Decisión de Juzgado Primero de Juicio del Trabajo de Lara (Extensión Barquisimeto), de 28 de Marzo de 2005

C.A. SEGUROS GUAYANA, domiciliada en la calle Cuchivero, Edificio Seguros Orinoco, primer piso, alta vista, Puerto Ordaz, Estado Bolivar

M O T I V A C I Ó N

Luego de revisar exhaustivamente el presente asunto el Juzgador ha podido constatar que se han desarrollado todos los trámites ajustados al principio de la legalidad y a los extremos del debido proceso, a tenor de lo previsto en el Artículo 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela.

A continuación, se procede dictar el fallo escrito, a tenor de lo establecido en el Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Conforme al auto de fecha 06 de diciembre de 2005 (folio 1194) están controvertidos los siguientes hechos: (1) La cosa juzgada; (2) la responsabilidad solidaria de las codemandadas; (3) la fecha de terminación de la relación de trabajo y su causa; y el salario devengado; (4) la naturaleza profesional de la enfermedad que padece el actor; (5) la procedencia de las indemnizaciones demandadas y la aplicabilidad de la cláusula 41 de la convención colectiva de trabajo celebrada entre la Cámara Venezolana de la Construcción y las Federaciones de Trabajadores de la Industria de la Construcción, Madera, Conexos y similares de Venezuela y (6) la condena en costas e indización.

1. - Incompetencia de éste Juzgado para conocer del asunto.

   Las codemandadas han insistido (en éste y en otros casos similares en los que ha sido demandada la sociedad mercantil DELL ACQUA, C.A.) que por la naturaleza del presente asunto su conocimiento corresponde a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. No obstante, en autos ya cursa sentencia definitivamente firme emanada del Juzgado Superior del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, dictada en el transcurso de la fase de mediación, en la cual declara como competentes a los tribunales del trabajo de esta entidad federal, por lo que alegar nuevamente la excepción de incompetencia al contestar la demanda y luego en la audiencia de juicio lo considera éste Juzgador como una defensa manifiestamente infundada, como una maniobra ostensible y reiterada para el normal desenvolvimiento del proceso, que activa la responsabilidad de las partes y sus apoderados, a tenor de lo establecido en el Artículo 48 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Esta circunstancia de que las codemandadas en estos asuntos propongan de manera constante recursos innecesarios la ha resaltado también el Juzgado Superior de esta Circunscripción Judicial, entre otras, en la sentencia del asunto KP02-R-2004-001320, de fecha 1 de noviembre de 2004.

   Por todo lo expuesto, este Juzgador apercibe a las codemandadas de que se abstengan de insistir y ratificar defensas y/o excepciones ya decididas en forma definitivamente firme en estos asuntos. Así se establece.-

2. - La cosa juzgada.

   La demandada alega en la contestación de las pretensiones del actor que con la transacción celebrada en fecha 29 de julio de 2002 (folio 255 a 259) ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara se ha configurado la cosa juzgada, negocio jurídico que también invoca la parte actora y también la transacción celebrada en fecha 23 de abril de 2002 (folios 220 a 225).

   Efectivamente, en la primera transacción de fecha 23 de abril de 2002 celebrada entre las partes (el actor y la codemandada DELL ACQUA, C.A.) en la Inspectoría del Trabajo del Trabajo de Barquisimeto, Estado Lara, debidamente homologada, consta, entre otras cosas, lo siguiente: (A) Que el trabajador recibió lo correspondiente a la prestación por antigüedad y sus intereses; las utilidades fraccionadas y vacaciones fraccionadas; (B) la demandada pagó las indemnizaciones establecidas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin que ello implique reconocimiento expreso de que la relación finalizó por despido injustificado; (C) que el último salario del trabajador equivale a Bs. 44.405,86 diarios, que el Juzgador ha deducido de los días pagados por las indemnizaciones previstas en el Artículo 125 de la Ley; (D) que la relación duró cuatro años, seis meses y 25 días; y (E) se dejó constancia de que conforme el examen médico post empleo el trabajador resultó con hipoacusia neurosensorial compatible con trauma acústico tipo II y la empresa se comprometió a pagar la indemnización que estableciera el médico legista.

   Igualmente consta en dicho negocio jurídico que con las cantidades recibidas queda satisfecha cualquier diferencia que exista entre las partes por las prestaciones sociales, recargos por trabajo nocturno, en días feriados y días de descanso, entre otros, e incluye las indemnizaciones por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, la seguridad social o el Derecho Común, ya que la enumeración anterior no es taxativa sino simplemente enunciativa y esta transacción tiene por objeto todos y cada uno de los derechos y obligaciones que pudieran derivarse de la citada relación (cláusula cuarta).

   Es importante destacar que en transacciones como ésta se pueden distinguir dos hechos jurídicos: (A) El negocio jurídico celebrado entre las partes y (B) el acto administrativo de homologación realizado por el Inspector del Trabajo. En ésta sentencia sólo nos ocuparemos del primer aspecto mencionado.

   El Artículo 89, Nº 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

   Artículo 89.- El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La Ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios

   (...)

2. - Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y el convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establece la Ley.

   En nuestro criterio, la norma constitucional prevé dos situaciones distintas respecto de la irrenunciabilidad de los derechos laborales por el trabajador: Durante la relación de trabajo y al terminar la misma.

   ESTANDO EN PLENA EJECUCIÓN LA RELACIÓN DE TRABAJO, pueden celebrarse acuerdos o convenios que modifiquen o sustituyan beneficios o prestaciones laborales. Estos acuerdos o convenios no pueden tomar la forma de transacciones o convenimientos, por prohibirlo expresamente la norma, no obstante son válidos, aunque no tienen carácter absoluto (cosa juzgada). Si el acuerdo o convenio celebrado implica en la realidad de los hechos una renuncia o menoscabo de la situación jurídica y condiciones del trabajador, deberá declararse nulo.

   TERMINADA LA RELACIÓN LABORAL, las partes pueden celebrar acuerdos o convenios respecto de los derechos laborales, y estos adoptar la forma de transacción, cuyos efectos van a ser definitivos conforme a lo que establezca la Ley y respetando la garantía de que no puede implicar renuncia o menoscabo de los derechos del trabajador.

   En todo caso, los requisitos de la transacción deben estar previstos en la Ley.

   Ni la Constitución, ni la Ley especial (LOT), ni el Código de Procedimiento Civil (CPC, referencia Artículo 256) definen a la transacción. Lo hace el Código Civil (CC), en el Artículo 1.713:

   Artículo 1.713.- La transacción es un contrato por el cual las partes, mediante recíprocas concesiones, terminan un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.

   Entonces, los “derechos que comprende” la transacción laboral deben corresponder a ambas partes: Qué derechos compromete el trabajador y qué derechos compromete el patrono en las “recíprocas concesiones”.

   Si sólo una de las partes acepta comprometer sus derechos, no podemos hablar de transacción, sino de desistimiento (en caso del trabajador-actor) o de convenimiento (si fuere el empleador-demandado).

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha fundado la validez de los actos de autocomposición judicial en el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo (N° 226-04 y 227-04, 11-03; N° 397-04, 06-05; N° 1028-04, 04-10).

   El Artículo 3, Parágrafo Único, de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) establece los requisitos formales de la transacción laboral:

   Artículo 3.- […]

   Parágrafo Único: La irrenunciabilidad no excluye la posibilidad de [...] transacción siempre que se haga por escrito y contenga una relación circunstanciada de los hechos que la motiven y de los derechos en ella comprendidos. La transacción celebrada por ante el funcionario competente del trabajo tendrá efecto de cosa juzgada.

   Tenemos entonces, que la validez formal de la transacción laboral depende del cumplimiento de los siguientes extremos: (1) Que se haga por escrito; (2) que contenga una relación circunstanciada de los hechos que la motiven; y (3) que contenga una relación circunstanciada de los derechos que comprenda.

   ¿Por qué es necesaria una relación circunstanciada de los derechos sociales que comprende la transacción?

   La realidad nos enseña que en la mayoría de los casos es el trabajador quien concede o compromete sus pretensiones en una transacción, lo que implica, en términos del constituyente, una “renuncia o menoscabo” de sus derechos, y por lo tanto, debe considerarse y declararse nula, total o parcialmente, atendiendo al principio del Derecho Común de que las nulidades deben aplicarse de manera restrictiva y hacer prevalecer el acto jurídico en todo cuanto la nulidad no lo afecte.

   Precisamente, el mecanismo adecuado para controlar la libre disposición de derechos irrenunciables, es el cumplimiento de los extremos del Artículo 3, Parágrafo Único, de la Ley (LOT).

   El Artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (RLOT) exige que la transacción verse sobre “derechos litigiosos o discutidos”; los derechos consolidados o reconocidos no son susceptibles de transacción.

