Decisión de Corte de Apelaciones 9 de Caracas, de 10 de Diciembre de 2008

El 7-2-07, funcionarios de la Policía Municipal del Municipio Baruta encontrándose...

...en labores de Patrullaje vial...en el sector La Trinidad, a la altura del semáforo de la Avenida del Hatillo con Avenida La Guairita, avistamos a un vehículo marca: Chevrolet. Modelo Celebrity, color plata, placas MCC-80R, el cual de manera imprudente transgredía la luz del semáforo, motivo por el cual procedimos a darle la voz de alto a través del altavoz de la unidad policial debidamente identificada, a la cual hizo caso omiso y aceleró el vehículo ingresando en la calle Amana, perdiendo el control y colisionando con la acera, descendiendo el conductor del vehículo...quien emprendió huida...procediendo a darle la voz de alto, el mismo acatando la orden e identificándose los mismos como funcionarios de la Policía Municipal de Baruta y amparados bajo el artículo 205 del Código Orgánico Procesal penal...procedió a realizarle la inspección corporal al ciudadano no encontrándole en su humanidad ningún objeto de interés criminalistico...tomando como testigos del hecho ocurrido a los ciudadanos: M.A.N.D....y HONG XUAN YANG...que no domina el idioma Castellano...quienes se encontraban en la parada...amparados bajo el Artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal...a realizar la revisión del vehículo...incautando...una panela de forma rectangular con envoltorio sintético de color amarillo...lo cual contenía en su interior un polvo de color blanco...bajo el asiento del copiloto (01) una panela de forma rectangular...la cual contenía en su interior un polvo de color blanco...quien quedó identificado...como ALVARES AGUAVIVAS, JUAN

...,

En entrevista de la misma fecha, rendida por Nazoa ante el mencionado cuerpo policial, afirmó que...

...un funcionario de la policía de Baruta me abordó y dijo que debía ser testigo de una revisión de un vehículo, nos acercamos hasta el sitio y se encontraba el vehículo y puede ver que este se encontraba como encaramado en una acera alta de forma irregular, vi que no era normal, luego vi que ellos pudieron ubicar a otro testigo, me pareció que era de nacionalidad extranjera y no hablaba mucho español...le pidieron a un sujeto que para mi era el dueño del carro que la abriera, y al hacerlo vi como uno de los funcionarios logró sacar de ella, un objeto rectangular envuelto en un plástico de color amarillo, siguieron revisando y debajo del asiento del copiloto, lado delantero, ubicaron otro objeto similar

...,

y en la rendida el 16-2-07 ante la Fiscalía, después acusadora, la Fiscalía 118º del Ministerio Público, de Caracas, dijo...

...aprehendieron al señor, y siguieron revisando el carro y en el lado del locopiloto (sic) encontraron otro paquete del mismo tamaño envuelto en un color plástico amarillo

...

Presentado el ahora acusado ante el Juzgado 39º de Control de este Circuito, el 8-2-07 le dictó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad por el delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el Artículo 31 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuyo Auto de fundamentación fue publicado el 12-2-07. Apelado, fue confirmado por la Sala Nº 4 de esta Corte, el 18-04-07.

Acusado el imputado dominicano por ese delito el 6-3-07, se anexó la Experticia Química realizada el 21-2-07 por la Dirección de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, concluyendo que la muestra suministrada constituye 2 kilogramos con 35 gramos de Cocaína.

El Juzgado de la Causa recibió el 8-3-07 el Oficio Nº AMC-F118-0335-2007 de la mencionada Fiscalía, solicitando la...

...DESTRUCCION de la sustancia ilícita incautada al ciudadano: J.A.A.

...

(...)

...de conformidad en lo previsto en el artículo 119 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas

...

Vale decir que el texto del Encabezamiento y Primer Aparte de dicha norma, es el siguiente:

“Artículo 119. Destrucción de las sustancias incautadas. El juez de control autorizará a solicitud del Ministerio Público la destrucción de las sustancias incautadas, previa identificación por expertos que designe al efecto, quienes constatarán su correspondencia con la sustancia incautada. La destrucción dentro de los treinta días a su comiso será preferentemente por incineración o, en su defecto, por otro medio apropiado, la cual estará a cargo del Ministerio Público y con la asistencia de un funcionario de la policía de investigaciones penales, un experto de la misma y el operador del horno o del sistema de destrucción. Los mismos suscribirán el acta o las actas que por el procedimiento se levanten. El traslado para la destrucción de las sustancias será con la debida protección y custodia.

El Ministerio Público podrá designar en forma rotativa, uno de los distintos Fiscales de la jurisdicción para ejecutar la destrucción ordenada de las sustancias en uno o varios casos

...

Ante esto, el 23-3-07 el mencionado Juzgado dictó el siguiente auto:

Vista la comunicación emanada de la Fiscalía Centésima Décima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, donde solicita la autorización de este Despacho a los fines de proceder a la correspondiente Destrucción de la sustancia ilícita presuntamente incautada al ciudadano J.Á.A., cuya causa cursa por ante este Despacho bajo el Nro. C39-912-07, en procedimiento efectuado por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Autónomo Baruta, este Juzgado observa que en efecto cursa al folio 57 de las actuaciones Experticia Química, donde los expertos ZOLIO E. LUNA TARAZONA Y EUSYS S.S.M., donde dejan constancia que la sustancia relacionada con la presente causa es Cocaína en forma de Clorhidrato, con un peso de dos (02) Kilogramos con treinta y cinco (35) gramos, en tal sentido conforme a lo establecido en el artículo 119 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se autoriza la destrucción de la referida sustancia. Líbrese oficio a la Fiscalía 118º del Ministerio Público…

,

lo que le fue notificado a través del Oficio Nº 205-07, recibido por esa Fiscalía el 23-3-07.

Ahora bien, en el expediente riela copia de Articulo de Prensa que de acuerdo a lo certificado a esta Sala por el Juzgado 39º de Control de este Circuito el 7-10-08, fue consignado ante ese Tribunal el 23-4-07. En dicho Artículo, publicado en el diario El Universal de esta Ciudad, correspondiente al Miércoles 18-4-07, en su titulo se lee que... “ESPERAN ALLANAMIENTO EN POLIBARUTA POR DESAPARICION DE DROGA”. Es suscrito por M.I.I. y expone que...

“...La orden de allanamiento es el documento que esperan funcionarios adscritos a la División Nacional contra Droga de la Policía Científica para hacer una exhaustiva revisión en la sede de la Policía de Baruta. Todo responde a la presunta desaparición de dos kilos de cocaína.

“Y es que el lunes, justo cuando llevaban la sustancia a incinerarla, los funcionarios del Cicpc se percataron de que los dos kilos de cocaína habían sido sustituidos por yeso.

“Ese lote de cocaína fue incautada por funcionarios de Polibaruta el pasado 7 de febrero en La Trinidad.

“Las porciones estaban dentro de un carro Chevrolet Celebrity que conducía un dominicano que responde al nombre de J.Á. (65).

“Después de decomisar la sustancia, de detener al hombre y de presentarlo en los tribunales, los efectivos de Polibaruta llevaron la droga hasta la Medicatura Forenses del Cicpc.

“Allí certificaron, según explicó una fuente ligada a las averiguaciones, que se trataba de cocaína de alta pureza. Luego los funcionarios precintaron la sustancia y la entregaron a Polibaruta.

“Los uniformados llevaron el paquete hasta la sala de evidencias de la sede de ese cuerpo de seguridad en Piedra Azul y allí la dejaron hasta este lunes. Así lo refirió un efectivo de Polibaruta.

“Polibaruta asegura que el precinto con el que llegó la droga de la Medicatura Forense nunca fue violentado. De hecho, la envoltura del yeso ubicado no tenía algún rastro de haber sido dañada.

“Pero los efectivos del Cicpc aseguran que ese envoltorio no es el que ellos suelen colocar a la droga analizada.

Es así, dijo un investigador ligado a las averiguaciones, como ya en la Dirección nacional contra Droga del Cicpc han declarado ocho uniformados de Polibaruta -todos responsables de la sala de evidencias- y dos del Cicpc

El 22-05-07 tuvo lugar la Audiencia preliminar en la presente causa. En ella, el acusado manifestó que “...No deseo declarar”... ; siendo que, a la finalización de la misma, se admitió la acusación y las pruebas de la acusadora, entre ellas, el...

...3.- Testimonio de los funcionarios RICARDO VERACIERTA, E.S., EDAGR ROMERO, Y.M. y J.O., adscritos a la Policía Municipal del Municipio Autónomo Baruta, quienes depondrán sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en las cuales participaron como funcionarios aprehensores. 4.- Testimonio de los expertos EUSYS S.S.M. y Z.L.T., adscritos a la División de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, quienes realizaron la experticia química a la sustancia incautada

...,

tal como se expresa en el Auto de Apertura a Juicio publicado el 31-5-07, en contra del acusado.

El 8-6-07, el Juzgado 10º de Juicio de este Circuito recibió las actuaciones. Es entonces, el 23-10-07, MÁS DE CUATRO (4) MESES DESPUES DE HABER RECIBIDO EL JUZGADO DE LA RECURRIDA LAS ACTUACIONES, ERGO, SIETE (7) MESES DESPUES DE HABER LA DEFENSA CONSIGNADO EL REFERIDO ARTICULO DE PRENSA, cuando el acusado presentó el escrito que derivó la recurrida. En él se lee que...

…acudo ante su competente autoridad a los fines de solicitarle muy respetuosamente se le requiera al Ministerio Público el resultado de la incineración de las sustancias presuntamente incautadas a mi representado, dicha solicitud de acuerdo a lo establecido en el artículo 119 de la Ley Orgánica Contar el tráfico y el Consumo de Sustancias presuntamente incautadas a mi representado, dicha solicitud de acuerdo a lo establecido en el artículo 119 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual establece entre otras cosas que previa identificación y constatación de la correspondencia con la sustancias incautadas a través de expertos que se designen al efecto, se levantará un acta suscrita por los funcionarios mencionados en dicha norma jurídica de tal procedimiento. Solicitud que hace esta defensa con fundamento en los artículos 2, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal…

,

reiterando el 20-12-07...

...mi representado esta siendo procesado penalmente, por uno de los delitos tipificados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta defensa le solicitó al honorable tribunal mediante una diligencia fechada el 23 de octubre del 2007, que se le requiriera al Fiscal 118 del Ministerio Publico informara al Tribunal sobre el resultado de la incineración de las sustancias presuntamente incautadas al acusado de autos, ya que dicha fiscalia solicitó autorización para realizar el procedimiento de incineración de las mismas al Juez de Control en fecha 7 de marzo del 2007, y hasta la fecha dicha fiscalia no ha informado sobre las resultas de dicho procedimiento; el Tribunal acordó la solicitud de la defensa y en fecha 25-10-07 libra oficio de solicitud del requerimiento a la fiscalia correspondiente y este es recibido en dicho despacho el día 29-10-07, transcurrido aproximadamente un mes y medio de recibida la solicitud del tribunal y en vista de que no llegaba la respuesta, esta defensa se dirigió al Tribunal y mediante una diligencia solicitó copias certificadas de su solicitud y de sus resultas, y con ellas se trasladó a la sede de la fiscalia en varias oportunidades, hasta que el día 5¬12-07, logro entrevistarme con el Fiscal titular Dr. P.B., a quien le indique el motivo de mi visita y mostrándole las copias certificadas de mi solicitud y el requerimiento del Tribunal, a lo que el respondió, "que el no le iba a enviar eso al Tribunal, que no le iba a responder porque el no veía porque se le requería eso, ¿que no se le indicaba cual era la necesidad y pertinencia de dicha solicitud?", a lo que le respondí explicándole que era una solicitud hecha por la defensa al Tribunal, que ese era un procedimiento con control jurisdiccional y que la defensa tenia derecho a conocer las resultas del mismo, y que en todo caso era el Tribunal quien se lo estaba solicitando y no yo, luego me despedí y me retire. Pero es el caso que el día lunes 17-12-07 al revisar el expediente en el Tribunal me encontré con un oficio dirigido por dicha fiscalia en la que le responde al Tribunal sobre su solicitud, pero con la sorpresa de que efectivamente el ciudadano Fiscal se niega a dar la información requerida por el Tribunal haciendo una serie de argumentaciones que no vienen al caso, hablando de audiencia preliminar, de que la defensa conocía los hechos antes de dicha audiencia, y de nuevos hechos; cosas que en ningún momento se les ha planteado ni al Tribunal ni al Fiscal, por cuanto hasta los momentos la defensa oficialmente no sabe que ha pasado con el procedimiento de incineración establecido en el articulo 119 de la Ley sobre Drogas y es por ello que requiere con carácter de urgencia dicha información.

