos, independientes del mismo, sino que dará lugar a la renovación del acto dentro de un término que fijará el Tribunal, siempre que la causa estuviere en la misma instancia en que haya ocurrido el acto írrito.

(…)

Artículo 211.- No se declarará la nulidad total de los actos consecutivos a un acto írrito, sino cuando éste sea esencial a la validez de los actos subsiguientes o cuando la ley expresamente preceptúe tal nulidad. En estos casos se ordenará la reposición de la causa al estado correspondiente al punto de partida de la nulidad y la renovación del acto írrito.

Artículo 212.- No podrán decretarse ni la nulidad de un acto aislado del procedimiento, ni la de los actos consecutivos a un acto írrito, sino a instancia de parte, salvo que se trate de quebrantamiento de leyes de orden público, lo que no podrá subsanarse ni aun con el consentimiento expreso de las partes; o cuando a la parte contra quien obre la falta no se le hubiere citado válidamente para el juicio o para su continuación, o no hubiere concurrido al proceso, después de haber sido citada, de modo que pudiese ella pedir la nulidad.

En este caso, corresponde a este Juzgado Superior ejercer la facultad prevista en los artículos 206 y 212 del Código de Procedimiento Civil, que le permiten anular cualquier acto procesal, aún de oficio, con base a las infracciones de orden público que el Juez como rector del proceso encontrare, aunque no se las hubieren denunciado, que para el caso en concreto se han manifestado por la actuación del Juzgado a quo, en el fallo de fecha 12 de mayo de 2011, al no haber efectuado el análisis pertinente al cumplimiento del periculum in mora, para el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble constituido por una extensión de terreno de aproximadamente cuarenta y dos punto ochenta y ocho hectáreas (42,88 Has.), ubicado en el Sector R.U., Parroquia San I.d.m.M.d.e.Z., cuyos linderos constan en actas, otorgada a favor de la parte actora; en vista de lo cual, deberá esta Juzgadora revocar la misma, en atención al vicio delatado en el mencionado fallo, ampliamente explicitado en el texto de esta Sentencia. Así se decide.

Entonces esta Superioridad declarará en la parte dispositiva del presente fallo la nulidad del fallo emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 12 de mayo de 2011, y de los actos siguientes al mismo, por los vicios antes delatados; por lo cual deberá esta Juzgadora revocar la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada en dicha sentencia sobre un inmueble constituido por una extensión de terreno de aproximadamente cuarenta y dos punto ochenta y ocho hectáreas (42,88 Has.), ubicado en el Sector R.U., Parroquia San I.d.m.M.d.e.Z., cyos linderos son los siguientes, NORTE: Con el Hato El Carmen que es o fue de M.A.; SUR: Con propiedad de mayor extensión de AGROSAJOMA; ESTE: Con el Hato el Crucete, que el o fue de Egilio Vilchez; y OESTE: Con propiedad parte de mayor extensión de AGROSAJOMA. Así se decide.

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

La NULIDAD del fallo emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 12 de mayo de 2011, y de los actos siguientes al mismo, por los vicios antes delatados en el texto de esta sentencia.

SEGUNDO

Se REVOCA la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada en dicha sentencia sobre un inmueble constituido por una extensión de terreno de aproximadamente cuarenta y dos punto ochenta y ocho hectáreas (42,88 Has.), ubicado en el Sector R.U., Parroquia San I.d.m.M.d.e.Z., cyos linderos son los siguientes, NORTE: Con el Hato El Carmen que es o fue de M.A.; SUR: Con propiedad de mayor extensión de AGROSAJOMA; ESTE: Con el Hato el Crucete, que el o fue de Egilio Vilchez; y OESTE: Con propiedad parte de mayor extensión de AGROSAJOMA.

TERCERO

No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los nueve (09) días del mes de abril del año dos mil doce (2012). Años: 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA

(Fdo)

DRA. I.R.O.

EL SECRETARIO

(Fdo)

ABOG. MARCOS FARÍA QUIJANO

En la misma fecha anterior, siendo la una de la tarde (01:00 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede.

EL SECRETARIO

(Fdo)

ABOG. MARCOS FARÍA QUIJANO