   En el presente caso, con las cantidades recibidas queda satisfecha cualquier diferencia que exista entre las partes por las prestaciones sociales, recargos por trabajo nocturno, en días feriados y días de descanso, entre otros, e incluye las indemnizaciones por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, la seguridad social o el Derecho Común, ya que la enumeración anterior no es taxativa sino simplemente enunciativa y esta transacción tiene por objeto todos y cada uno de los derechos y obligaciones que pudieran derivarse de la citada relación (cláusula cuarta); la transacción celebrada contiene un finiquito genérico que no llena los requisitos legalmente establecidos, por lo que tales menciones no tienen valor alguno para quien sentencia.

   Aceptar que dicho negocio jurídico ha producido cosa juzgada de manera total y absoluta implica una renuncia de los derechos del trabajador, cuestión que está constitucional y legalmente prohibida.

   El Juzgador sólo considera válido el acuerdo suscrito por las partes respecto de las prestaciones e indemnizaciones taxativamente mencionadas y estimadas; la duración de la relación; el último salario devengado y el compromiso del empleador de pagar la indemnización que corresponda por la hipoacusia, hechos que quedan fuera de la controversia y del debate probatorio. Así se establece.-

   Con respecto a la segunda transacción celebrada entre el actor y la codemandada DELL ACQUA, C.A. en fecha 29 de julio de 2002, se convino en que el trabajador recibiría por la hipoacusia que padece la cantidad de Bs. 20.465.659,50, sin indicar cuál es la indemnización que se paga, si es de las establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo o es por la Ley Orgánica del Trabajo; luego, y de manera similar a la transacción ya analizada, la codemandada no reconoce con dicho pago responsabilidad alguna y se otorga un finiquito genérico sobre cualquier otro concepto derivado de la relación laboral o del Derecho común, que como ya se afirmó, viola los presupuestos constitucionales de la transacción.

   Por lo expuesto, se declara parcialmente con lugar la defensa de cosa juzgada opuesta por la parte demandada respecto de la cantidad recibida a título indemnizatorio por la hipoacusia que sufrió el trabajado. Así se establece.-

3. - Responsabilidad solidaria entre las codemandadas y la tercera notificada en garantía.

   3.1.- La parte actora solicita en el libelo que se declare la responsabilidad solidaria entre las codemandadas DELL ACQUA, C.A. y SISTEMA HIDRÁULICO YACAMBÚ-QUIBOR, C.A. sin señalar cuál es el motivo que la justifica.

   La posición del empleador puede tener varias manifestaciones: (1) Organizado como una empresa, establecimiento, explotación o faena; (2) bajo la figura del intermediario (contratista simulado); y (3) en unidad económica, integrada por una pluralidad de personas naturales o jurídicas.

   Hagamos el siguiente análisis:

   El Artículo 49, define al patrono o empleador:

   Artículo 49. Se entiende por patrono o empleador la persona natural o jurídica que en nombre propio, ya sea por cuanta propia o ajena, tiene a su cargo una empresa, establecimiento, explotación o faena, de cualquier naturaleza o importancia, que ocupe trabajadores, sea cual fuere su número (...).

   El Artículo 15 de Ley Orgánica del Trabajo, establece el llamado "Principio de Sujeción", así:

   Artículo 15. Estarán sujetas a las disposiciones de esta Ley todas las empresas, establecimientos, explotaciones y faenas, sean de carácter público o privado, existentes o que se establezcan en el territorio de la República, y en general, toda prestación de servicios personales donde haya patronos y trabajadores, sea cual fuere la forma que adopte, salvo las excepciones expresamente establecidas por la Ley.

   El titular de derechos y obligaciones en calidad de patrono es la PERSONA NATURAL O JURIDICA que tenga a su cargo una empresa, establecimiento, explotación o faena.

   El Artículo 16 eiusdem, define los términos empresa, estable¬cimiento, explotación y faena:

   Artículo 16. Para los fines de la Legislación del Trabajo, se entiende por empresa la unidad de producción de bienes o de servicios constituida para realizar una actividad económica con fines de lucro.

   Se entiende por establecimiento, la reunión de medios materiales y de un personal permanente que trabaja, en general, en un mismo lugar, en una misma tarea, y que está sometido a una dirección técnica común, tenga o no fines de lucro.

   Se entiende por explotación, toda combinación de factores de la producción sin personería jurídica propia ni organización perma¬nente, que busca satisfacer necesidades y cuyas operaciones se refieren a un mismo centro de actividad económica.

   Se entiende por faena, toda actividad que envuelva la prestación del trabajo en cualesquiera condiciones.

   La disposición legal deja sin desarrollo el resto del Artículo 15, en lo que se refiere a: "(...) toda prestación de servicios personales donde haya patronos y trabajadores, sea cual fuere la forma que adopte, salvo las excepciones expresamente estable¬cidas por la Ley (...)".

   La empresa, el establecimiento, la explotación y la faena, son simples formas de organización del trabajo. Debe concluirse en que tales figuras adolecen de personalidad jurídica, aunque en otros ordenamientos existan otras distinciones. En Venezuela es responsable el sujeto que explota la actividad a la que se dedica la organización.

   El empleador también puede analizarse cuando está dividido. Tales son los casos de los llamados departamentos, sucursales o agencias; o cuando aparece la empresa dividida en diferentes explotaciones o con personerías jurídicas distintas.

   La Ley Orgánica del Trabajo establece, indirectamente, el llamado principio de la unidad económica, al definir a la empresa la unidad de producción de bienes o de servicios constituida para realizar una actividad económica con fines de lucro. En materia de utilidades, podemos citar el Artículo 177 de dicha Ley:

   Artículo 177. La determinación definitiva de los beneficios de una empresa se hará atendiendo al concepto de unidad económica de la misma, aun en los casos en que ésta apa¬rezca dividida en diferentes explotaciones o con personerías distintas u organizadas en diferentes departamentos, agencias o sucursales, para los cuales se lleve contabilidad separada.

   Igualmente merece ser citado el Artículo 513 eiusdem, que establece lo siguiente:

   Artículo 513. Cuando una empresa tenga departamentos o sucursales en localidades que correspondan a jurisdicciones distintas, la convención que se celebre con el sindicato que represente a la mayoría de sus trabajadores se aplicará a los trabajadores de esos departamentos o sucursales.

   Queda evidenciado del texto de la Ley, la voluntad de reconocer al empleador como una UNIDAD, en las circunstancias en que ello pueda inferirse de la particular conformación de sus elementos: mismos accionistas, misma administración, idéntico objeto, publicidad conjunta, etc. Interesa a los trabajadores o a la organi¬zación sindical que los represente, el señalar su existencia.

   El Artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece a nivel de detalle el régimen aplicable para la determinación de la unidad económica:

   Artículo 21º.- Grupos de empresas: Los patronos que integraren un grupo de empresas, serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores.

   Parágrafo Primero: Se considerará que existe un grupo de empresas cuando éstas se encontraren sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de las mismas.

   Parágrafo Segundo: Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de empresas cuando:

   1. Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes;

   2. Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas;

   3. Utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o

   4. Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración.

   Del Parágrafo Segundo de la norma transcrita se evidencia una presunción iuris tantum, porque admite prueba en contrario. Por otra parte, los supuestos en los cuales opera la presunción están unidos con la letra “o”, que implica alternatividad; esto es, pueden concurrir todos los elementos enumerados o sólo alguno (s) de ellos, tal y como ha quedado demostrado en los párrafos anteriores.

   Otra forma de desvirtuar los efectos de la protección legal en favor de los trabajadores, ha sido la utilización de la figura del intermediario:

   Artículo 49. (...) Cuando la explotación se efectúe mediante intermediario, tanto éste como la persona que se beneficia de esa explotación se considerarán patronos.

   Artículo 54. A los efectos de esta Ley se entiende por intermediario la persona que en nombre propio y en beneficio de otra utilice los servicios de uno o más trabajadores.

   El intermediario será responsable de las obligaciones que a favor de los trabajadores se derivan de la Ley y de los contratos; y el beneficiario responderá, además, solidariamente con el intermediario, cuando le hubiere autorizado expresamente para ello o recibiere la obra ejecutada. Los trabajadores contratados por intermediarios disfrutarán de los mismos beneficios y condiciones de trabajo que correspondan a los trabajadores contratados directamente por el patrono beneficiario.

   Artículo 55. No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos.

   No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio.

   Las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario.

   Artículo 56. A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a la que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.

   La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por subcontratista, aun en el caso de que el contratista no esté autorizado para subcontratar; y los trabajadores referidos gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajado¬res empleados en la obra o servicio.

   Artículo 57. Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella.