El Fiscal del Ministerio Publico si bien es un funcionario del Estado tampoco es menos cierto que en el proceso penal el es una parte mas, que tiene una pretensión, y que no esta por encima de la autoridad del Juez quien es el Director del proceso, y las decisiones que dicte el Juez deben ser acatadas por las partes llámense como se llamen, las partes no pueden tener prerrogativas ni por el hecho de ser una de ellas el Ministerio Publico porque evidentemente que iría en contra de los principios del proceso penal como por ejemplo el de igualdad de las partes; es por ello ciudadano Juez que esta defensa considera que la conducta desplegada por el Fiscal 118 incurre en la censura del articulo 5 del Código Orgánico Procesal Penal que establece "Los jueces cumplirán y harán cumplir las sentencias y autos dictados en ejercicio de sus atribuciones legales. Para el mejor cumplimiento de las funciones de los jueces y tribunales, las demás autoridades de la Republica están obligadas a prestarles la colaboración que les requieran.

En caso de desacato, el Juez tomara las medidas y acciones que considere necesarias, conformes a la ley, para hacer respetar y cumplir sus decisiones, respetando el debido proceso".

Igualmente la conducta del Fiscal viola los derechos del acusado consagrados en el articulo 125 ordinales 1 y 5, en concordancia con el articulo 49 ordinal 1, y art. 2 y 26 del texto constitucional; es evidente que el Ministerio Publico con dicha conducta le está cercenando al acusado y a su defensa la posibilidad de verificar si el procedimiento de incineración se llevo a cabo, si este se realizo como establece la Ley de Drogas en su articulo 119, y el TSJ en sentencias vinculantes con la materia, y es de allí de donde se pueden derivar pruebas complementarias que pudiera promover esta defensa, las cuales serian licitas, pertinentes y necesarias a los fines de desvirtuar la acusación hecha en su contra.

Es el caso ciudadano Juez, que esta defensa asumió la presente causa ya en etapa de juicio, y tuvo conocimiento a través de la prensa que en un diario de circulación nacional, específicamente "EL UNIVERSAL", publico una información relacionada con la presente causa, en la cual se afirma que cuando los funcionarios del CICPC llevaban las sustancias a incinerar, se percataron de que las mismas no eran drogas, sino que era yeso; esto es ciudadano Juez un hecho publico, notorio y comunicacional, que fue recogido por la prensa, en el que lo que esta claro es que las sustancias presuntamente incautadas a mi representado no eran drogas, sino que era yeso, lo que no constituye delito alguno; el articulo 119 de la Ley de Drogas establece: "El juez de control autorizara a solicitud del Ministerio Publico la destrucción de las sustancias incautadas, previa identificación por expertos que designe al efecto quienes constataran su correspondencia con la sustancia incautada ... , Los mismos suscribirán el acta o las actas que por el procedimiento se levanten ... ," De dicha norma se desprende claramente que si se incauta una sustancia, debe seguirse un estricto procedimiento para su destrucción, y que previamente se constituirá una comisión de expertos, la cual previamente verificara la correspondencia de la sustancia a destruir, con la sustancia incautada, en este punto nos encontramos con que, la sustancia presuntamente incautada a mi representado era yeso, lo cual no es un hecho típico, es decir, si a una persona le incautas cocaína, cuando vas a incinerar, debes incinerar cocaína, no me puedes incinerar otra sustancia.

También hay que destacar ciudadano Juez, que ciertamente en el expediente hay una experticia previamente realizada, pero dicha experticia no constituye ninguna prueba, por cuanto no fue realizada bajo la modalidad de prueba anticipada; y ante la situación del caso concreto que tenemos presente, nos preguntamos: ¿Quien garantiza que ese es el resultado real de la experticia, cuando la sustancia a incinerar no concuerda con el resultado de la experticia?, ¿Quien puede afirmar que sucedió en ese laboratorio químico donde se realizo dicha experticia?; Es decir, no hay manera clara y cierta de poder afirmar y demostrar que el resultado de la experticia era droga, por cuanto al momento de incinerar dichas sustancias, resulto que no era droga, sino yeso, y en todo caso no es delito tener yeso, y mas afu1 independientemente de ello aceptar lo contrario seria violar el debido proceso, par cuanto el Estado tiene todos los medios y el poder suficiente para cumplir y hacer cumplir la Ley, y no le corresponde al acusado responder por ella, por lo tanto si se pretende exigir la responsabilidad penal de alguien a quien se le acusa de cometer delito, el Estado deberá probar ciertamente y sin lugar a dudas que el hecho no solo se realizo, sino quien es el responsable de el; pero debe haber plena certeza sin que quede ningún margen de dudas; lo cual en el caso de autos jamás podrá suceder por cuanto siempre va a estar presente la duda sobre lo que realmente pudo suceder, y es obligatorio, es un imperativo necesario que la sustancia a ser destruida, coincida y por ende sea la misma que se incauto.

Es curioso que el Fiscal al responder la solicitud del Tribunal, habla de nuevos hechos, y que la defensa conocía para la celebración de la audiencia preliminar, y habla de preclusión de oportunidades legales para alegar, esta defensa se pregunta, ¿Es que un hecho tan grave como este no se puede alegar en todo estado y grado de la causa?, ¿0 es que el ciudadano Fiscal pretende que si no se alega en un momento determinado ya no se podrá alegar, cuando es un hecho tan grave, que el mismo debió informar al Tribunal y hacer las solicitudes correspondientes a favor del imputado (para la fecha), a que hubiere lugar, es que se podrá condenar a una persona por un hecho que no es típico por el solo hecho de que no se haya alegado en un momento determinado como pretende el Fiscal?, ¿Donde quedan los principios que deben regir la actividad del Ministerio Publico?, Pareciera mas bien que el ciudadano Fiscal esta es empeñado en llevar al acusado a un juicio inoficioso, y a obtener una condena a costa de lo que sea, aún de ocultar información valiosa para la causa.

Ciudadano Juez, con el presente escrito se le anexa copia fotostática de la pagina del periódico "EL UNIVERSAL" de fecha miércoles 18-4-07, que recoge la información sobre el incidente de la destrucción de la sustancia.

Esta defensa se pregunta, ¿Por que, ha transcurrido tanto tiempo desde que se solicito la destrucción de la sustancia, y desde que salio en la prensa lo referente a dicho caso, 18-4-07, a la fecha actual, y el Fiscal no ha informado al Tribunal sobre dicha anormalidad?; luego, es solicitada información por la defensa sobre dicho procedimiento y acordada por el Tribunal, y el Fiscal de manera inexplicable niega el suministro de la información, se va por las ramas hablando de una serie de cosas que no le solicita el Tribunal para excusarse de dar la información que puede ser decisiva sobre la libertad de un hombre que esta privado ilegítimamente de su libertad, por un hecho que no reviste carácter penal, y que el Fiscal conoce desde hace 8 meses; entonces nos preguntamos: ¿Que intereses tiene el Fiscal para actuar de esa manera?, ¡Esta conducta no es contraria a los principios que rigen la actividad del Ministerio Publico como son la imparcialidad, la buena fe, ser garante de la constitucionalidad y buena marcha de la administración de justicia?; esta defensa cree señor Juez, que es evidente que si es así, y por ello igualmente le solicita que se tomen las medidas pertinentes al caso con dicho Fiscal, a los fines de exigirle su responsabilidad penal y administrativa a que haya lugar, tanto por el desacato a cumplir la orden del Tribunal de enviar la información requerida, y por obrar contrariamente a los principios que deben regir la actividad del Ministerio Publico, al ocultar información que conocía y que hasta la fecha no ha informado al Tribunal de la Causa; por todas estas razones ciudadano Juez, esta defensa cree que dicho funcionario no es idóneo para seguir llevando este caso, y se plantea una incidencia de recusación en contra del mismo.

SEGUNDO

De todo lo planteado ciudadano Juez, es evidente que hay motivos suficientes para que opere el sobreseimiento de la causa, de acuerdo al articulo 318 ordinal 1ro, de la Ley adjetiva penal, por cuanto el hecho que se le atribuye al acusado no es típico y por lo tanto no pudo cometer el delito de Trafico de Estupefacientes, debido a que al pretender destruir las sustancias presuntamente incautadas a el, resultaron ser yeso y no Droga alguna; de allí la necesidad y urgencia de que el Ministerio Publico traiga alas actas procesales el resultado del procedimiento de incineración de sustancias.

Igualmente ciudadano Juez, considera esta defensa que ante la gravedad de las circunstancias y hechos aquí planteados, esta demostrado que las condiciones que se tenían al momento de dictar la medida de privación de libertad de mi representado han variado, y en razón de ello esta defensa solicita que se dicte una medida cautelar menos gravosa de las establecidas en el articulo 256 del C.O.P.P. ya que no es justa que el acusado siga privado de su libertad por un hecho atípico. Esta solicitud se plantea en vista de lo antes alegado y mientras se verifica tal situación, a los fines de que no se siga perjudicando al acusado al estar privado de su libertad de forma ilegal por una mala praxis del Fiscal del caso.

A tales fines alego el arraigo en el país del ciudadano J.A.A.A., por cuanto el mismo a pesar de ser extranjero tiene mas de cinco (5) años en el país, y ha obtenido una cedula de identidad de RESIDENTE, lo que demuestra su animo de permanecer en el país; aunado a que desde hace 4 años hace vida concubinaria con la ciudadana G.M., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 17.122.817, Telf. Nº 0412-5712769, residenciada en el edificio L.G., piso 3, apto 303, y tiene cuatro meses de embarazo esperando un bebe del acusado, aunado a que están esperando para casarse en cuanto les sea posible; igualmente no hay posibilidad alguna de interferir con la investigación por cuanto esta ya finalizó, además de las causas para el sobreseimiento que ya han sido planteadas.

TERCERO

PETITORIO

Por todo lo anteriormente planteado es que solicito ciudadano Juez:

1.-Que se le ordene al ciudadano Fiscal del Ministerio Público, que con carácter de urgencia y obligatoriedad, remita a ese despacho la información requerida referente a la destrucción de las sustancias, la cual esta defensa promueve como prueba complementaria.

2.-Que se revise la situación de mi defendido a los fines de que le sea otorgada una medida cautelar menos gravosa, de las establecidas en el articulo 256 del C.O.P.P. de posible cumplimiento por el, mientras se verifica la situación antes planteada para la concesión del sobreseimiento de la causa.

3.-Que el Tribunal tome las medidas pertinentes y necesarias de acuerdo a lo que establece el artículo 5 del C.O.P.P.

4.-Que se abra la incidencia que corresponda a los fines de la recusación del ciudadano Fiscal 118 del Ministerio Público P.B., en vista de las razones antes planteadas por esta defensa…

,

solicitud ésta ante la cual se dictó...

2. LA RECURRIDA.-

   Su motivación fue...

   “...El artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la promoción de pruebas complementarias, de las cuales las partes han tenido conocimiento posterior a la audiencia preliminar.

   “Asimismo el articulo 359 ejusdem, consagra la posibilidad que tiene el juez de juicio para incorporar nuevas pruebas en el curso del debate.

   “En este sentido, si bien es cierto que la defensa ha solicitado que se traiga a esta causa el acta de incineración de la droga y pide a su vez que se haga valer a los efectos del proceso, solicitando revisión de medida y sobreseimiento de la causa, no es menos cierto que nuestro legislador estableció cuales son las oportunidades procesales en que las partes pueden ofrecer pruebas complementarias o nuevas pruebas en la fase del juicio oral y publico, observando este Tribunal que no es la oportunidad procesal para que la defensa solicite se incorpore el acta de incineración de las sustancias.

   “Por otro lado es de señalar, que siempre que una u otra parte ofrezca prueba complementaria o nueva prueba al debate, se deben preservar los principios de igualdad y contradicción de la prueba, de allí que no puede el Juez de Juicio inaudita parte proceder a solicitar, incorporar o requerir pruebas per se, por cuanto al Juez no le esta dada la facultad instructora del expediente y excepcionalmente, tal como lo señala el articulo 359 del Código Adjetivo Penal, el Juez puede ordenar la recepción de cualquier prueba.

   “Así las cosas, concluye este Tribunal en declarar sin lugar la solicitud de la defensa de requerir el acta de incineración de las sustancias al Fiscal del Ministerio Publico, en razón a que no es la oportunidad procesal para ordenar tal requerimiento, de conformidad con lo previsto en el articulo 343 y 359 del Código Orgánico Procesal Penal.

   “Se declara igualmente sin lugar la solicitud de la defensa referida a la revisión de la medida de privación judicial preventiva de la libertad, por cuanto no puede este tribunal tomar como base, en este momento procesal de sustanciación para el juicio, el acta requerida por la defensa y por vía de consecuencia pronunciarse en relación al sobreseimiento de la causa.

   “En cuanto a que al Fiscal del Ministerio Público se le dicten las medidas pertinentes y necesarias de acuerdo a lo que establece el articulo 5 del Código Orgánico Procesal Penal, es de hacer notar que si bien el Fiscal del Ministerio Publico no remitió el acta solicitada por el Juez suplente, no es menos cierto que tal solicitud quebranta los principios de igualdad, oralidad, inmediación, concentración, contradicción de la prueba y titularidad de la acción penal, consagrados en los artículos 12, 14, 16, 17, 18, 332 Y 335 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa.

   En relación a que a se abra la incidencia que corresponda a los fines de la reacusación del ciudadano Fiscal 118 del Ministerio Publico P.B., en vista de las razones antes planteadas por la defensa, es de observar que tal incidencia no corresponde a este Tribunal de Juicio y que la misma se tramita de acuerdo a la Ley Orgánica del Ministerio Publico, por lo que se declara improcedente la solicitud de la defensa

   ...

3. EL RECURSO.-

   “...la defensa, se dirigió al Tribunal mediante un escrito de fecha 23-10-2007, con la finalidad de requerir una información relacionada con la causa de su representado, en vista de que el Fiscal desde el mes de abril del 2007 le había solicitado autorización al Juez de Control para la incineración de la sustancia relacionada con esta causa; al observar esta defensa que hasta esa fecha no se sabia nada sobre ese procedimiento, tanto el acusado como su abogado estaban interesados en saber que había sucedido, y es por lo que se hace dicha solicitud, la cual vale decir, en ningún momento se esta promoviendo como prueba, sino que en virtud del principio de unidad procesal, todo lo relacionado a una causa, debe reposar en dicho expediente, además, considera esta defensa que no hay ningún motivo para ocultar información relacionada a la causa, y que el acusado tiene todo el Derecho, así como su defensor, a saber todo lo relacionado a su proceso: y que dicho procedimiento de destrucción forma parte del mismo y además, tiene control jurisdiccional, de acuerdo al articulo 119 de la Ley Especial de la materia.

   (...)

   “...la defensa en ningún momento habla de pruebas por ninguna parte, ni nuevas, ni complementarias, solo hace una solicitud de información a la que tiene derecho tanto su representado, como la defensa, se dan los argumentos jurídicos que fundamentan dicha solicitud, tanto constitucionales, como legales: además de que por principios del Derecho Penal y Procesal, el acusado y mas encontrándose privado de su libertad, y en esa etapa del proceso, tiene derecho de acceder a toda la información relacionada con su causa, excepto las que puedan ser reservadas por materia de seguridad, y de seguridad de los sujetos procesales: pero este no es el caso, por cuanto la información requerida, no tiene nada que ver con estas situaciones, sino que es algo referente al proceso que se le sigue y a un resultado de una diligencia que se iba a realizar.

   - De ello se desprende, que no es posible, al menos, sin violar derechos tanto constitucionales, como legales, que se le niegue el acceso a esa información tanto al acusado, como al propio Tribunal, que en definitiva, es quien se la esta solicitando al Fiscal, y que dicho sea de paso, ya fue acordada por el Tribunal en su debido momento, independientemente de que haya sido un Juez suplente o no, porque eso no le quita la condición de Juez, y que además actúa facultado y en representación del Poder Judicial.

   ...Puede un ciudadano o funcionario publico, desobedecer las decisiones de los Tribunales, so pretexto de cualquier argumentación por mas que crea que el Tribunal no tiene razón?, (,Puede luego el titular de dicho despacho, en una decisión posterior decidir lo contrario de lo que ya había acordado, y mas aun, justificar la negativa del Fiscal a dar la información requerida por el Órgano jurisdiccional?, (, Tienen menos valor y fuerza ejecutiva las decisiones dictadas por los tribunales donde los jueces sean suplentes? A quien le correspondió decidir sobre la licitud o no de la solicitud en su debido momento, fue al Juez que se encontraba al frente del despacho, y este no vio ningún motivo por el cual negar la misma y por ello la acordó; entonces parece ilógico y contradictorio que el mismo Tribunal que dictó una decisión luego diga que es ilegal porque quebranta los principios del COPP, por argumentaciones que dicho sea de paso no tienen nada que ver con la solicitud original acordada por el Tribunal y desacatada por el Fiscal, y mucho menos que la Juez suplente haga mención en la motivación de que la solicitud acordada por el Juez suplente quebranta los principios del COPP, primero referirse a que el Juez es suplente, como si una decisión de el tuviese menos valor, y segundo revocar una decisión dictada por el propio Órgano, esto si viola principios del Derecho Procesal, porque no puede un Juez revocar sus propias decisiones, solo en los autos de mero trámite que ordenan el proceso, y es un recurso ejercido por las partes, lo cual tampoco sucedió acá, sino que al Fiscal no le pareció acatar la orden del Tribunal y así lo resolvió.

   - Ciudadanos Magistrados, esta situación coloca al acusado en un estado de indefensión y le vulnera sus derechos a tener conocimiento de todo lo relacionado con su causa; esta solicitud jamás se realizo como promoción de prueba complementaria, por cuanto la defensa no tiene conocimiento oficial de lo sucedido en el procedimiento de incineración de la sustancia, solo tiene conocimiento a través de un reporte de prensa de una situación irregular y delicada, que tiene incidencia en la libertad de una persona que esta privada de la misma, y lo que requiere es la información oficial del órgano competente en la materia, para así poder preparar la defensa a los fines de la audiencia oral y publica de juicio, aunado a que de ser cierto esto cambiaría totalmente la situación de mi representado, y no es justa que se le niegue el acceso a dicha información con argumentaciones que en nada tienen que ver con lo solicitado y la forma en que fue solicitado; es por ello que en el segundo escrito dirigido al Tribunal, la defensa ahonda un poco mas e inclusive anexa al escrito copia fotostática del recorte de prensa, para que el Juez verificara la gravedad del asunto, y lo necesario de que el Fiscal que además de su propia respuesta se desprende que si tiene conocimiento de los hechos, al hablar de nuevas pruebas y hechos que la defensa conocía antes de la audiencia preliminar; quiero informarles a manera de ilustración, que esta representación, asumió esta causa ya en la etapa de juicio, y si el defensor que el acusado tuvo en un momento determinado no realizo los actos de defensa que le correspondía, o realizo otros distintos, yo no podría por ello dejar de hacer lo que me corresponde como defensor del acusado. Mas aun, en todo caso me pregunto, si fuese como alega el Fiscal, ante una situación tan grave como la que parece suceder acá, puede uno quedarse callado y el Fiscal, para obtener una sentencia condenatoria a costa de lo que sea, esto si viola principios elementales consagrados en nuestra Carta Magna en los artículos 2, 26, 49, Y 257, sería ello compatible por ejemplo, con la actuación de funcionarios al servicio de una Republica que se jacta de ser un ESTADO SOCIAL, DEMOCRATICO, DE DERECHO Y DE JUSTICIA, donde además propugna entre sus valores fundamentales que debe prevalecer la justicia material por sobres las formas en todo lo posible; yo me atrevería a responder y a estar seguro que Ustedes también, que es evidente que no; y por lo tanto esta conducta del Ciudadano Fiscal, respaldada por un Tribunal de la Republica, le esta causando un perjuicio irreparable a mi representado por cuanto su constancia en autos, que en fin de cuentas es lo que pide la defensa, podría cambiar radicalmente la situación del acusado privado de libertad. Me pregunto ¿Como puedo yo promover lo que no conozco de manera oficial?, Es por ello que la respuesta del Fiscal y las motivaciones del Tribunal, en nada tienen que ver con la realidad de lo que ciertamente se ha solicitado.

   - EI ciudadano Fiscal solicito autorización para la incineración de las sustancias en el mes de abril del 2007, y el reporte de prensa tiene fecha del 18 de abril del 2007, la defensa se pregunta: ¿es que el Fiscal no ha tenido tiempo de informar al Tribunal de dicho procedimiento y sus resultas?, ¿Que persigue el Fiscal con esta omisión de información?, ¿no debió el mismo de oficio en base a los principios que rigen la actividad del Ministerio Publico, informar de oficio al Tribunal competente?, ¿ el Fiscal no ha de ser garante de la constitucionalidad, y de la buena marcha de la administración de justicia, y entre sus principios fundamentales esta la buena fe y la imparcialidad?, esta ultima, mas allá de que tenga una pretensión de condena en el proceso penal, por cuanto su actuación no puede ser que se condene a todo el mundo independientemente de las circunstancias propias de cada caso en concreto.

   - Igualmente esta defensa le planteo al Tribunal ante tal situación, que se le exigiera al Fiscal con carácter de obligatoriedad y urgencia que remitiera la información solicitada, y en base allá, y al reporte de la prensa como hecho publico, notorio y comunicacional, en base a criterios establecidos al respecto por la Sala Constitucional del mas alto Tribunal de la Republica en cuanto a estos hechos que están relevados de prueba, se le otorgase al acusado una medida cautelar sustitutiva menos gravosa que la de privación de Libertad, de las establecidas en el articulo 256 de la norma adjetiva penal, la cual también fue rechazada por las mismas argumentaciones

   ....

4. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.-

   Es un fallo importante la famosa Sentencia Nº 359 del 28-3-00 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido que los delitos de drogas...

   “SON DELITOS DE LESA HUMANIDAD Y LESO DERECHO

   “El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas.

   “Es verdad también que el Derecho Penal moderno abomina la responsabilidad penal objetiva, hoy casi preterida en holocausto al principio de culpabilidad; pero no se trata de una responsabilidad penal objetiva de carácter absoluto, ya que sí hay una responsabilidad subjetiva que consiste en la intención de poseer: ésta es criminosa por sí misma porque al Estado no le interesa que nadie posea esas substancias de modo ilícito. Además, estos delitos son tan graves por el daño social que causan y por el bien jurídico afectado, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela obvió el clásico principio de la prescripción de los delitos y fulminó con la imprescriptibilidad de los mismos:

   ´ARTÍCULO 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

   Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos cometidos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

   ´ARTÍCULO 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con tales delitos.

   “El hecho de que la novísima Constitución haya anatematizado esos delitos con su imprescriptibilidad y además con la incondicional extradición de los extranjeros que lo cometieren (pese a la negativa del cuarto aparte del artículo 6° del Código Penal y a que en algunos países castíganse tales delitos con la pena de muerte o con la cadena perpetua), se debe a que los conceptúa expresamente como delitos de lesa humanidad. La circunstancia de que la Constitución solamente haya incluido el tráfico de estupefacientes, no significa que el de psicotrópicos (LSD y "éxtasis", por ejemplo) no sea susceptible de la imprescriptibilidad e incondicional extradición comentada, ya que tal omisión involuntaria configura un tan evidente como simple error de forma, vacuo de contenido substancial. La misma Constitución suministra la regla a seguir en estas situaciones:

   ´ARTÍCULO 257 DE LA CONSTITUCIÓN: El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por omisión de formalidades no esenciales.´ (Resaltado de la Sala).

   “En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un “narcoestado”: poco importa que sólo sea un Estado “puente”, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado “consumidor”, “productor” y “comercializador”..

   (…)

   “...el narcotráfico presupone una gama criminosa de índole atroz y compleja toda ella, porque ataca varios derechos. Es obvio que a primera vista está más claro el bien jurídico protegido cuando es uno solo, como acontece en los delitos simples; pero también está clarísimo que los delitos complejos son multiofensivos y a veces aun omniofensivos, como es en los delitos propios del narcotráfico. Así lo entendieron los proyectistas de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya Exposición de Motivos anuncia lo siguiente: “...los delitos en materia de drogas son pluriofensivos por los diversos bienes tutelados del Estado que vulneran como fenómeno global”. Y no es únicamente Venezuela donde se persiguen tales delitos: la gran mayoría de los Estados actúan igual y lo prueba el que sean suscriptores de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Viena, 1988), que en 1991 pasó a nuestra legislación a través de la Ley Aprobatoria de la Convención de Viena”...