   Varias personas figuran en esta forma de relación laboral (artículos 54 a 57 LOT): (1) EL BENEFICIARIO o persona en favor del cual se está realizando una obra o prestando un servicio; (2) EL CONTRATISTA o persona que realiza la obra o presta el servicio al beneficiario, utilizando para ello sus propios elementos y uno o más trabajadores; (3) EL SUBCONTRATISTA, que es el contratista del contratista; y (4) EL INTERMEDIARIO, que es un contratista simulado; él presta sus servicios en nombre propio, pero en beneficio de otro, que es el beneficiario de la obra o del servicio, quien no quiere hacerse responsable frente a los trabajadores que requiere y por ello recurre a una persona interpuesta que simula ser un contratista.

   La Ley considera intermediario, al contratista cuya labor respecto del beneficiario sea INHERENTE (de la misma naturaleza) o CONEXA (con relación íntima); también, en los casos en que el contratista obtiene del beneficiario su mayor fuente de lucro.

   ¿Cuáles son los efectos de la prestación de servicios a través de intermediario? Que se activan los supuestos de la RESPONSABILI¬DAD SOLIDARIA y los derechos de los trabajadores son protegidos de una manera especial: El INTERMEDIARIO es responsable frente a sus trabajadores, quienes tienen derecho a los mismos beneficios y condiciones que los que corresponden a los trabajadores del beneficiario. El BENEFICIARIO, en caso de comprobarse la actuación por interpuesta persona con la finalidad de evitar la existencia de una relación de trabajo, individual o colectiva, responderá solida¬riamente con el intermediario cuando diere autorización para la realización de las actividades o recibiere la obra ejecutada. Por imperio de la Ley, su responsabilidad se extiende hasta los trabajadores del SUBCONTRATISTA, aun cuando no hubiera autorización para subcontratar.

   Debemos aclarar que todo CONTRATISTA no es necesariamente intermediario. Su responsabilidad se limita a la de cualquier patrono frente a sus trabajadores, salvo en obras y servicios ejecutados para empresas mineras y de hidrocarburos, en las cuales existe una presunción de que la actividad es inherente o conexa.

   La codemandada SISTEMA HIDRÁULICO YACAMBÚ-QUIBOR, C.A. al contestar las pretensiones del actor niega que exista tal solidaridad con DELL ACQUA, C.A.

   Una vez más se ratifica que la parte actora no indicó cuál de todos los supuestos anteriormente señalados son los que activan la responsabilidad entre las codemandadas, sin lo cual el Juzgador está limitado en su examen, ya que le está prohibido suplir argumentos y defensas a las partes, a tenor de lo establecido en el Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

   Los testigos CARABALLO CARLOS (985.748) Y NICETE MIGUEL (2.085.261) declararon sobre la importancia del proyecto y su trascendencia a nivel local, regional y nacional. Que dentro de los objetivos de la sociedad mercantil SISTEMA HIDRÁULICO YACAMBÚ-QUIBOR, C.A., la construcción del túnel de trasvase en apenas uno de sus objetivos; que se trata de todo un sistema de irrigación agrícola y de abastecimiento de agua para la ciudad de Barquisimeto; que el contrato para la construcción del túnel se ha celebrado con varias empresas y la última de ellas es DELL ACQUA.

   En autos no se constató que entre las sociedades de comercio SISTEMA HIDRÁULICO YACAMBÚ-QUIBOR, C.A. y DELL ACQUA, C.A. exista alguno de los supuestos legales necesarios para declarar procedente la responsabilidad solidaria. Así se establece.-

   3.2.- Igualmente se debe dejar constancia de que en éste asunto se notificó en calidad de garante a la sociedad mercantil SEGUROS GUAYANA, C.A., con quien la demandada había suscrito una p.d.s.

   En relación a la situación de ésta persona jurídica, es necesario destacar que éste Juzgador carece de competencia para pronunciarse sobre una relación mercantil que no ha nacido por virtud de la relación de trabajo, ni se trata de uno de los casos de responsabilidad solidaria establecidos en la legislación laboral y los cuales quedaron suficientemente explicados en el texto de ésta decisión.

   Por lo tanto se declara improcedente la cita del tercero en garantía. Así se establece.-

4. - Condiciones de higiene y seguridad industrial; su cumplimiento por la demandada.

   El actor alega que sufre una incapacidad parcial y permanente por consecuencia de la inobservancia de las normas sobre protección, prevención, higiene y seguridad industrial por parte de la sociedad mercantil demandada y que por ello es acreedor de las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   En la contestación de la demanda, la representación de la sociedad mercantil DELL ACQUA, C.A. negó que el trabajador en el cumplimiento de sus labores como auxiliar de carrilera y minero I no estuviese debidamente protegido contra el ruido.

   En este estado, considera el Juzgador que es necesario analizar brevemente la naturaleza jurídica de las normas sobre higiene y seguridad industrial:

   La Constitución de la República de 1961 no establecía normas específicas sobre higiene y seguridad en el trabajo, por lo que aplicaban los artículos 58 y 76 que regulaban el derecho a la vida y a la salud, en general. Bajo su vigencia se dictaron una serie de normas y reglamentos protectoras de una materia en la cual está presente el orden público (vid. A.R.J., Significación de las normas sobre higiene y seguridad industrial en el Derecho del Trabajo y en la Seguridad Social, en Estudios Laborales en Homenaje al profesor R.A.G., tomo 2, pp. 273 a 285).

   La Constitución de la República de 1999 si contiene normas expresas sobre la higiene y seguridad en el trabajo, concretamente el Artículo 87 que ordena a todo empleador que garantice a sus trabajadores condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados; mantener una actitud contraria al precepto constitucional implicaría un acto o conjunto de actos nulos, a tenor de lo establecido en el Artículo 89, N° 4, de dicha Carta Fundamental.

   Además de estas normas generales, existen otro conjunto de reglas de carácter específico:

   Establece el Artículo 2 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo que el cumplimiento de los objetivos de la misma, esto es, la garantía de que los trabajadores prestarán servicios en condiciones de seguridad, salud y bienestar, en un medio ambiente de trabajo adecuado, es responsabilidad de los empleadores, contratistas, subsidiarios o agentes.

   El Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece en su Artículo 16, literal b, que es deber fundamental del patrono adoptar medidas adecuadas para el evitar que el trabajador sufra daños en su persona o en sus bienes con ocasión de la prestación de servicios.

   Normas de similar naturaleza prevé el Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo de 1973.

   También existen las normas técnicas y control de calidad de carácter obligatorio (COVENIN), entre otras, la N° 2260-88 sobre los programas de higiene y seguridad industrial, en la cual se exige el establecimiento de métodos de investigación y análisis de accidentes y asistencia médica (primeros auxilios, control médico de lesionados y control médico preventivo y curativo de enfermedades profesionales), cuyo sustento jurídico está en la Ley Sobre Normas Técnicas y Control de Calidad.

   A nivel del Derecho Internacional, en el ámbito general de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), Venezuela es signataria del Convenio Internacional N° 155 sobre Seguridad y Salud de los Trabajadores y Medio Ambiente de Trabajo (publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 3.312, extraordinaria, de fecha 10 de enero de 1984), que el Artículo 23 de la Constitución de 1999 ha elevado a rango constitucional. Materia de trascendental importancia que la OIT, dentro del programa de educación obrera, ha editado un manual sobre esta materia (La Prevención de los Accidentes, Oficina Internacional del Trabajo, Ediciones Alfaomega, S.A., México, 1991).

   Corresponde ahora analizar y valorar los medios de prueba relacionados con estos hechos:

   La demandada alega la nulidad por ilegalidad de los informes de supervisión que en copia rielan insertos al asunto y en los cuales se observan la serie de reiterados incumplimientos de normas sobre prevención y protección contra accidentes y enfermedades profesionales (folios 236 a 254). El motivo de la impugnación es la falta de cumplimiento de requisitos formales, pero en ellos aparece la firma de representantes adscritos a la demandada y según el dicho de algunos testigos evacuados en la audiencia, en tales inspecciones intervenía la demandada; actos administrativos de mero trámite que no exigen el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por lo expuesto tal nulidad es improcedente.

   En la audiencia de juicio rindieron declaración los siguientes testigos:

   PEREIRA AIDYN (6.469.743) reconoció en su contenido y firma la documental cursante al folio 10. A las preguntas formuladas por el actor, contestó entre otras cosas, lo siguiente: Que la hipoacusia se produce por exposición de larga data a niveles superiores a los 85 decibeles, que es una disminución de la capacidad de oir; que en el caso del trabajador es bilateral porque afecta a ambos oídos; que es irreversible, porque es neurosensorial, esto es, afecta las neuronas que transmiten el sonido al cerebro; que el trabajador no se puede exponer al ruido porque la lesión aumentaría; que no existen prótesis porque la célula nerviosa es insustituible; para hacer el informe que ratificó se solicitó informe de ruidos, ordenó realizar audiometría tonal al trabajador y un estudio del sitio de trabajo. A las repreguntas formuladas por las co-demandadas, el testigo contestó, entre otras cosas, lo siguiente: Que ella evaluó el puesto de trabajo, que estuvo en el túnel; que pidió la evaluación médica pre-empleo otros exámenes médicos y allí ya habían alteraciones; que en la empresa hay informes realizados por la empresa que establecen que el ruido está por encima de 85 decibeles; que no se puede atenuar el riesgo con equipo de protección; que el equipo sólo protege 10% y el trabajador sigue expuesto, por eso en necesario controlar la fuente. A las preguntas formuladas por el Juez, contestó, entre otras cosas lo siguiente: Que el instituto cuenta con equipos para evaluar el nivel de ruido, el sonómetro, que le transfirió medicina del trabajo; la incapacidad del trabajador no le afecta el equilibrio, no afecta el aparato vestibular, solo disminuye la audición.

   NOGUERA ANA (3.724.384) reconoció en su contenido y firma la documental cursante a los folios 260 y 261. A las preguntas formuladas por el actor, contestó entre otras cosas, lo siguiente: Explicó el procedimiento de medición; expresó que una de las causas de la hipoacusia es la exposición al ruido y también depende de exámenes previos para poder realizar un diagnóstico más exacto. A las repreguntas formuladas por las co-demandadas el testigo contestó, entre otras cosas, lo siguiente: Que el resultado del examen lo va dando el paciente, que hay que confiar en él; que existen formas de determinar si dice la verdad y si se repite puede o debe ser el resultado muy parecido; no sabe por qué otros exámenes que cursan en autos establecen un predominio de la enfermedad del lado derecho y otros en el izquierdo; otras causas de la enfermedad son los medicamentos, traumatismo, edad; que en su dictamen se basó en el interrogatorio realizado al paciente, a los hechos de su historia clínica. A las preguntas formuladas por el Juez, contestó, entre otras cosas lo siguiente: Que la Unidad Educativa de Audición y Lenguaje, ICOAL es una escuela del Ministerio de Educación y la parte clínica es una institución sin fines de lucro; que allí se esos exámenes porque la atención es rápida y tienen precios solidarios; tales exámenes también se realizan en el Hospital Central y en el G.L.; la edad y la hipoacusia es personal, depende de cada persona.

   DUBIN NINA (7.314.201) declaró en relación al informe médico previo realizado en fecha 23 de septiembre de 2003. A las preguntas formuladas por el actor, contestó entre otras cosas, lo siguiente: Que elaboró un informe preliminar sobre los estudios audiométricos solicitados e informes paraclínicos; que para su elaboración tomaron en cuenta algunos factores: La historia ocupacional, la permanencia en la empresa; el criterio clínico y los resultados de los exámenes paraclínicos, que ya tenía varios síntomas de hipoacusia; el criterio de higiene, que se realizan con las mediciones de sonido; el criterio epidemiológico, es decir, si existen otros trabajadores con problemas similares; en total son ocho criterios, en éste caso se verificaron cinco. Ella no certifica la incapacidad. Las co-demandadas no formularon repreguntas. A las preguntas formuladas por el Juez, contestó, entre otras cosas lo siguiente: Que el Inpsasel no realiza estudios audiométricos, los refieren a ICOAL o al Hospital Central; que es especialista en medicina del trabajo; que en las visitas realizadas en el sitio de trabajo los atendían representantes de la empresa, entre otros el Ingeniero CAPELLA; que levantaban informes y le enviaban original a la empresa y quedaba una copia en el expediente.

   CORDERO HÉCTOR (4.066.725) reconoció en su contenido y firma la documental cursante a los folios 262 y 263. A las preguntas formuladas por el actor, contestó entre otras cosas, que el actor padece hipoacusia, es decir, una disminución de la audición. Las co-demandadas no formularon repreguntas. A las preguntas formuladas por el Juez, contestó, entre otras cosas lo siguiente: Que la hipoacusia tiene predominio izquierdo; que cuando se realiza el examen el paciente está de espaldas; se basa en lo que éste oye, con cambios de frecuencia y lateral para evitar falsedad; que lo realizó en su consultorio y que es otorrinolaringólogo.

   Las declaraciones anteriores ratifican la situación de la empresa en relación a las condiciones de prevención, protección y medio ambiente de trabajo, así como lo relativo a la enfermedad sufrida por el trabajador.

   La ciudadana YESENIA ANTUNEZ (5.799.459) manifestó que trabaja para la codemandada DELL ´ACQUA como médico, en San J.d.Q., en el Departamento médico como médico residente, preservando la salud del trabajador, desde el 20 de enero de 1997, con ocho horas diarias, de lunes a viernes con un fin de semana disponible, alterna una semana en la mañana la otra en la tarde alternando con el Dr. R.R.. De los folios 397 al 639, desconoció los documentos cursantes a los folios 399, 400, 401, 402, 403, 404, 407, 4010, 411, 412, 413, 414, 415, 416, 417, 418, 419, 420, 421, 422, 423 425, 426, 427, 428, 429, 431, 432, 433, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 446, 448, 449, 451, 453, 454, 455, 457, 458, 459, 460, 461, 463, 464, 465, 468, 469, 471, 472, 473, 475, 481, 482, 483, 484, 485, 486, 487, 488, 489, 490, 493, 494, 495, 496, 497, 499, 501, 502, 503, 505, 506, 509, 510, 511, 512, 514, 515, 516, 517, 518, 519, 520, 521, 522, 523, 524, 525, 526, 527, 528, 529, 530, 531, 535, 542, 543, 544, 547, 548, 549, 550, 551, 552, 553, 554, 555, 559, 560, 562, 563, 564, 565, 566, 567, 573, 574, 575, 576, 577, 578, 579, 580, 581, 582, 584, 587, 588, 590, 591, 593, 594, 595, 596, 599, 600, 602, 606, 607, 608, 609, 610, 611, 612, 613, 614, 616, 617, 618, 619, 620, 621, 622, 623, 624, 625, 626, 627, 628, 629, 630, 631, 632, 633, 634, 635, 636, 637, 638 y 639. Del folio 712 al 765 desconoció las documentales insertas a los folios 713, 714, 715, 716, 718, 719, 721, 724, 727, 728, 731, 741 al 750, 751, 752, 753, 754, 756, 757, 758, 759, 760, 761, 762, 763 al 765. De las documentales insertas del folio 1092 al 1297 desconoció las insertas a los folios 1095, 1096, 1100, 1101, 1103, 1104, 1106, 1107, 1108, 1110, 1112, 1114, 1115, 1116, 1117, 1118, 1119, 1120, 1122, 1123, 1124, 1126, 1127, 1128, 1129, 1130, 1130, 1132, 1133, 1134, 1135, 1137, 1138, 1140, 1141, 1142, 1143, 1144, 1145, 1146, 1147, 1148, 1150, 1152, 1154, 1156, 1158, 1160, 1162, 1163, 1164, 1165, 1166, 1168, 1170, 1172, 1174, 1176, 1178, 1179, 1180, 1181, 1182, 1184, 1186, 1188, 1190, 1192, 1194, 1196, 1197, 1198, 1199, 1200, 1202, 1204, 1205, 1206, 1208, 1209, 1210, 1212, 1213, 1214, 1216, 1217, 1218, 1220, 1222, 1224, 1225, 1226, 1227, 1228, 1229, 1232, 1233, 1234, 1235, 1236, 1237, 1238, 1239, 1241, 1242, 1243, 1245, 1246, 1247, 1248, 1249, 1251, 1253, 1255, 1257, 1258, 1259, 1261, 1262, 1263, 1265, 1266, 1267, 1268, 1269, 1270, 1271, 1273, 1275, 1276, 1277, 1278, 1279, 1280, 1281, 1283, 1285, 1287, 1289, 1290, 1291, 1292, 1293, 1294, 1295 y 1297. El Juez en uso de sus facultades interrogó a la testigo quien entre otras cosas señalo: Que los exámenes que tradicionalmente se hacían de pre-empleo en la empresa consistían en un examen físico, de laboratorio y de rayos X, que posteriormente aproximadamente a partir del 2002 se comenzó a realizarles además de los anteriores rayos X de tórax de columna lumbo sacra y audiometrías y espirometría (funcionamiento pulmonar). En los exámenes pre-vacacionales se efectúa sólo el examen físico nada más. Si el estudio médico arroja otra cosa se ordenan exámenes adicionales, que tanto los exámenes pre y post vacaciones son preventivos y siempre se han hecho.