   (…)

   “...el hecho de que actúen en una escala menor los representa como quienes van a las escuelas (en lo que no se supone a los capos de la industria de marras) a dar y/o vender las drogas a niños y jóvenes, cuya sugestión e inducción por parte de esos individuos muestra a éstos como también de una indiscutible perversidad y consiguiente peligrosidad social. Ni es “poquísima” cantidad la de dos gramos de cocaína, como pudiera parecerle a quien no tenga la debida información: “los accidentes graves pueden aparecer a partir de la dosis de 0,30 a 0,40 gr”, como se demostró en citas previas: “El límite en las dosis tóxicas es muy difícil de establecer, ... , relatándose casos de muerte a los 0,30, 0,60 y 0,75 gr”. Por otra parte, las mezclas de la cocaína son todavía más tóxicas y es el caso del “bazuco” o substancia más consumida en Venezuela. El basuco es un producto colateral del proceso de fabricación del clorhidrato de cocaína y es sumamente tóxico. Su aspecto es el de un polvo chocolate de carácter terroso, que contiene algún porcentaje del alcaloide; pero en su mayor parte está compuesto de residuos propios del proceso de elaboración de la pasta básica. Es menos caro que el clorhidrato y se utiliza fumándolo con tabaco o marihuana. En el caso de un consumidor ocasional de cocaína, la cantidad raramente excede de un cuarto de gramo y la vía de administración es intranasal. La mayoría de los adictos pasaron por esta fase al comienzo de su carrera como consumidores y cuando llegan al abuso consumen cantidades entre un medio a un gramo, así como principiarán con inyecciones intravenosas. De modo que no hay que confundirse con esa cantidad de dos gramos de cocaína y menos si se suele aumentar la cantidad de cocaína (en su origen un polvo blanco y fino), mezclándola con agregados (distintos a su fórmula química original) tales como polvo de cal, talco, leche, etc., u otros tóxicos como el alcohol. Combinado con éste, el hígado humano fabrica una tercera substancia (“etileno de cocaína”) y se aumenta considerablemente el riesgo de muerte repentina. También en la cocaína (que es la droga que incluye todas las formas de administración, como inhalación, inyección y el fumado) se substituye el tratamiento con éter por amoníaco o bicarbonato de sodio para fumarse, lo cual da un producto llamado “crack” (por el sonido que hace esta variante química al ser calentada o fumada) que resulta altamente tóxico.

   Pues bien: las leyes o principios jurídicos con fuerza pública están ordenados a un fin. Esta ordenación a un fin no pasa de ser un dato formal hasta que se profundice: esa ordenación a un fin no se refiere a un fin cualquiera ni a un fin inmediato. Se refiere al bien común o fin último y más importante: el “telos”. Este dato substancial es el que más interesa. No puede ser lo mismo obedecer leyes con fines inmediatos, como verbigracia el de proteger solamente la propiedad privada, que a leyes cuyo tipo apunte a un fin mediato como el bien común a través de la protección de la salud física y moral del pueblo, la seguridad de la ciudadanía y aun la propia seguridad nacional”...

   (...)

   Sólo cuando se vea con toda claridad que se protegen unos bienes jurídicos de valor indiscutiblemente superior, como éstos amparados por la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y no un bien que, aunque muy importante, es de un valor particular principalmente, como por ejemplo el de la estafa, nadie podrá poner en tela de juicio el derecho de punición que compete al Estado respecto a los delitos del denominado narcotráfico y se comprenderá que éstos son los que violan de modo tan grave como sistemático los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, por lo que justicieramente son tenidos por nuestra Constitución como delitos de lesa humanidad.

   El Derecho Criminal debe estar referido a valores incontrovertibles, que se traduzcan en los condignos bienes jurídicos. Para llegar a unos y otros hay que prescindir de superficialidades y penetrar las grandes honduras del Derecho Criminal y servirse no sólo de la filosofía de los valores (que tanto ha influido esta ciencia jurídica a través de NICOLAI HARTMAAN) sino también de la moral. Hay que moralizar el Derecho Criminal, que tiene una profunda raíz ética y cuya significación solamente puede entenderse sobre la base de ese profundo contenido ético. En el mundo hay una tendencia muy fuerte a la mayor consubstanciación de la ética con el Derecho Criminal, como una reacción a criterios positivistas, mecánico-naturalistas, que olvidaron el valor de los conceptos substanciales de la filosofía y de la moral e impidieron percibir a plenitud el hondo significado del Derecho Criminal.

   Incluso el consumo de drogas ilícitas no debe ser indiferente al Estado: el bien jurídico que se quiere tutelar por la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en el caso del consumo de drogas ilícitas y de su ineludible posesión (para poder consumirlas) es la salud pública, indudablemente vulnerada por la industria transnacional del tráfico que, además y como fenómeno global contemporáneo de delincuencia organizada, ha mucho se convirtió en un trascendental problema de seguridad de Estado, ya que lo afecta en lo político, económico y social.

   (...)

   En síntesis: si a unos bienes jurídicos se les da tanta trascendencia, no hay por qué rebajarlos con interpretaciones tan improcedentes como de una inconsistencia jurídica de repercusiones muy negativas, no sólo en cuanto a la comprensión y aplicación de las conductas incriminadas, sino porque tampoco habría la debida información a la sociedad, ya que no se castigarían del modo establecido en la ley y, así, no se destacaría su gran nocividad social, y, por el contrario, ya no se vería o se vería borrosa la malignidad de dichos delitos de lesa humanidad y leso Derecho. Esta labor informativa de la ley penal es muy importante y al no haberla, tampoco se trabaja en el clima moral de la colectividad. Labor ésta de la mayor importancia en el Derecho Criminal y base de la teoría ético-social del Derecho Criminal. WELZEL, quien aseguraba que la misión principal del Derecho Criminal es incidir en la estructura ética de la población, expresó: “Es misión del derecho penal la protección de los bienes jurídicos mediante el amparo de los elementales valores ético-sociales de la acción” ("Derecho Penal", Parte General, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1956, pág. 6). En Venezuela se cumple dicha labor informativa de la ley penal, puesto que la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su artículo 93, ordena: "Es deber de todo ciudadano y persona jurídica colaborar en la prevención de los delitos y el consumo ilícito de las sustancias a que se refiere esta Ley". Al cumplir con este deber se hace lo propio además con el de hacer cumplir la Constitución, que considera los delitos del narcotráfico como de lesa humanidad y, por esto, de modo fulmíneo establece la extradición incondicional de sus autores extranjeros y declara tales delitos como imprescriptibles. La Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en el artículo 52 y dentro del Capítulo II que se refiere a los "Delitos contra la Administración de Justicia en la aplicación de esta Ley", manda lo siguiente:

   "El juez que omita o rehuse (SIC) decidir, so pretexto de obscuridad, insuficiencia, contradicción o silencio de esta Ley, será penado con prisión de uno (1) a dos (2) años. Si obrare por un interés privado, la pena se aumentará al doble.

   El juez que viole esta Ley o abuse de poder, en beneficio o perjuicio de un procesado, será penado con prisión de tres (3) a seis (6) años.

   PARAGRAFO (SIC) UNICO (SIC): El Consejo de la Judicatura tomará las previsiones necesarias para destituirlo, pudiendo permitir su reingreso a la carrera judicial, luego del transcurso de veinte (20) años después de cumplida la pena, siempre y cuando haya observado conducta intachable durante ese tiempo".

   Hay que ver la nuda realidad y dotar a los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de su verdadera importancia, es decir, la que esté a tono con la enorme trascendencia de los bienes jurídicos protegidos y con la gravedad suma de los procederes que los vulneren. Y esto sólo se logra dándole cabal aplicación a dicha ley por parte de unos tribunales penales que no lo están haciendo debidamente e incluso a veces reconociéndolo de manera expresa, aunque con el eufemístico término “desaplicar la ley”, incorrecto además desde la óptica idiomática: pretender que lo más conveniente para los derechos humanos es desobedecer la ley e incumplirla no aplicándola, es un prejuicio lamentable y una actitud estupefaciente ante la serísima problemática de los delitos de lesa humanidad y leso Derecho contemplados como tales en nuestra Constitución y mandados a castigar en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

   Disculpándose la Sala por lo extenso de la cita, pero absolutamente justificable dada la gravedad del tipo de delito cuyo pase a juicio fue pronunciado, esta orientación de sanción frente a ese tipo de criminal conducta como la que pretende su sanción el Ministerio Público, también ha sido así asumido por la Sala Constitucional del mismo M.T.V. en sentencias tales como la 2464 del 29-11-01...

   “…vista “...la obligación constitucional del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, en donde están incluidos los delitos de ‘droga’”…,

   pero sobre todo en la Sentencia 1712 del 12-9-01 de dicha Sala Constitucional:

   “Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

   ...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...

   .

   Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

   ...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,

   Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...

   .

   En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

   A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes”...

   En el caso que nos ocupa, se dictó el pase a juicio de una causa en la que provisionalmente se tiene como hecho imputado, el descrito en la acusación, el que el apelante fue detenido por la Policía de Baruta, en esta Ciudad, en un vehículo en el que habían 2 kilogramos y 35 gramos de cocaína, hecho éste que de acuerdo a la acusación admitida fue presenciado por dos (2) testigos no policías; y -entre otros- el testimonio de dichos testigos, el de los cinco (5) policías que intervinieron en la aprehensión, y el de los expertos químicos que practicaron experticia que riela en el expediente, fueron admitidos para ser oídos, interrogados y analizados en la fase de el juicio que fue aperturada.

   Pero es el caso que antes de que se inicie el debate sobre los hechos imputados, su calificación y las pruebas que lo sustenten o lo desestimen, el acusado pretende cuestionar con una apelación la presunta falta de solidez de la acusación admitida sobre la base de un artículo de prensa y la presunta ausencia del acta de incineración de la droga. Es decir, el acusado asume que por no existir dicha acta, los supuestos 2 kilos con 35 gramos de cocaína imputados como transportados por el acusado Álvarez no existieron.

   Ante esto, necesariamente la Sala debe referirse a ese instituto policial-procesal que representa la necesaria incineración de las sustancias psicotrópicas o estupefacientes involucradas en un delito, por la presunta vinculación de ellas con un procesado.

   En la famosa Sentencia 1776 del 25-9-01, de la Sala Constitucional de nuestro M.T., se creó un procedimiento para dicha incineración...

   ...el Fiscal del Ministerio Público encargado de dirigir la investigación, requerirá al Juez de Control para que se practique las experticias respectivas sobre las sustancias estupefacientes y psicotrópicas incautadas. Recibida la solicitud, el Juez de Control ordenará la citación de todas las partes, quienes tendrán derecho a acudir al lugar, día y hora fijados, a los fines de ejercer el control sobre la prueba requerida. A los efectos del control de la prueba, las partes que presencien la práctica de la misma podrán hacer objeciones concernientes a la cantidad, color, consistencia, peso, tipo y calidad de las sustancias, así como cualquier otra circunstancia que consideren pertinente, las cuales serán decididas inmediatamente por el juez.

   Terminada la práctica anticipada de la prueba, sustanciada conforme a lo establecido en el artículo 316 [hoy 307 ]del Código Orgánico Procesal Penal, se levantará un acta, en donde se dejará igualmente constancia de la cantidad, peso, clase, calidad, nombre de las sustancias incautadas, la cual deberá ser firmada por todas las personas presentes. El Juez de Control ordenará en dicha acta, la destrucción de las sustancias analizadas, la cual deberá ser entregada al Ministerio Público. Las demás partes podrán obtener copias de la misma e impugnar la experticia el mismo día de su presentación, o en el siguiente ante el Juzgado de Control, quien decidirá la impugnación con preeminencia sobre cualquier otra actuación.

   Una vez cumplido con lo antes previsto, el Fiscal encargado de la investigación remitirá al Fiscal Superior de la misma Circunscripción Judicial, copia del acta levantada y de las experticias practicadas sobre las sustancias.