   El ciudadano O.C. (3.296.523) afirmó que laboraba para la codemandada DELL ´ ACQUA C.A. como ingeniero residente en la obra, tiene la responsabilidad técnica de la misma. De los folios 640 al 703, desconoció en su contenido y firma los documentos cursantes a los folios 641, 643, 644, 646, 647, 650, 651 y 663. A la pregunta formulada por el Juez contestó: Que se tratan de una serie de normas de seguridad dentro del túnel, manejo de todos los implementos de seguridad, cilindros, tiene que ver con los servicios eléctricos dentro del túnel son de aproximadamente de 2001 al inicio de este nuevo contrato que en la práctica se inició a mediados del 2002 no recuerda si antes de estas normas existieron otras. Posteriormente de los documentos que rielan del folio 1028 al 1091 desconoció los insertos a los folios: 1028, 1029, 1082, 1083, 1084, 1085, 1086, 1087, 1088, 1089, 1090, 1091 y 1092. A la pregunta formulada por el Juez contestó: Que tienen que ver con los planes de higiene y seguridad, inducciones al personal notificaciones de riesgos, mediciones de gases y mediciones de ruido se realizaron en mayo de 2002

   El ciudadano J.F.E. (5.781.065) manifestó que trabaja para DELL´ ACQUA en control de costos, se encarga de las valuaciones de obras y control de correspondencia contractual; de los documentos que rielan del folio 704 al 710, desconoció los cursantes a los folios 704, 706, 707, 708 y 709. A las preguntas formuladas por el Juez contestó que se tratan de notificaciones de riesgos realizadas por la empresa, que le han hecho una o dos veces la notificaciones de los riesgos que presta servicio desde febrero de 1995

   El ciudadano JORGE PEÑA (4.630.719) que trabaja en la Sala Técnica de la sociedad DELL ´ ACQUA de los documentos que rielan del folio 704 al 710 desconoció el 704, 705, 707, 708 ni el 709 A la pregunta formulada por el Juez manifestó que es un documento de seguridad que presta servicios para la demandada desde hace aproximadamente 13 años y que le han hecho varias veces las notificaciones de los riesgos. Además reconoció la documental inserta al folio 1302, participó como dibujante y como ese plano siempre lo están actualizando no puede decir la fecha exacta.

   El ciudadano GERARD LIETAERT (10.816.243) presta servicios en DELL ACQUA como gerente de control de calidad de la empresa, encargado de la calidad del proyecto y apoya el diseño de la obra. De los documentos que rielan del folio 766 al 788 desconoció de los cursantes a los folios 766, 767, 768, 769, 770, 771, 772, 773, 774, 775, 776, 777, 778, 779, 780, 781, 782, 783, 784, 785, 786, 787 y 788. A la pregunta formulada por el Juez manifestó que se tratan de mediciones de todas las áreas del túnel, se encarga nada más de la parte de ventilación, propiedades del aire, humedad, temperatura, presión del aire, la empresa cuenta con equipos propios para hacer as mediciones.

   El ciudadano M.P. (7.989.573), manifestó que presta servicios como Topógrafo de la sociedad DELL ´ ACQUA desde junio de 1999 de los documentos cursantes del folio 766 al 788, desconoció los documentos insertos a los folios 766, 767, 768, 769, 770, 771, 772, 773, 774, 775, 776, 777, 778, 779, 780, 781, 782, 783, 784, 785, 786, 787 y 788. Luego reconoció la documental inserta al folio 1302 pues participó en su elaboración, que cree que se hizo en 1999 cuando el llegó a la empresa pero que a medida que se va construyendo se va actualizando.

   El ciudadano ENZO RIZZI (3.714.573) manifestó que presta servicios en el Sistema Hidráulico como ingeniero inspector, inspecciona la ejecución de la obra, que comenzó a prestar servicios desde abril del 2002 de los documentos cursantes del folio 789 al 904, desconoció los insertos a los folios 789, 790, 792, 793, 794, 798, 799, 800, 801, 802, 803, 804, 805, 806, 807, 808, 809, 810, 811, 812, 813, 814, 815, 816, 817, 818, 819, 820, 821, 822, 823, 824, 825, 826, 827, 829, 830, 831, 831, 833, 834, 835, 836, 837, 838, 839, 840, 841, 842, 843, 844, 845, 846, 847, 848, 849, 850, ni del 851 al 864, ni del 866 al 904. A la pregunta formulada por el Juez respondió que se tratan de lecturas de las condiciones ambientales, porcentajes de gases, de oxigeno, de temperatura.

   Los anteriores reconocimientos carecen de valor alguno, porque la parte promovente ha utilizado en forma inadecuada la prueba, ya que éste mecanismo está previsto para la ratificación de documentos emanados de terceros y los anteriores deponentes prestan servicios para la demandada. Por lo expuesto carecen de valor probatorio, a tenor de lo establecido en el Artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   El ciudadano R.R. (7.330.491) afirmó que laboraba para la codemandada DELL ´ ACQUA C.A., como médico que entre sus funciones está proteger y velar por la salud de los trabajadores, que participa en los exámenes y en las evaluaciones. De los documentos que rielan del folio 361 al 366, desconoció los insertos a los folios 362, 363, 364 y 365 Y posteriormente, de los documentos que rielan del folio 397 al 639, no reconoció los insertos en los folios 397, 398, 399, 400, 401, 402, 402, 403, 404, 405, 406, 408, 409, 411, 412, 413, 414, 415, 417, 419, 420, 421, 424, 425, 426, 428, 429, 430, 432, 434, 435, 436, 443, 444, 445, 447, 449, 450, 451, 452, 453, 454, 455, 456, 457, 458, 461, 462, 466, 467, 468, 469, 470, 471, 474, 476, 477, 478, 479, 480, 481, 482, 489, 491, 492, 493, 496, 497, 498, 500, 501, 504, 505, 506, 507, 508, 512, 513, 514, 515, 518, 519, 520, 521, 522, 526, 527, 529, 532, 533, 534, 536, 537, 538, 539, 540, 541, 542, 543, 546, 555, 556, 557, 558, 559, 560, 561, 562, 563, 564, 565, 567, 569, 570, 571, 572, 573, 574, 575, 576, 578, 581, 582, 583, 584, 585, 586, 587, 588, 589, 590 al 596, 597, 598, 599, 600, 603, 604, 605, 610, 611, 614, 616, 617, 618, 619, 620, 621, 622, 623, 624, 625, 626, 628, 631, 632, 636 y 637. De los instrumentos consignados del folio 712 al 765 desconoció los siguientes: 712, 713, 714, 715, 716, 720, 722, 723, 725, 726, 729, 730, 732 y del 742 al 765. Finalmente de las documentales insertas del folio 1092 al 1297 desconoció las insertas a los folios 1092, 1093, 1094, 1096, 1097, 1098, 1099 1100, 1101, 1102, 1104, 1105, 1106, 1108, 1109, 1110, 1111, 1112, 1113, 1114, 1115, 1116, 1117, 1118, 1120, 1121, 1122, 1124, 1125, 1126, 1128, 1130, 1131, 1132, 1134, 1136, 1137, 1138, 1138, 1140, 1141, 1144, 1146, 1147, 1148, 1149, 1150, 1151, 1152, 1153, 1154, 1155, 1156, 1157, 1158, 1159, 1160, 1161, 1164, 1166, 1167, 1168,1169, 1170, 1171, 1172,1173, 1174, 1175, 1176, 1177, 1178, 1179, 1181, 1182, 1183, 1184, 1185, 1186, 1188, 1190, 1192, 1194, 1195, 1196, 1197, 1200, 1201, 1202, 1203, 1206, 1207, 1210, 1211, 1212, 1214, 1215, 1216, 1218, 1219, 1220, 1221, 1222, 1223, 1224, 1226, 1228, 1229, 1233, 1235, 1237, 1239, 1240, 1241, 1242, 1243, 1244, 1245, 1247, 1248, 1249, 1250, 1251, 1252, 1253, 1254, 1255, 1256, 1259, 1260, 1261, 1263, 1264, 1267, 1269, 1271, 1272, 1273, 1274, 1276, 1277, 1278, 1279, 1281, 1283, 1284, 1285, 1286, 1287,1288, 1289, 1291, 1293, 1295, 1296 y 1297. A las preguntas formuladas por la parte promovente (DELL ACQUA C.A.) respondió: Que si no está la prueba de audiometría pre-empleo fue porque a su ingreso no se le realizó esta prueba, porque él no iba a estar expuesto a altos niveles de ruido y además en la empresa se le iba a facilitar sus respectivos protectores auditivos, que conoce el túnel y que ingresado al mismo, que la hipoacusia bilateral a predominio izquierdo es una disminución de la agudeza auditiva (no oye bien) en ambos oídos con predominio del lado izquierdo y cuando se establece que la perdida de la audición es “0” quiere decir que el área conversacional está normal. A las repreguntas formuladas por el representante de la codemandada SISTEMA HIDRAULICO YACAMBU QUIBOR contestó que una persona con el área conversacional dentro de lo normal no se le puede negar el derecho al trabajo, si lo dotan de los instrumentos de protección auditiva perfectamente puede trabajar. A las repreguntas del actor contestó: Que no sabe que cargo ocupó el actor en la compañía, que no recuerda si necesitaba protección auditiva, que los cargos que necesitan protección son los que están en el frente de excavación, que le paga la demandada DELL ´ ACQUA, que es un otorrinolaringólogo el especialista que puede determinar una enfermedad del oído, y el medico ocupacional determina si una enfermedad es o no profesional con la opinión multidisciplinaria, los médicos tienen un equipo ORL para revisar y examinar el oído pero este no es el equipo para determinar si se oye o no, un equipo de protección protege de un 25 a un 30%.