   El Fiscal Superior respectivo, dentro de los cinco días hábiles, contados a partir del momento en que reciba los documentos antes mencionados, solicitará al Juez de Ejecución de la respectiva jurisdicción, que se abra el procedimiento de incineración de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

   Recibida la solicitud, el Juez de Ejecución, dentro de los diez días hábiles siguientes, notificará al Fiscal Superior, a la Comisión Nacional Contra el Uso Ilícito de las Drogas y a la Dirección de Drogas y Cosméticos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, sobre el lugar, día y la hora en que se procederá a la destrucción de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lapso éste que no podrá exceder de los quince días hábiles consecutivos a partir de que se verifique la última notificación.

   Dentro del lapso antes indicado, la Dirección de Drogas y Cosméticos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, podrá solicitar al Juez de Ejecución que se le entregue una cantidad determinada de las sustancias, con fines terapéuticos o de investigación, para lo cual deberá indicarle en la solicitud la cantidad, calidad y nombre de las sustancias. Verificada la solicitud, se levantará acta de entrega de las sustancias, la cual será firmada por el Ministerio Público, el representante del Ministerio de Salud y Desarrollo y el Juez de Ejecución.

   Llegada la oportunidad de la destrucción de las sustancias, el Fiscal Superior o el funcionario que éste designe, el representante de la Comisión Nacional Contra el Uso Ilícito de las Drogas y el Juez de Ejecución, procederán a iniciar la incineración de las sustancias, en un lugar adecuado, previa verificación de las experticias correspondientes.

   Terminada la destrucción por incineración, se levantará un acta que será firmada por todos los funcionarios presentes, quienes podrán solicitar copia certificada de la misma.

   2.- En caso que el proceso se tramite por el procedimiento especial de flagrancia, el Juez de Juicio, una vez terminado el debate oral y público y en la sentencia respectiva, previa constatación de la práctica de las experticias correspondientes, ordenará la destrucción de las sustancias y se seguirá el procedimiento de incineración aquí señalado.

   3.- En caso de que un juicio hubiese culminado por medio de sentencia definitiva y firme, antes del establecimiento del presente procedimiento, sin que se hubiese ordenado la destrucción de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, el Fiscal del Ministerio Público que ejerció la acción penal deberá notificar al Fiscal Superior de su Circunscripción Judicial, para que proceda a iniciar el procedimiento aquí previsto.

   El Ministerio Público solicitó la aclaratoria de este fallo, que fue hecha por la misma Sala en su Sentencia 2464, del 29-11-01...

   ...hasta tanto no se destruyan por incineración las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, las mismas quedarán bajo la custodia del Ministerio Público, el cual, cómo órgano encargado de la investigación penal, podrá delegar en los órganos encargados de la investigación criminal, la custodia o aseguramiento hasta tanto se proceda a la destrucción, lo cual siempre será supervisado por el Ministerio Público.

   En relación a si se requiere la presencia del experto en el acto de la destrucción por incineración, esta Sala aclara que no hace falta que el experto que practicó la experticia se encuentre presente en dicha oportunidad.

   Cabe acotar, que por cuanto ya hubo control y contradicción de las partes sobre la prueba de experticia, ya sea en el procedimiento ordinario o en el procedimiento especial de flagrancia, el Juez de Ejecución debe verificar o constatar, previa solicitud del Fiscal Superior, que se practicaron las experticias de rigor, si corresponden al caso penal en el que se ordenó la destrucción y que los expertos realmente eran funcionarios adscritos a los organismos de investigación criminal y facultados para practicar la misma. Una vez verificado lo anterior, podrá hacer efectiva la destrucción de las “drogas”

   (...)

   “La intervención de los órganos de investigación criminal, en el presente proceso de incineración, debe estar dirigida por el Ministerio Público a los efectos de que preserven la cadena de custodia de las sustancias, hasta tanto se haga efectiva la destrucción.

   “Una vez que se haya determinado la oportunidad de la destrucción, éstos órganos deberán transportar dichas sustancias al lugar que designó el Juez de Ejecución para hacerla efectiva, circunstancia que deberá siempre estar bajo la supervisión del Ministerio Público.

   (...)

   “Al imputado y a su defensor, se le garantiza con el procedimiento de destrucción por incineración establecido por esta Sala, que hagan uso del control y la contradicción de las experticias de rigor, por lo que no se requiere su presencia en la oportunidad de hacerse efectiva dicha destrucción. El acta que se levanta con ocasión de la incineración, tiene como basamento la verificación de dichas experticias, las que fueron ya controladas por las partes. Por tanto, el acta levantada con ocasión a la destrucción de la incineración, sólo demostrará la destrucción, por lo que podrá ser incorporada al juicio, en el caso del procedimiento ordinario, por su lectura, sólo con esos fines, sin que sea necesaria la comparecencia de un experto.

   (...)

   “La práctica anticipada de las experticias en el procedimiento penal ordinario, al garantizar el derecho de defensa de las partes, supone que deba ser efectuada obligatoriamente como una prueba, hasta tanto no se cree una ley que establezca la destrucción de las “drogas “ incautadas.

   “Igualmente cabe aclarar, que así se trate de cantidades ínfimas, es deber del Estado ordenar su destrucción, por lo que una vez que el Juez, ya sea de Control o de Juicio, ordene la destrucción, el Ministerio Público deberá, en un lapso que no exceda de treinta (30) días continuos a dicha orden, remitir lo conducente al Juez de Ejecución para que se haga efectiva dicha orden.

   (...)

   ORDENA a la Secretaría de esta Sala remita copia certificada de la presente decisión a los presidentes de los Circuito Judiciales Penal del país

   ... (Resaltado de esta Sala de la Corte de Apelaciones)

   Posteriormente, también ante solicitud del Ministerio Público, dicha Sala Constitucional pronunció su Sentencia Nº 2720 del 4-11-02...

   “...DE LA EFECTIVA APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE DESTRUCCIÓN POR INCINERACIÓN DE LAS SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS INCAUTADAS EN LA TRAMITACIÓN DEL PROCESO PENAL

   No obstante lo señalado anteriormente, esta Sala a los efectos de garantizar la efectiva aplicación y materialización del procedimiento por incineración de las sustancias prohibidas por la ley, el cual fue establecido para garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, estima necesario resolver las denuncias presentadas por el ciudadano Fiscal General de la República, en los siguientes términos:

   1. De la denuncia referida a los medios de destrucción de las sustancias.

      El ciudadano Fiscal General de la República solicitó un medio distinto a la incineración, para que puedan destruirse aquellas sustancias utilizadas en la producción de “drogas”, que por ser altamente inflamables -como ocurre con la acetona, tinner, entre otras-, no son susceptibles de incineración.

      En tal sentido, esta Sala precisa que la finalidad del procedimiento de destrucción por incineración de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, es la total erradicación física de esas sustancias, de manera que cuando se presenten inconvenientes en la destrucción de las materias primas, que fueron desviadas ilícitamente para la elaboración de las sustancias prohibidas, en virtud de que las mismas no son susceptibles de incineración, como lo sostuvo el solicitante, pueden utilizarse otros medios alternos e idóneos que permitan la desaparición de esos materiales, lo cual quedará a criterio del Tribunal de Ejecución.

      Por tanto, se colige que sólo en los casos que sea procedente la incineración, como ocurre con las “drogas” incautadas, puede utilizarse ese medio de destrucción, pero en el caso que se requiera la destrucción de aquellas sustancias químicas altamente inflamables y volátiles utilizadas en el procesamiento y producción de las sustancias ilícita, se podrá utilizar cualquier medio que permita su desaparición, sin que el método utilizado altere o dañe el medio ambiente.

      Por otro lado, se solicitó que se estudiase la posibilidad de aplicar métodos distintos a la incineración, debido a que algunos Circuitos Judiciales Penales no cuentan con la disponibilidad de incineradores u hornos crematorios, a los fines de la destrucción de las sustancias ilícitas incautadas.

      A tal efecto, esta Sala hace notar que en la oportunidad en que se resolvió la aclaratoria de la decisión N° 1776/2001, se señaló que la incineración puede hacerse no sólo a través de hornos incineradores, sino en cualquier zona apta que permita una destrucción efectiva.

      Al respecto, se observa que la desaparición de la “droga” puede efectuarse en cualquier lugar despoblado, con la simple aplicación de fuego a un lote determinado de esas sustancias ilícitas. No obstante, en caso que exista otro medio apropiado, los Jueces encargados de que se haga efectiva esa destrucción, podrán aplicarlo, por cuanto se insiste, el fin del proceso de destrucción por incineración de las “drogas”, es materializar la efectiva desaparición de esas sustancias nocivas que inciden en la salud mental de una población.

   2. De las experticias química, botánica y toxicológica como prueba anticipada.

      Según lo señalado por el ciudadano Fiscal General de la República, se han presentado una serie de inconvenientes en la práctica de la prueba anticipada, dado que resulta imposible, además de riesgoso, realizar esas experticias en presencia de todas las partes, en virtud de que los procedimientos analíticos a ser utilizados en la misma, son de una larga duración –entre 4 y 24 horas- lo que dificulta a que las partes y el Juez esperen hasta la conclusión definitiva del examen. Señaló asimismo, que la División de Toxicología Forense de Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con sede en la ciudad de Caracas, cuenta con dos expertos que reciben un promedio mensual de cuatrocientas (400) a quinientas (500) solicitudes de experticias, y que todos los Circuitos Judiciales Penales del país, no cuentan con laboratorios que procesen esas solicitudes.

      En esos términos, esta Sala advierte que ante esa problemática, en donde se encuentra involucrado el orden público constitucional, y en beneficio de que realmente pueda hacerse efectiva la destrucción de la “droga”, antes que culmine el proceso penal, se plantea la siguiente solución:

      Una vez que son incautadas las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, las cuales quedan bajo custodia del Ministerio Público, en virtud de que es su deber asegurar tanto los objetos activos o pasivos relacionados con la perpetración de un hecho punible, el Fiscal encargado de la investigación deberá acudir al Juez de Control para que éste ordene la citación de las partes y acudan al lugar, día y hora fijados, a los fines de que se elabore un acta en la que deje constancia de la cantidad, peso, tipo de envoltura, y cualquier otra circunstancia que se considere pertinente, de las sustancias incautadas. En esta oportunidad, a los efectos del control de ese medio de prueba que persigue conseguir que se deje constancia únicamente qué fue lo que se incautó, lo que no significa la práctica de una experticia, las partes podrán hacer objeciones que consideren concernientes, las cuales serán decididas inmediatamente por el Juez.

      Una vez finalizado dicho acto, el Ministerio Público solicitará una copia del acta levantada y a los fines de que pueda practicarse las experticias correspondientes, pedirá que le sea entregada, ya sea a su persona o a la policía judicial, una cantidad idónea que permita los análisis periciales, y el Juez de Control ordenará la destrucción de la cantidad restante. Una vez que se ordene la destrucción, el Ministerio Público deberá, en un lapso que no exceda de treinta días continuos a dicha orden, remitir el acta al Juez de Ejecución para que se haga efectiva dicha orden.

      Las experticias químicas, botánicas y toxicológicas, podrán ser practicadas posteriormente, y ofrecidas como medio de prueba por el Ministerio Público o por cualquiera de las partes, de acuerdo con lo señalado en Código Orgánico Procesal Penal.

      Una vez cumplido con lo antes previsto, sólo respecto a la elaboración del acta en donde se deje constancia de lo incautado, el Fiscal encargado de la investigación remitirá al Fiscal Superior copia del acta levantada, a los fines de que se abra el procedimiento de incineración señalado en la sentencia 1776/2001, el cual en definitiva es el siguiente:

      El Fiscal Superior respectivo, dentro de los cinco días hábiles, contados a partir del momento en que reciba el acta, solicitará al Juez de Ejecución de la respectiva jurisdicción, que se abra el procedimiento de incineración de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

      Recibida la solicitud, el Juez de Ejecución, dentro de los diez días hábiles siguientes, notificará al Fiscal Superior, a la Comisión Nacional Contra el Uso Ilícito de las Drogas y a la Dirección de Drogas y Cosméticos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, sobre el lugar, día y la hora en que se procederá a la destrucción de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lapso éste que no podrá exceder de los quince días hábiles consecutivos a partir de que se verifique la última notificación.

      Dentro del lapso antes indicado, la Dirección de Drogas y Cosméticos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, podrá solicitar al Juez de Ejecución que se le entregue una cantidad determinada de las sustancias, con fines terapéuticos o de investigación, para lo cual deberá indicarle en la solicitud la cantidad, calidad y nombre de las sustancias. Verificada la solicitud, se levantará acta de entrega de las sustancias, la cual será firmada por el Ministerio Público, el representante del Ministerio de Salud y Desarrollo y el Juez de Ejecución. Esta entrega debe hacerse antes de la oportunidad fijada para la destrucción por incineración de las “drogas” , correspondiendo al Juez de Ejecución hacer efectiva dicha entrega, previa verificación de la solicitud, la que debe basarse en que la misma efectivamente la hayan hecho funcionarios adscritos a dicho Ministerio y que las sustancias puedan ser utilizadas con fines terapéuticos o de investigación y cualquier otro punto que considere pertinente.

      Llegada la oportunidad de la destrucción de las sustancias, el Fiscal Superior o el funcionario que éste designe, el Juez de Ejecución procederán a iniciar la incineración de las sustancias, en un lugar adecuado, o destruir la sustancia con el método que sea más idóneo, según sea el caso.

      Terminada la destrucción, se levantará un acta que será firmada por todos los funcionarios presentes, quienes podrán solicitar copia certificada de la misma.

      En caso de que un juicio hubiese culminado por medio de sentencia definitiva y firme, antes del establecimiento del presente procedimiento, sin que se hubiese ordenado la destrucción de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, el Fiscal del Ministerio Público que ejerció la acción penal deberá notificar al Fiscal Superior de su Circunscripción Judicial, para que proceda a iniciar el procedimiento aquí previsto.

      Hasta tanto no se destruyan las sustancias ilícitas, las mismas quedarán bajo la custodia del Ministerio Público, el cual, como órgano encargado de la investigación penal, podrá delegar en los órganos encargados de la investigación criminal, la custodia o aseguramiento hasta tanto se proceda a la destrucción, lo cual será supervisado por el Ministerio Público. Igualmente, una vez que se haya determinado la oportunidad de la destrucción, éstos órganos deberán transportar dichas sustancias al lugar que designó el Juez de Ejecución para hacerla efectiva, bajo supervisión del Ministerio Público.

      Igualmente, se precisa que así se trate de cantidades ínfimas, es deber del Estado ordenar su destrucción.

   3. De la ampliación referida a la presencia del imputado en la práctica de la prueba anticipada.

      Refirió el ciudadano Fiscal General de la República, que para la práctica de la prueba anticipada, se requiere la citación de todas las partes, lo que supone la presencia del imputado, pero que en los depósitos de los órganos de investigación penal existe un porcentaje importante de sustancias estupefacientes y psicotrópicas que son resultado de incautaciones o decomisos en los cuales no hay imputado individualizado o bien, puede transcurrir un cierto tiempo para que pueda individualizarse al presunto responsable.

      En ese sentido, se precisa que dado que en la presente sentencia se señala que las partes acudirán, en el día y hora fijado por el Juez de Control, para que se levante un acta y se deje expresa constancia de las sustancias incautadas, se advierte que en caso que exista un imputado individualizado, es deber del juez ordenar su citación para que concurra a ejercer el control y contradicción de esa prueba. Sin embargo, ello no quiere decir que su defensor privado, en caso que lo hubiese designado, no pueda concurrir en nombre de su defendido para que pueda controlar la prueba.

      Ahora bien, en caso que no exista un imputado individualizado, como lo señaló el Ministerio Público, el Juez de Control deberá citar a un defensor público, quien tendrá el deber de asistir al lugar fijado y ejercer el control de la prueba.

      Con ocasión de ello, esta Sala hace notar que el acta levantada sólo persigue dejar expresa constancia objetivamente de lo incautado, por lo que se precisa, que al estar vinculado esa constancia sólo con la corporeidad del delito, más no en la parte subjetiva del mismo, un defensor público puede asistir, pero sólo en los casos en que no exista imputado, para ejercer ese control de la prueba.

      Al finalizar el acto, con la presencia del defensor público o privado, según sea el caso, se podrá ordenar la incineración de la droga.

   4. De la incineración en el procedimiento especial de flagrancia.

      En virtud de que en la presente decisión, se señala que las partes en el proceso penal deberán ser citadas, a los fines de que presencien la elaboración del acta mediante la cual se dejará constancia de las sustancias incautadas, se colige que una vez que el Juez de Control estime que el imputado cometió un delito flagrante y sea remitida la causa penal al Tribunal de Juicio correspondiente, el Ministerio Público deberá solicitar al Juez de Juicio que cite a las partes a los fines de que se elabore la mencionada acta, en los términos expuestos en el presente fallo.

   5. La presencia del experto en el acto de incineración.

      El ciudadano Fiscal General de la República señala que se hace necesario la presencia del experto en el acto de incineración, dado que en la práctica se ha comprobado la sustitución de la sustancia a incinerar o diferencias en cuanto a su cantidad, peso, y/o grado de puerza, con respecto a lo inicialmente incautado.

      En ese sentido, se hace notar que al asentarse en esta decisión que la anticipación de la prueba va a ser sólo con el fin de dejar constancia de la existencia de lo incautado, no se hace necesario la presencia de un experto en el acto de la incineración de la sustancia.

      Sin embargo, esta Sala no debe dejar pasar por alto lo señalado por el Alto Funcionario del Ministerio Público, en el sentido que en la práctica se evidencia que una vez que son incautadas las sustancias prohibidas, no se cumple con la debida preservación y resguardo de esas evidencias físicas, circunstancias que comprenden la cadena de custodia de lo colectado.

      En esos términos, se observa que el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal dispone, al referirse a las inspecciones, que los organismos competentes elaborarán un manual para la colección, preservación y resguardo de las evidencias físicas, que fueron incautadas durante la investigación penal.

      Ahora bien, dado que constitucionalmente el Ministerio Público tiene el deber de asegurar los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración de un hecho punible, se precisa que dicho ente deberá evaluar la eficacia de la cadena de custodia de las evidencias e implementar, por medio de la elaboración de un manual, hasta tanto no exista una ley que lo regule, que permita la correcta colección, preservación y resguardo de las evidencias que servirán como medio de prueba en el juicio oral.

   6. De la intervención de terceros en el procedimiento de incineración.

      Denuncia el Ministerio Público que en la práctica existe la imposibilidad de que representantes de la Comisión Nacional contra el Uso Ilícito de las Drogas puedan estar presentes en el acto de incineración, por cuanto ese organismo gubernamental no cuenta con suficiente representación en el ámbito nacional.

      Ciertamente, esta Sala señaló que una vez que el Juez de Ejecución reciba la solicitud de la incineración de la “droga”, por parte del Fiscal Superior, deberá notificar a éste, a la Comisión Nacional contra el Uso Ilícito de las Drogas y a la Dirección de Drogas y Cosméticos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, sobre el lugar, día y la hora en que se procederá a la destrucción de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas y que llegada la oportunidad el representante de la Comisión Nacional Contra el Uso Ilícito de las Drogas, o el representante que ese organismo designe, deberá estar presente en ese acto.

      No obstante, esta Sala, dada la imposibilidad denunciada por el ciudadano Fiscal General de la República de que dicho ente gubernamental asista al acto de incineración, y visto que es deber del Estado destruir esas sustancias nocivas, se precisa que no es esencial que ese organismo gubernamental se encuentre presente en el acto de incineración de las drogas. La notificación que se le hace, sólo será para coadyuvar que la Comisión Nacional contra el Uso Ilícito de las Drogas, cumpla con las atribuciones que tiene conferidas en el artículo 209 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que se advierte que la misma sólo es a modo informativa, por lo que resulta como requisito de procedencia su notificación, más no su presencia en el acto respectivo.

      (...)

      “...es obligación constitucional del Ministerio Público asegurar los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del hecho punible, lo que comprende a su vez, la debida colección, preservación y resguardo de esas evidencias.

      “Este mecanismo de custodia, tiene como fin, entre otros, que exista una garantía en que lo incautado sea lo mismo que va a servir de prueba y que, consecuentemente, va a ser como fundamento de una posible condena o absolución de un persona sometida a juicio penal.

      “Esa garantía, por tanto, al estar vinculada estrechamente con derechos fundamentales de un procesado, no puede ser obviada ni suprimida, con una destrucción anticipada de sustancias que no han sido debidamente inventariadas y resguardadas.

      “Por tanto, es necesario que deba hacerse el inventario que se ordenó en la decisión N° 1776/2001 de esta Sala, para que puedan preservarse los derechos de los justiciables y no puedan cometerse errores, al ordenar, sin un debido control, la destrucción anticipada de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

      “De manera que, el problema denunciado por el Ministerio Público es de índole interno y estructural de ese ente, que no puede ser solucionado por este M.T., en resguardo de los derechos fundamentales de los procesados.

      “Por último, cabe acotar que esta Sala al establecer el procedimiento de destrucción por incineración de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas que se han incautado en la tramitación de los procesos penales, lo hizo con fundamento en la salvaguarda de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales y por velar por su uniforme interpretación y aplicación, conforme lo señalado en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hasta tanto se dictase la ley respectiva.

      “Además, se hace notar que actualmente el flagelo de la “droga” se ha infiltrado en diversas instituciones y en distintos status sociales, sin discriminación alguna, causando un gran daño a la salud física y moral de un pueblo, y hasta la seguridad de la nación. Se han formado grandes redes de narcotráfico, en donde se manejan grandes sumas de dinero, configurándose así una “delincuencia organizada”, lo que implica que el Estado debe erradicar, a los fines de proteger los derechos fundamentales de sus individuos y evitar que se siga cometiendo hechos punibles relacionados con la “droga”, las diferentes sustancias ilícitas que aún permanecen custodiadas en los distintos organismos encargado de ello.

      “Así las cosas, se precisa que el procedimiento establecido por esta Sala tiene carácter vinculante y debe ser acatado tanto por los Tribunales de la República como por los demás operadores de justicia, por lo que se advierte que las autoridades encargadas de su aplicación, obligatoriamente deberán ceñirse a lo dispuesto en el presente fallo, so pena de desacato.

      (...)

      “Para el cumplimiento de lo señalado en la presente decisión, se establece lo siguiente:

      “Primero: Los organismos o instituciones que están encargados de cuidar y custodiar las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, deberán notificar al Ministerio Público, a los fines de que se realice un inventario de dichas sustancias y establecer en cuál etapa del proceso penal se encuentran las causas relacionadas con el material custodiado.

      “Segundo: Los Presidentes de los Circuitos Judiciales Penales, podrán designar en forma rotativa, a uno de los distintos jueces de ejecución del Circuito, para ejecutar la destrucción de las sustancias ordenada.

      “Tercero: Se ordena librar oficio anexándole copia certificada del presente fallo, a cada uno de los presidentes de los Circuitos Judiciales Penales del país, para que éstos a su vez le remitan copia, a cada Juez que integre dicho circuito. De igual manera, se librará oficio al Fiscal General de la República y a la Presidenta de la Comisión Nacional Antidrogas.

      Cuarto: Se advierte, que todas las autoridades encargadas de la aplicación del procedimiento establecido para la destrucción de las sustancias ilícitas, deberán cumplir lo señalado en el presente fallo, so pena de incurrir en desacato, y por tanto, en responsabilidad disciplinaria, penal o administrativa, de conformidad con la Ley

      (Resaltado de esta Sala de la Corte de Apelaciones) .

      Posterior a estas emblemáticas, vinculantes y procedimentales sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entró en vigencia la actual Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilicito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (2005), en cuyo Artículo 119, ciertamente se regula sobre la llamada...

      “Destrucción de las sustancias incautadas. El juez de control autorizará a solicitud del Ministerio Público la destrucción de las sustancias incautadas, previa identificación por expertos que designe al efecto, quienes constatarán su correspondencia con la sustancia incautada. La destrucción dentro de los treinta días a su comiso será preferentemente por incineración o, en su defecto, por otro medio apropiado, la cual estará a cargo del Ministerio Público y con la asistencia de un funcionario de la policía de investigaciones penales, un experto de la misma y el operador del horno o del sistema de destrucción. Los mismos suscribirán el acta o las actas que por el procedimiento se levanten. El traslado para la destrucción de las sustancias será con la debida protección y custodia.

      El Ministerio Público podrá designar en forma rotativa, uno de los distintos Fiscales de la jurisdicción para ejecutar la destrucción ordenada de las sustancias en uno o varios casos

      ... (Resaltado de la Sala) ,

      que, como se desprende de su texto, recoge la procedimentalización que en precedente vinculante, decidió el Tribunal Supremo de Justicia en los citados fallos de 2001 y 2002.