   A éste testigo le es aplicable la valoración realizada al grupo anterior respecto del reconocimiento de documentos que hizo. Su declaración será valorada junto con la de los testigos que siguen.

   El ciudadano CORTEZ PEDRO (7.460.095) afirmó que laboraba para la codemandada DELL’ ACQUA C.A., como almacenista. A las preguntas del promovente contestó: Que su trabajo consiste ser encargado del almacén reciben todo el material que llega a la obra e igualmente le dan salida a los materiales y equipos de seguridad; que el procedimiento comienza cuando se contrata al personal luego una inducción sobre seguridad industrial se dirigen al almacén se le hace entrega del material inicial de higiene y seguridad industrial según el cargo, como cascos, camisas, pantalones, lentes, mascarilla doble cartucho, botas, y protectores auditivos tipo copa y anexo protectores auditivos desechables; se dividen como en cuatro partes las dotaciones dotación inicial, dotación por reposición cuando se le cambian los equipos porque se les dañan la botas, y además de eso esta la dotación diaria que son de mascarillas, tapones auditivos, guantes, y la otra dotación es la de la cláusula 69 de la convención colectiva que implica el cambio de ropa y zapatos de tres a cuatro veces al año. Que trabaja para la codemandada desde 1995, que conoce al actor y que sabe que se le suministró el material de seguridad tanto a él como a los otros trabajadores. A las repreguntas contestó: Que todas las veces que se le entrega el material de seguridad firma la planilla, pero en casos como en el de reposición se avisa es a través del supervisor del túnel quien es el que firma para hacerle llegar el material al trabajador; que es el trabajador quien firma la planilla; que son tres personas las que trabajan en almacén y que no recuerda por el tiempo cuantas veces se le entregó material al actor; que cuando la mina esta dura hay más desgaste en los guantes y porque cuando se desgastan hay que cambiarlos; que conoce el túnel que ha entrado como dos veces; que anteriormente el supervisor de la cuadrilla pasaba por el almacén y retiraba los tapones auditivos y las mascarillas desechables para llevárselas a los mineros que tenia a su cargo e igualmente se firmaban las planillas y de esos se dejaba constancias.

   El ciudadano R.R. (3.875.798) afirmó que laboraba para la codemandada DELL ACQUA como Ingeniero de Servicios de Túnel, que sus funciones son velar por el mantenimiento preventivo y correctivo del túnel que implica mantenimiento de la ventilación, drenaje, aguas blancas, vía férrea, aguas negras, requerimientos del frente de la excavación, y que los equipos estén en buen funcionamiento, que trabaja desde el año 1999 en DELL ACQUA y desde 1994 en el Proyecto con otra empresa. A las preguntas del promovente contestó: Que conoce el sistema de voladuras; que ese proceso consiste en la perforación del frente de excavación con unos equipos martillos especiales que puede ser un jumbo o manual, se perfora se hace la profundidad de los huecos donde se va a colocar el explosivo, se debe hacer a medio sección (la mitad de la sección) o la sección completa (cuando en base a un patrón de voladura que se establece se utiliza la mayor cantidad de explosivos que la sección permita) y depende del tipo de roca; se puede hacer una voladura cada 24 horas, se determina hacer una voladura, cuando se cumple el ciclo si una roca es buena, dura la perforación es mucho más larga la perforación se debe hacer a tres metros y van a ocasionar más escombros, no necesariamente se hacen perforaciones diarias todo depende de cómo se vaya en el ciclo, hay momentos en que se pueden hacer hasta 2 diarias, porque si un detonante no eliminó la roca se debe hacer nuevamente, no todos los detonantes explotan al mismo tiempo hay una secuencia, los fulminantes vienen diseñados por milisegundos; que cuando se va a hacer la voladura se retira todo el personal a 500 mts del frente de excavación, se retiran los equipos, iluminación, se desconectan los equipos por seguridad, todos se colocan sus protectores auditivos, casos, lentes, mascarillas, el supervisor le da la señal al electricista y una vez protegidos todos detrás de las máquinas se procede a la detonación. En este estado el apoderado de la codemandada DELL ACQUA solicito que el testigo viera las fotos que se encuentran consignadas en el asunto, el Juez acordó lo solicitado y una vez verificadas las mismas, el testigo contestó: que lo que se observa en la foto esos “trapos” rojos que tienen los mineros es una tradición que tienen traída de Colombia que es una creencia religiosa de usarlos para protegerse, que esos materiales no se les da la empresa, que les da los equipos de protección; en cuanto a que los trabajadores se les ve algodón en los oídos, señalo que no se protegen con los protectores auditivos porque en esa actividad que están realizando en la foto que es la armadura y en la recolección de escombros no necesita protegerse del ruido sin embargo se lo colocan para protegerse del polvo, los protectores que le exige la empresa son los auditivos tipo copa. A las preguntas realizadas por la codemandada SISTEMA HIDRÁULICO YACAMBÚ QUIBOR C.A. contestó que el horario dentro del túnel es de 8 horas, que es posible que en un turno no haya voladura, que la secuencia de la detonación dura de 1 a 5 segundos, que el ruido durante la perforación es solo mientras la máquina esta prendida cuando se perfora, que puede durar de 1 a hora, que después no hay ruido porque después se retira el material que el ruido es el que produce la pala hidráulica pero no están todos los trabajadores en el frente en ese momento porque se están recogiendo; que en el turno de 8 horas, los momentos de ruido son solo en las voladuras y las perforaciones; que la codemandada DELL ACQUA no ha realizado todo el túnel que ha habido otros consorcios OBRESCA QUELA, SNC LAVALIN, contratista española, una alemana, una canadiense. A las repreguntas contestó: Que conoce los niveles de ruido que se producen en el túnel que van desde 90 a 130 decibeles; que lo que provoca ruido es el martillo perforador, el martillo rompedor, las detonaciones el testigo, la locomotora es eléctrica no produce ruido lo que suena es el contacto de las base con el riel; observó las fotos nuevamente y señalo que a todos los trabajadores se les dota de materiales de seguridad; que cuando utilizan el trapo rojo es por creencia que lo pueden cargar o ponérselos donde quieran sino las desechables; que debe estar en el frente de excavación un personal de seguridad y el supervisor para verificar que cumplan con el uso de los implementos; que los protectores atenúan a 30 decibeles el ruido; que cree que la empresa DELL ACQUA está trabajando desde 1995, y luego desde 1999 porque hay varios contratos.

   El ciudadano A.P. (2.599.579) afirmó que laboraba para la codemandada DELL ACQUA en el área de Recursos Humanos. A las preguntas del promovente contestó: Que es analista de nómina en el área de recursos humanos; que conoció al actor; que el actor se inicio como auxiliar de carrilera fue ascendido a minero II y terminó como minero I; que las normas de la empresa en el área que trabaja es que producción hace el pedido y de allí el sindicato postula; se le manda a la inducción sobre riesgos en el área de seguridad y luego se le dota de los implementos de seguridad a utilizar pantalones, bragas, mascarillas, guantes, botas, etc.; que conoce que el actor de acuerdo al cargo que ocupó se le doto de su caso, mascarilla, guantes y todos lo implementos de seguridad que necesitan para entrar al túnel. A las preguntas del SISTEMA HIDRÁULICO YACAMBÚ QUIBOR C.A. contestó: que el trabajador para ingresar al túnel debe usar todos los implementos de seguridad de esto vela el supervisor inmediato y el jefe de seguridad. A las repreguntas contestó: Que le consta que al actor le habían entregado los implementos de seguridad, que se hace una dotación inicial que recibe todo el mundo como norma de la empresa, también hay dotaciones por deterioro, si se le rompe las botas, y también hay dotaciones colectivas; que no puede cuantificar el número de dotaciones que se le dio porque permanente se le están dando; que el no ordena la dotación ni las entrega; que debe estar en el expediente de él las dotaciones que recibió por que ellos firman cuando reciben el material que quien le entrega el material es el área de seguridad; las dotaciones más comunes de su cargos son los guantes de carnaza, los protectores auditivos, y las mascarillas, que le consta que le entregaban los instrumentos de seguridad porque cada trabajador tiene su expediente; que es norma de la empresa hacerle el examen pre-empleo y que al actor se le hizo.