      Ahora bien, en el mencionado Artículo 119 de la vigente ley de drogas venezolana, se percibe a las claras que su finalidad es que se respete lo que se ha denominado en el técnico argot criminalistico-procesal, “la cadena de custodia”. Efectivamente, instruye la norma que la Fiscalía debe designar a los expertos, “...quienes constatarán su correspondencia con la sustancia incautada”... .

      Dicha referencia a tal cadena de custodia, evidentemente, no comienza con la promulgación de esa Ley Orgánica, toda vez que el Código Orgánico Procesal Penal, ampliamente, así lo contempla. De ahí que, como “...Requisitos de la Actividad Probatoria”..., su Artículo 202 se norma sobre las inspecciones policiales, exigiendo que se levante...

      ...informe que describirá detalladamente esos elementos y, cuando fuere posible, se recogerán y conservarán los que sean útiles

      ...

      (...)

      “...De todo lo actuado se le notificará al Fiscal del Ministerio Público.

      Los organismos competentes elaborarán un Manual para la Colección, Preservación y Resguardo de Evidencias Físicas

      ;

      y ello porque conforme a la parte inicial del Artículo 197 eiusdem, para hablar de “Licitud de la prueba”...

      Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código

      ...

      Instrumentalizando aun mas las disposiciones que regulan el quehacer criminalistico en el país, la vigente Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, en su Artículo 26, expresamente menciona a tal “cadena de custodia”, en el sentido que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas está obligado...

      ...a fijar el procedimiento científico necesario, que permita garantizar la cadena de custodia de las evidencias físicas, como modelo necesario dentro del desarrollo de la actividad Criminalística. En tal sentido deberán elaborar los manuales divulgativos que fomenten la formación y capacitación del personal

      ... (Resaltado de la Sala)

      ya que, conforme a su extenso Artículo 71...

      ...Se considera faltas que dan lugar a la destitución, las siguientes:

      (...)

      Numeral 47: No garantizar la cadena de custodia de evidencias físicas en los hechos que se investigan

      ... (Resaltado del Tribunal)

      Dicho concepto ha sido variable y extensamente tratado por la literatura jurídica, pero fundamentalmente por la criminalistica. Como una simple muestra de ello, la experto internacional S.C.C., en su La cadena de custodia, la define como...

      ...el procedimiento destinado a garantizar la individualización, seguridad y preservación de los elementos materiales y evidencias, recolectados de acuerdo a su naturaleza o incorporados en toda investigación de un hecho punible, destinados a garantizar su autenticidad, para los efectos del proceso, las actas, formularios y embalajes forman parte de la cadena de custodia

      ,

      ilustrando que...

      “...el personal policial...debe seguir los procedimientos establecidos a efectos de preservar...elementos materiales o evidencias, huellas y rastros que pueden ser muy significativos para establecer la forma como se produjo el hecho punible...el recojo de estos hallazgos o evidencias...debe realizarse siguiéndose estrictamente las normas existentes para tal efecto, de forma tal, que de ninguna manera se pierdan ni el soporte ni el contenido...La importancia de este material radica en que deberá ser incorporado a la investigación preparatoria y oportunamente al juicio al que hubiere lugar, motivo por el cual, uno de los detalles mas importantes es la Cadena de Custodia a que tiene que ser sometido todo aquel material que se recoja y que sea útil para efectos de acreditar los hechos delictivos materia de la investigación, ya que es precisamente la cadena de custodia la que garantizara que aquello que es incorporado al proceso es auténtico, es decir es exactamente lo mismo que fuera hallado y recogido en su oportunidad, que no ha sido expuesto a factores externos que pudieran alterarlo y por tanto le hagan perder su valor probatorio.

      (...)

      1. “PRINCIPIOS: Estos procedimientos se rigen por los siguientes principios:

      EL CONTROL de todas las etapas desde la recolección o incorporación de los elementos materiales, evidencias y bienes incautados hasta su destino final, así como del actuar de los responsables de la custodia de aquellos.

      • “LA PRESERVACIÓN de los elementos materiales y evidencias, así como de los bienes incautados para garantizar su inalterabilidad, evitar confusiones o daño de su estado original, así como un indebido tratamiento o incorrecto almacenamiento.

      • “LA SEGURIDAD de los elementos materiales y evidencias así como de los bienes incautados con el empleo de medios y técnicas adecuadas de custodia y almacenamiento en ambientes idóneos, de acuerdo a su naturaleza.

      • “LA MÍNIMA INTERVENCIÓN de funcionarios y personas responsables en cada uno de los procedimientos, registrando siempre su identificación.

      • “LA DESCRIPCIÓN DETALLADA de las características de los elementos materiales y evidencias además de los bienes incautados o incorporados en la investigación de un hecho punible, del medio en el que se hallaron, de las técnicas utilizadas, de las pericias, de las modificaciones o alteraciones que se generen en aquellos entre otros”.

      También la jurisprudencia, tanto la internacional como la patria, han ahondado en la necesidad del respeto de la exigida cadena de custodia. Muestra de ello, por ejemplo, en el Derecho comparado, la Sentencia del 14-8-92 de la Corte Suprema de Justicia Costarricense, en la que enfatizó...

      ...la importancia que reviste para el correcto funcionamiento del sistema penal el que los representantes del Ministerio Público y los jueces, pero sobre todo los oficiales de la policía, cumplan con los requisitos mínimos de seguridad en la recolección o extracción, preservación, manipulación o traslado, entrega, custodia y empaque de los objetos decomisados y muestras u otros elementos de convicción levantados en el lugar de los hechos, de tal manera que se garantice, con plena certeza, que las muestras y objetos analizados posteriormente y expuestos tiempo después como elementos de prueba en las diferentes etapas del proceso, son los mismos que se recogieron en el lugar de los hechos

      .

      (...)

      ...el Tribunal no se pudo basar únicamente en versiones ofrecidas por los miembros de la policía y tenerlas como verdaderas, si éstas no se apoyan en técnicas científicas, como sería haber realizado la cadena de custodia hasta hacer llegar los objetos del ilícito hasta el juez...

      Con ese fallo, la Sala Penal tica, le llama la atención a los investigadores sobre su deber de proteger la evidencia, es decir, realizar científicamente la cadena y custodia de la prueba. Lo cierto es que, ese deber no solo vincula a la policía, sino, además, se proyecta a todos los funcionarios que intervienen en las etapas sucesivas del proceso penal, toda vez que el llamado “Derecho General a la Justicia”, como condición previa al Debido Proceso, reviste de contenido constitucional a toda diligencia que se realice con la finalidad de dar protección y que asegure la evidencia; es decir, a la denominada “cadena y custodia de la prueba”.

      Y ello porque el proceso es el único instrumento que tiene el Estado Democrático para aplicar, de manera justa, la Ley Penal. Con este instrumento, el Estado a través de la función judicial penal (cumplida por el Juez, el Fiscal y la Policía) se propone lograr un objetivo: el descubrimiento de la verdad. Ante esto, se hace indispensable, para lograr ese fin, el garantizar con absoluta certeza que los elementos utilizados como prueba durante el juicio, después de haber sido analizados, son los mismos que se recogieron en el lugar de los hechos, ergo, la famosa “cadena de custodia” .

      En aquel país centroamericano también su Sala Constitucional le da especial relevancia a lo que hemos anotado. Dice el Tribunal Constitucional de Costa Rica en su fallo 1739-92, que en virtud del “Principio de inmediación de la prueba”...,

      ...es necesario que todos los sujetos procesales reciban la prueba de una manera directa, inmediata y simultánea. Es necesario que las pruebas lleguen al ánimo del Juez sin alteración alguna. A la hora de recibir la prueba el Juez debe estar en comunicación directa con los demás sujetos del proceso...

      (...)

      “...la Sala, “ha venido adoptando una posición, sino unánime, al menos constante, sobre la base de la supresión hipotética de la prueba espuria, en el sentido de que, amen de negarle todo valor probatorio en sí -sobre lo cual no parece haber ninguna discusión-, se suprima del proceso, es decir, se suponga que no hubiera existido y, por ende, se invaliden también otras pruebas, no legítimas per se, en cuanto que hayan sido obtenidas por su medio”. (Resaltado de esta Corte de Apelaciones)

      Es decir, hay una base constitucional al respeto de la cadena y custodia de la prueba. En tal sentido, nuestro Tribunal Supremo de Justicia no se queda atrás en esta tendencia internacional al cuido del perfeccionamiento del quehacer criminalistico. Prueba de ello es la Sentencia 313 del 14-6-07, de la Sala de Casación Penal, decisión ésta emblemática porque se refiere a un caso como el que nos ocupa, una acusación por delitos de drogas. En ese caso, la Casación Penal venezolana posterior a la promulgación tanto del Código Orgánico Procesal Penal de 2001, como a las vigentes leyes de droga, y de policía científica, fue de el criterio que...

      “...a fin de establecerse el hecho ilícito y la responsabilidad penal de los acusados, debe determinarse la acción desplegada y su adecuación dentro del tipo penal en concreto, es decir, la tipicidad, indefectible para la existencia del delito...de las sustancias controladas con un fin ilícito, como una de las exigencias del tipo que dispone el artículo 31 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas...y es precisamente a la parte acusadora, representada por el Fiscal del Ministerio Público a quien le incumbe la carga probatoria de los elementos constitutivos del delito y la culpabilidad del acusado, de manera que el derecho de presunción de inocencia que ampara a los acusados, únicamente puede ser desvirtuado con las pruebas legales obtenidas en debido proceso.

      En este orden de ideas, la acción típica puede describirse refiriendo el comportamiento humano, en sus movimientos, acciones, haciendo referencia a conceptos o a la intención. Toda esa descripción típica, recae sobre caracteres o elementos del tipo que se refieren al agente del delito o a su víctima, o a exigencias de tiempo o lugar, al objeto y en cuanto a su naturaleza, destinación y cantidad, a la ocasión, al medio empleado, así mismo a los elementos subjetivos del tipo, es decir, a una intención especial o dolo específico (relacionados con lo injusto),o a la intención global o dolo genérico del agente (enraizados a la culpabilidad). En tal sentido, la imagen rectora o el tipo requiere su reproducción en el proceder del supuesto agente delictual, lo contrario conduciría al aspecto negativo de la tipicidad, que es la ausencia del tipo

      ...

      (...)

      “En el caso particular, la acción típica antijurídica que exige el artículo 31 de la citada Ley Orgánica no fue acreditada por ningún medio probatorio producido en debate, por cuanto solo se estableció la incautación por parte de los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional de una sustancia de la cual se desconoce sus características físicas esenciales, incluyendo su peso y cantidad, en razón de no haberse preservado la cadena de custodia, como ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al señalar que: “…hasta tanto no se destruyan por incineración las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, las mismas quedarán bajo la custodia del Ministerio Público, el cual, como órgano encargado de la investigación penal, podrá delegar en los órganos encargados de la investigación criminal, la custodia o aseguramiento hasta tanto se proceda a la destrucción, lo cual siempre será supervisado por el Ministerio Público” (sentencia Nº 2464, de fecha 29 de noviembre de 2001), igualmente en razón de no haberse constatado tales circunstancias, tanto en las pruebas de orientación, en el acta de verificación de sustancia realizada por el Tribunal en función de Juicio, como en el dictamen pericial químico.

      “Adicionalmente, ello quedó evidenciado en el juicio oral y público con las deposiciones de los funcionarios aprehensores quienes manifestaron durante el debate que no abrieron los bultos descritos en el acta policial y tanto los referidos funcionarios como los expertos, indicaron que a las evidencias presuntamente incautadas no se les colocaron precintos de seguridad...conforme ratificó la Sala Constitucional de este M.T. en sentencia Nº 1776, de fecha 25 de septiembre de 2001, al indicar: “A los efectos del control de la prueba, las partes que presencien la práctica de la misma podrán hacer objeciones concernientes a la cantidad, color, consistencia, peso, tipo y calidad de las sustancias, así como cualquier otra circunstancia que consideren pertinente, las cuales serán decididas inmediatamente por el juez”.

      “Así las cosas, no puede inferirse la participación de los acusados en el delito de TRANSPORTE...por medio de un razonamiento basado en un nexo causal y lógico entre los hechos probados y las pruebas incorporadas al proceso debatidas en juicio oral y público, que pudieran vincularlos de alguna manera con el hallazgo de una sustancia controlada para ser utilizada con fines ilícitos; no obstante que los medios probatorios constituidos por las deposiciones de los funcionarios policiales y de los expertos, con relación al procedimiento policial efectuado e informe sobre tales experticias, son insuficientes para atribuir responsabilidad penal a los acusados, como reiteradamente ha establecido esta Sala de Casación Penal.

      En virtud de las consideraciones antes expuestas lo procedente y ajustado a Derecho es absolver a los ciudadanos...de la comisión del delito de TRANSPORTE...tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas

      ... (Resaltado de esta Sala de la Corte de Apelaciones)

      Y en el obiter dictum del fallo anterior de nuestra Sala de Casación Penal se da perfecta respuesta a lo pretendido por el acusado apelante Álvarez: ya en esta fase procesal, habiéndose aperturado la fase de juicio, ante la proximidad de un juicio oral y público, hay que dejar trabajar a las pruebas en el sentido que, de no poder el Ministerio Público demostrar en el debate con la evacuación de los testimoniales, (a) tanto de los policías que hicieron la aprehensión y eventual encuentro de la presunta droga, como de (b) los testigos que supuestamente lo presenciaron, como (c) de los expertos policiales que podrán decir su conocimiento sobre el origen y destino de la sustancia que científicamente analizaron y que les hizo concluir que había 2 kilos y más de 30 gramos de cocaína, indebidamente podría llegarse a la conclusión, ahora, de que se afectó la cadena de custodia.

      Ello porque, esencialmente, la prueba de experticia es una “prueba histórica”. Y lo es no porque sea vieja o pretérita, sino porque necesariamente conforma dos momentos: Primero, su conclusión, instrumental porque es escrita; y segundo, su deposición en el juicio, en el sentido que los expertos tendrán que precisar no solo su conocimiento científico para arribar a conclusiones de interés procesal, sino también sobre si tienen conocimiento del origen de lo que peritaron, en legal cumplimiento de la cadena de custodia que, como se relató arriba, tiene un basamento constitucional, legal, jurisprudencial, y es abiertamente tratado en la doctrina jurídica y en la literatura criminalistica.

      Vale resaltar que el acusado plantea alteraciones en la cadena de custodia, no desde el momento de la supuesta incautación de la sustancia por cuyo pretendido transporte se imputa al apelante y hasta su experticia, sino con posterioridad a tal experticia, es decir, en la existencia actual de dicha sustancia. Tal circunstancia, de haber ocurrido, es decir, la supuesta perdida posterior de la supuesta sustancia prohibida después de su experticia, de haber acaecido, sería un “hecho nuevo”, tal cual lo describe el Artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal. Y el momento y escenario para tal debate, será después de la recepción probatoria en juicio, momento en que el juzgador ponderará esa circunstancia, de constatarse ella, frente a la incidencia de las otras pruebas evacuadas. Lo hará no solo para afirmar la culpabilidad del acusado o absolverlo, sino también para que dicho juzgador pondere el acudir al instituto de la denuncia obligatoria en atención al 287.2 del Código Orgánico Procesal Penal, participando lo referente al Fiscal Superior del Ministerio Público del Circuito. Pero para ello, como se dijo, se debe dejar trabajar a las pruebas admitidas en espera de su evacuación.

      Dicho en otras palabras, indebidamente podrá concederse un efecto procesal de violación de la cadena de custodia de las evidencias, cuando lo que se cuestiona es la supuesta alteración de tal cadena después que sobre tales evidencias, se ha practicado su peritaje técnico, restando la deposición de los peritos en juicio. Ahora bien, si en el juicio se constata la falta de precisión de tales expertos sobre su quehacer pericial, y ello conlleva el efecto de la exigencia de “Nuevas pruebas” a tenor del Artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, y eventualmente no se encontrare las evidencias a constituir nuevamente objeto de prueba, entonces ahí y allí es que el juez de la causa se pronunciaría sobre tal imposibilidad. Y lo haría no solo en lo que atañe a la pretensión de sanción, sino también propiciando el inicio de una nueva cadena, esta no de custodia, sino de responsabilidades procesales y disciplinarias sobre el particular.

      Insiste el acusado en su apelación que su solicitud del acta de incineración de la droga...

      ...en ningún momento se esta promoviendo como prueba, sino que en virtud del principio de unidad procesal, todo lo relacionado a una causa, debe reposar

      ...

      (...)

      ...la defensa en ningún momento habla de pruebas por ninguna parte, ni nuevas, ni complementarias, solo hace una solicitud de información

      ...

      (...)

      ...esta solicitud jamás se realizo como promoción de prueba complementaria, por cuanto la defensa no tiene conocimiento oficial de lo sucedido en el procedimiento de incineración de la sustancia, solo tiene conocimiento a través de un reporte de prensa

      ...

      (...)

      ...la defensa ahonda un poco mas e inclusive anexa al escrito copia fotostática del recorte de prensa

      ...

      (...)

      ...y si el defensor que el acusado tuvo en un momento determinado no realizo los actos de defensa que le correspondía, o realizo otros distintos, yo no podría por ello dejar de hacer

      ...

      (...)

      ...y en base allá, y al reporte de la prensa como hecho publico, notorio y comunicacional, en base a criterios establecidos al respecto por la Sala Constitucional del mas alto Tribunal de la Republica en cuanto a estos hechos que están relevados de prueba, se le otorgase al acusado una medida cautelar sustitutiva menos gravosa que la de privación de Libertad, de las establecidas en el articulo 256 de la norma adjetiva penal

      ...,

      pero de esta argumentación resaltada (arriba se trascribió in extenso) se desprende que hay un esencial cuestionamiento a las pruebas admitidas que deben ser objeto del debate en juicio, porque si para él se admitieron como testigos los tres tipos de sujetos procesales que distinto al acusado, presuntamente intervinieron en los hechos acusados, los policías que dizque aprehendieron al imputado con la droga, los testigos que dizque presenciaron tal aprehensión y encuentro; y los expertos que dizque analizaron y concluyeron sobre la cantidad y tipo de droga incautada, corresponde es al tribunal de juicio, en una relación de concentración, oralidad, publicidad, pero sobre todo inmediación, frente a la fuente de prueba, oir, presenciar el contradictorio y analizar sobre si dichos medios de prueba son suficientes y eficientes para condenar a un acusado de transportar una sustancia como la cocaína que aun en cantidades inferiores a los 2 kilos y más de 30 gramos, imputada, representa un peligro social que ha sido hasta calificado por el Tribunal Supremo de Justicia, como delito de lesa humanidad.

      En circunstancias como las que nos ocupa es que debe darse el entendimiento al Aparte Final del Artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido que...

      En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público

      ,

      oportunidad ésta en la que habrá de debatirse sobre si la ausencia de la documentalidad de la finalización de la cadena de custodia de los supuestos 2 kilos de cocaína que se le señala a Álvarez que transportaba en la noche del 7-2-07, en la Avenida La Guairita del Hatillo, en esta Ciudad, incide frente a la pretensión fiscal a sancionar, habida cuenta la eventual evacuación de otras pruebas. Parafraseando la citada frase de la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional Costarricense, es después de analizar la recepción probatoria en el juicio, que el decisor podrá fallar si la llamada “...supresión hipotética de la prueba espuria”..., suponiendo que así lo fuere la ausencia del acta de la incineración, le negare aun todo valor probatorio al resto de la comunidad de prueba incorporado y evacuado en el debate.

      Por lo demás, no habiendo variación de la condición procesal del acusado, siguiendo estando acusado por el transporte de más de 2 kilos de cocaína, siendo que fue aprehendido hace menos de dos (2) años, el 7-2-07, y ante la inminencia de un juicio oral y público, no encuentra la Sala razón para cambiar su coerción en privación judicial preventiva de libertad. Y ASI SE DECIDE.-

      En razón de lo anterior es que conforme al Último Aparte del Artículo 329 y los Artículos 346, y del 353 al 359 del Código Orgánico Procesal Penal, en concatenación con el Primer Aparte del Artículo 253 Constitucional, que se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el acusado por el delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes, previsto en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo la sustancia involucrada en el hecho, de acuerdo a la Experticia Química realizada el 21-2-07 por la Dirección de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, 2 kilogramos con 35 gramos de Cocaína, el acusado, el dominicano J.Á., quien impugnó la Decisión dictada el 9-1-08 por el Juzgado 10º de Juicio de este Circuito, mediante la cual declaró...

      ...SIN LUGAR la solicitud de la defensa de requerir el acta de incineración de las sustancias al Fiscal del Ministerio Publico, en razón a que no es la oportunidad procesal para ordenar tal requerimiento, de conformidad con lo previsto en el articulo 343 y 359 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la defensa referida a la revisión de la medida de privación judicial preventiva de la libertad, por cuanto no puede este tribunal tomar como base, en este momento procesal de sustanciación para el juicio, el acta requerida por la defensa y por vía de consecuencia pronunciarse en relación al sobreseimiento de la causa, en apego a los artículos 343 y 359 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: SE DECLARA SIN LUGAR, dictar medidas al Fiscal del Ministerio Publico de acuerdo a lo que establece el articulo 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a los principios de igualdad, oralidad, inmediación, concentración, contradicción de la prueba y titularidad de la acción penal, consagrados en los artículos 12, 14,16, 17, 18,332 Y 335 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: SE DECLARA IMPROCEDENTE la solicitud de que se abra incidencia por recusación al Fiscal del Ministerio Público, por no ser este Tribunal competente, conforme a la Ley Orgánica del Ministerio Público….

      .

      Y ASI SE DECIDE.-

      DISPOSITIVA

      En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley,

      1) Conforme al Último Aparte del Artículo 329 y los Artículos 346, y del 353 al 359 del Código Orgánico Procesal Penal, en concatenación con el Primer Aparte del Artículo 253 Constitucional, que se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el acusado por el delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes, previsto en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo la sustancia involucrada en el hecho, de acuerdo a la Experticia Química realizada el 21-2-07 por la Dirección de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, 2 kilogramos con 35 gramos de Cocaína, el acusado, el dominicano J.Á., quien impugnó la Decisión dictada el 9-1-08 por el Juzgado 10º de Juicio de este Circuito, mediante la cual declaró...

      ...SIN LUGAR la solicitud de la defensa de requerir el acta de incineración de las sustancias al Fiscal del Ministerio Publico, en razón a que no es la oportunidad procesal para ordenar tal requerimiento, de conformidad con lo previsto en el articulo 343 y 359 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la defensa referida a la revisión de la medida de privación judicial preventiva de la libertad, por cuanto no puede este tribunal tomar como base, en este momento procesal de sustanciación para el juicio, el acta requerida por la defensa y por vía de consecuencia pronunciarse en relación al sobreseimiento de la causa, en apego a los artículos 343 y 359 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: SE DECLARA SIN LUGAR, dictar medidas al Fiscal del Ministerio Publico de acuerdo a lo que establece el articulo 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a los principios de igualdad, oralidad, inmediación, concentración, contradicción de la prueba y titularidad de la acción penal, consagrados en los artículos 12, 14,16, 17, 18,332 Y 335 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: SE DECLARA IMPROCEDENTE la solicitud de que se abra incidencia por recusación al Fiscal del Ministerio Público, por no ser este Tribunal competente, conforme a la Ley Orgánica del Ministerio Público….

      .

      2) No habiendo variación de la condición procesal del acusado, siguiendo estando acusado por el transporte de más de 2 kilos de cocaína, siendo que fue aprehendido hace menos de dos (2) años, el 7-2-07, y ante la inminencia de un juicio oral y público, no encuentra la Sala razón para cambiar su coerción en privación judicial preventiva de libertad, la cual se mantiene.

      Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y notifíquese de la misma a las partes. Insértese copia certificada de este fallo en las actuaciones originales de la causa, las que serán remitidas de inmediato al Juzgado remitente.

      Mantengase solamente el Cuaderno de esta incidencia en el Tribunal durante el lapso de ley, para su posterior remisión al Juzgado de la Causa.

      EL JUEZ PRESIDENTE

      (PONENTE)

      DR. ANGEL ZERPA APONTE

      EL JUEZ EL JUEZ

      DR. J.A. DUGARTE R. DR. J.C. VILLEGAS M.

      LA SECRETARIA

      ABG. CARMEN ROJAS

      En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

      LA SECRETARIA

      ABG. CARMEN ROJAS

      AZA/JADR/JCVM/AL/legm.-.-

      CAUSA N° 2266-08.-