   El ciudadano AROCHA ÁNGEL (8.453.652) afirmó que laboraba para la codemandada DELL ACQUA C.A. como jefe de almacén. A las preguntas del promovente contestó: Que trabaja desde 1995 para la codemandada, que conoce al actor y recuerda que trabajó en la codemandada, que el procedimiento es que Recursos humanos los selecciona, luego va al servicio médico, se le da inducción sobre seguridad industrial, se llena la planilla de retiro de material y va al almacén, se le entrega la dotación y el trabajador firma el recibo; que recuerda que el actor empezó como auxiliar de carrilera y después paso a ser minero, que para ese cargo se le entregan guantes, pantalón camisas, masacrillas, protectores auditivos, botas; que hay otras dotaciones distintas a la dotación inicial como la contractual que es 4 veces al año camisa y pantalón y cada 3 meses zapatos además hay dotaciones para reponer equipos que se dañen o deterioren. A las preguntas formuladas por el SISTEMA HIDRÁULICO YACAMBÚ QUIBOR C.A. contestó que al actor se le dieron las dotaciones de equipos de seguridad. A las repreguntas contestó: Que es difícil decir la cantidad de veces que se le doto de material de seguridad al actor, pero que si le consta que se le entregaron, ellos firmaban las planillas cuando recibían el material pero hay excepciones que es cuando el trabajador está en el túnel y entonces se le manda a través del supervisor; que el examen médico que le hacen a los trabajadores antes de ingresar se denomina pre-empleo.

   El ciudadano LOBO RAFAEL (3.992.453), afirmó que presta servicios como gerente de seguridad desde 13 de febrero de 2002. Reconoció expresamente el contenido de la documental cursante al folio 298 consistente de Descripción de Cargo, y desconoció los instrumentos insertos del folio 906 al 1027 relativo al Plan de Seguridad Integral del Sistema Hidráulico Yacambú Quibor C.A. y reconoció el contenido y firma de la documental inserta del folio 1029 al 1081 consistente del Programa de higiene y seguridad ocupacional y del 1082 al 1091 consistentes de un Plan de Acción para la Terminación de la Excavación y Revestimientos del Túnel de Trasvase. A las preguntas del promovente contestó: Que la inducción se le hace a todos los trabajadores cuando ingresan los trabajadores al túnel para darle conciencia de las labores que va a realizar y que conozcan los riesgos a los que van a ser expuestos; que los trabajadores que ingresan al túnel reciben una orientación específica que se hace en función de cada puesto; que hay un inventario de riesgos por el ciclo de producción considerando los cargos por ejemplo el minero que es el trabajador quien está en el frente de excavación y las actividades que realiza generan una serie de riesgos que se le dan a conocer así como también se les proporciona de todos los complementos de seguridad consistentes en botas de seguridad, mascarillas, guantes, botas, protectores auditivos; que cuando el llegó al proyecto recibió un plan de seguridad ya establecido y en virtud de que el contrato trajo una serie de condiciones se elaboraron una serie de documentos acordes con la normativa vigente y las exigencias del cliente, que ha estado presente desde el año 2002 en todas las inspecciones realizadas por INPSASEL y la Unidad de Supervisión; que cuando ellos se presentan por ejemplo el Ministerio del Trabajo cuando se presenta pide que un grupo de personas ingresen al túnel cuando se va a llevar la comida, una vez que llega al frente de excavación, llegan a la hora de la comida y el personal no esta laborando se paralizan las actividades porque el personal almuerza y tiene su periodo de reposo, duran muy poco tiempo; luego salen en la platina, que es una especie de transporte que estos funcionarios no llevan ningún tipo de medición ellos llevan papel y lápiz, hacen sus observaciones, se reúnen en una sala hacen algunas preguntas y se van: Luego el comportamiento de INPSASEL es diferente ellos llegan con una orden escrita a mano piden una serie de documentos unas personas se encargan de organizarles la documentación y hay otros que visitan las instalaciones del túnel, no han hecho tampoco mediciones emiten criterios personales sin ningún aparato, ellos cuando van a ser inspecciones no avisan. Para cada turno de trabajo se deben hacer mediciones de rudo, gas metano, oxigeno, también se hacen estudios de ventilación con un seguimiento desde cómo funcionan los ventiladores, el cliente SISTEMA HIDRÁULICO YACAMBÚ QUIBOR C.A. tambien realiza mediciones y además contratan otras empresas para que hagan mediciones de polvo y ruido y una empresa extranjera les calibra los equipos de mediciones. El SISTEMA HIDRÁULICO YACAMBÚ QUIBOR C.A. hizo preguntas. A las repreguntas contestó: que cuando les llegan los funcionarios el comportamiento es diferente el Ministerio del Trabajo no elabora informes en la empresa ellos van observan y luego se van en el 2002 hicieron una inspección y fue hasta año y medio después que los llegó el informe; INPSASEL cuando fue lleno un informe a mano el día de la inspección y quedo en remitirles uno definitivo pero hasta la fecha no lo han recibido. Que cuando les llego el informe año y mes después fue que les llegó y les informaron que no lo habían mandado por faltas de firmas y una vez recibido fue que lo firmaron como recibidos; INPSASEL levanta el informe a mano, cuando hacen las inspecciones siempre van acompañados de trabajadores de la empresa, cuando INPSASEL llega pide una serie de documentos: Programa de seguridad e higiene, revisan los expedientes médicos, informe mensual de seguridad y salud, plan de mantenimiento de la obra, informes de morbilidad, entrenamiento de las charlas de inducción entre otros; que cuando llegan a visitarlos le entrevistan a todos los del departamento de seguridad, se les emiten criterios de la gestión que se esta realizando, que los estudios que realizan sobre mediciones de ruido, gas, ventilación en la obra se le han entregado a INPSASEL y al Ministerio del Trabajo.

   Respecto al reconocimiento de documentos realizado por éste declarante, carece de todo valor probatorio porque presta servicios para la demandada y son documentos emanados de ella los que ha venido a reconocer, tal y como ya se estableció en el texto de ésta decisión.

   Los testigos son contestes en declarar que en la sede de la demandada, concretamente en el túnel de trasvase se han tomado algunas medidas para la prevención y protección contra accidentes y enfermedades profesionales; se puede evidenciar que la demandada giraba instrucciones a los trabajadores sobre la prevención, higiene y seguridad industrial.

   También se debe destacar que los testigos no especificaron en sus deposiciones el alcance de las instrucciones en las distintas áreas y labores; el contenido y tiempo de tal adiestramiento no quedó preciso; y si tal actividad estaba regulada formalmente, si estaba autorizado y controlado su contenido por la autoridad administrativa correspondiente.

   El Juzgador infiere del material probatorio que la demandada en enero de 2000 elaboró un plan de seguridad integral en la obra, de cuya aplicación y resultados no hay medios de verificación; y en junio de 2002 el programa de seguridad e higiene ocupacional; y la relación de trabajo que nos ocupa terminó antes.

   Como se puede apreciar, no consta en autos que la demandada se sometiera a los controles y requisitos específicamente determinados en la Ley y demás normativa de rango infra legal, tal y como se desprende de las actuaciones realizadas por la autoridad administrativa del trabajo.

   El hecho de que el empleador les facilite a los trabajadores los implementos de seguridad industrial y que las funciones del Comité de Higiene y Seguridad Industrial previsto en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo se ejercieran en forma intermitente y sin la aprobación de la autoridad administrativa del trabajo no son suficientes para considerar que se cumplía cabalmente con las normas de prevención, higiene y seguridad industrial, tal y como lo afirmó la demandada al contestar las pretensiones del actor.

   Se observa que los incumplimientos de las normas sobre prevención, higiene y seguridad en el trabajo en que incurrió el empleador deben calificarse como graves, dada la relevancia de la obra en sentido social y económico, y la alta peligrosidad de su ejecución. Su actitud de negarse a cumplir normas cuyo fundamento se encuentra en lo más alto del ordenamiento jurídico; o de establecer mecanismos paralelos de cumplimiento impide el control por la autoridad competente. Se trata de hechos ilícitos que no pueden, en el corto, mediano o largo plazo constituirse en mecanismo de evasión de la responsabilidad frente a las enfermedades o accidentes profesionales que puedan sufrir los trabajadores.

   Por todo lo expuesto, el Juzgador declara que la sociedad mercantil demandada no cumplía en forma legal sus deberes relacionados con la prevención, higiene y seguridad industrial. Así se establece.

5. - Procedencia de las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo

   En el libelo se solicitan una serie de indemnizaciones ocasionadas por una incapacidad parcial y permanente.

   5.1.- Con respecto a la indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo:

   Se deja constancia que los testigos no declararon sobre la situación específica del actor; tan sólo hicieron comentarios generales de cómo “debió” prestar sus servicios, cuáles eran las actividades que “debía” cumplir según su cargo, pero de sus deposiciones el Juzgador no puede apreciar que éstos tuvieron conocimiento directo de los hechos.

   Al folio 10 del asunto corre inserto informe médico suscrito por la Dra. AIDYN PEREIRA, Coordinadora del Ursat Lara, médico adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en el cual se determina que el actor padece una hipoacusia neurosensorial con predominio derecho, enfermedad profesional que le ocasiona al trabajador una incapacidad parcial y permanente, documento público que se valora plenamente, a tenor de lo establecido en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que no fue tachado ni impugnado en la oportunidad procesal correspondiente.

   Tal diagnóstico es ratificado parcialmente por el informe de accidente que riela al folio 20 (y también a los folios 1391 y 1392), de fecha 10 de junio de 2002, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, documento público que se valora plenamente, a tenor de lo establecido en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que no fue tachado ni impugnado en la oportunidad procesal correspondiente.

   Del folio 260 al 268 rielan otra serie de exámenes que arrojan el mismo resultado, una afectación en la audición del actor, a pesar de que se mantenga en condiciones normales para el lenguaje.

   Del folio 1401 al 1408, corre inserto informe remitido por la Ursat-Lara, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, suscrito por el Dr. R.N.F., médico especialista en salud ocupacional, que llega a las mismas conclusiones indicadas.

   Todos los pronunciamientos anteriores, varios de ellos emanados de la autoridad administrativa del trabajo, han coincidido en el diagnóstico indicado inicialmente, lo cual es suficiente para que el Juzgador declare procedente la indemnización prevista en el Artículo 33, Parágrafo, N° 3, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo equivalente a tres años de salario (1.095 días) que multiplicados por el salario establecido en esta decisión (Bs. 44.405,86) arroja la cantidad de Bs. 48.624.416,70, menos lo pagado en la transacción de fecha 29 de julio de 2002 (Bs. 20.465.659,50) restan Bs. 28.158.757,20 que deberá pagar la demandada al actor. Así se establece.

   5.2.- La parte actora solicita que la indemnización anterior se cuantifique con un 120% de recargo, conforme a lo establecido en la cláusula 41 de la Convención Colectiva de la Construcción, Madera, Conexos y Similares de Venezuela inserta del folio 61 al 89.

   La parte demandada negó tal posibilidad porque la cláusula en cuestión sólo es aplicable a los trabajadores que no están protegidos por la seguridad social.

   El texto de la cláusula invocada es el siguiente:

   En los casos de incapacidad parcial, absoluta y permanente de un trabajador, debida a enfermedad profesional o accidente de trabajo, las indemnizaciones que proceden por tal concepto serán calculadas con arreglo a lo estatuido por el Título VIII de la Ley Orgánica del Trabajo, y estarán sujetas a los límites que allí se establecen. Esta obligación sólo será pagadera cuando el trabajador no esté protegido por el Seguro Social Obligatorio.

   La Cámara conviene en aumentar un ciento vente por ciento (120%) las cantidades que se obtengan mediante la aplicación de la primera parte de ésta cláusula, todo ello sin perjuicio de lo que establezca la Ley Orgánica del Medio Ambiente y Condiciones de Trabajo en los casos contemplados en ésta cláusula.

   Como se puede apreciar de la cristalina redacción de la cláusula, ésta restringe su ámbito de aplicación personal a los trabajadores que no están protegidos por la seguridad social, y en el presente caso el actor estaba inscrito en el instituto correspondiente, tal y como se ha señalado al analizar la prueba documental en esta misma sentencia. Por lo expuesto, se declara improcedente el ajuste solicitado por el actor. Así se establece.-

6. - Indemnizaciones por daño material y moral demandado.

   El Artículo 1196 del Código Civil establece:

   Artículo 1.196.- La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.

   El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.

   El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima.

   El Artículo 1196 establece varios presupuestos para la procedencia de indemnizaciones por daño causado: (A) lesión corporal; (B) atentado al honor, a su reputación o a los de su familia; (C) atentado contra la libertad personal; (4) violación de domicilio; o (D) violación de un secreto.

   En el presente caso, se trata obviamente de una indemnización por la lesión corporal sufrida por el actor en su órgano auditivo, conforme ya se declaró en esta sentencia.

   La norma también establece la extensión de la reparación: se debe extender a todo daño (A) material y (B) moral causado (Artículo 1196 Código Civil).

   Respecto a los daños materiales, el actor demanda 158.143.732,50, fundado entre otras cosas, en lo siguiente:

   El lucro cesante se produce como consecuencia de estar sufriendo de una incapacidad parcial y permanente para mis ocupaciones habituales, lo que conlleva a una inactividad o discapacidad para el trabajo con y por motivo de un padecimiento proveniente de una enfermedad que me inhabilita en mi capacidad de trabajar y me obliga a permanecer fuera del campo laboral

   No consta en autos la inhabilitación que refiere el actor; tan sólo una limitación de sus facultades auditivas; una incapacidad parcial y permanente que le exige adaptarse a su nueva situación y para ello requiere orientación profesional sobre las actividades que puede ejecutar en su condición y realizar cursos y/o talleres de adiestramiento para volver al campo laboral.

   Por todo lo expuesto, se condena a la parte demandada a pagar a título de indemnización por los daños materiales causados al actor la cantidad de Bs. 5.000.000,00. Así se establece.-

   Respecto al daño moral, la parte actora solicita una indemnización equivalente a Bs. 158.143.732,50, sin señalar cuáles han sido los padecimientos afectivos o psicológicos; el dolor físico o la situación específica que ha generado la enfermedad, además del diagnóstico realizado por los especialistas.

   Se deja constancia que al folio 300 riela documento emanado de la demandada en el cual afirma que la relación de trabajo finalizó por despido ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en la Forma 14-03, hecho éste que la parte no alegó como detonante de alguna dolencia moral del actor y por lo cual no se tomará en cuenta.

   Debe destacar el Juzgador que el trabajador sufre de una incapacidad parcial y permanente, por lo que no ha perdido totalmente sus aptitudes para el trabajo.

   No consta en autos las condiciones sociales del trabajador; cuántas cargas de familia soporta; cuál es su formación académica y si realiza otras actividades, como artísticas y culturales.

   Tampoco consta en autos si dicha enfermedad le ha causado algún dolor físico excesivo al trabajador; tampoco consta el grado de angustia de estar afectado del sentido de la audición; no existen estudios psicológicos, psiquiátricos en los cuales conste la situación de la salud mental del actor; no consta en autos estudio social y familiar que refleje alguna alteración en sus relaciones afectivas.

   Por todo lo expuesto, se declara improcedente la indemnización demandada por daño moral. Así se establece.-

7. - Indización.

   Se ordena practicar una experticia complementaria del fallo con la finalidad de ajustar las cantidades condenadas a pagar al índice inflacionario.

   La experticia la realizará un experto designado por el Juzgado de la Ejecución, quien al hacer el nombramiento deberá fijarle sus honorarios, que deberá pagar la demandada. En caso de falta de pago, podrá el actor subrogarse en el pago del experto y acumular esa cantidad a lo que le corresponda ejecutar.

   Lo condenado a pagar por las indemnizaciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo se indizará desde la fecha de presentación de la demanda.

   Lo condenado a pagar por daño moral se indizará desde la fecha en que se proceda a la ejecución de la sentencia definitivamente firme.

   D I S P O S I T I V O

   Por todos los razonamientos de hecho y de Derecho expuestos, el Juez Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara; administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por la autoridad que le confieren la Ley y el Derecho, DECIDE:

Parcialmente con lugar la demanda y condena a la demandada a pagar al actor las cantidades que se han determinado en la parte motiva de ésta sentencia y que se dan aquí por reproducidas, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo ordenada.

No hay condenatoria en costas por el vencimiento recíproco.

Dictada en Barquisimeto, el 28 de marzo de 2005. Años 194° de la Independencia y 146° de la Federación.

Abogado J.M.A.C.

Juez

Abogado Lorely Pineda

Secretaria

En esta misma fecha, siendo las 3:28 p.m., se publicó la anterior sentencia.

La Secretaria

JMAC/njav/lc/lp