Decisión nº -- de Juzgado Undécimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de Zulia, de 5 de Abril de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO UNDÉCIMO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

EXPEDIENTE Nº 822-2002

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

VISTO: CON INFORMES DE AMBAS PARTES

Se inicia la presente causa con formal demanda que se recibe del juzgado distribuidor el quince (15) de Noviembre del dos mil dos (2002) y es admitida por este Tribunal el veinte y dos (22) de Noviembre del dos mil dos (2002), demanda esta que incoa el ciudadano J.D.L.R.A.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.512.184, y domiciliado en el Municipio San F.d.E.Z., representado judicialmente por los profesionales del derecho, M.A. y E.B.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 24.100 y 46.403 respectivamente, en contra de la Sociedad Mercantil TRASPORTE CONSOLIDADO MARACAIBO C.A., registrado por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el N° 49, tomo 11-A, ubicada en la avenida 68, de la Zona Industrial, segunda etapa, en Jurisdicción del Municipio San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la persona de su Gerente General ciudadano A.M., venezolano, mayor de edad, y de este domicilio, representado judicialmente por los abogado H.M.U., A.E.R., A.G., H.R., V.A.G. y D.S., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 14.695, 23.529, 71.757, 76.973, 83.389 y 84.379 respectivamente, de este domicilio, por PRESTACIONES SOCIALES, donde alega la accionánte que desde el trece (13) de marzo del dos mil uno (2001) fecha en la que empezó su relación laboral, en el desarrollo de su cargo devengaba el veinte por ciento (20%) de lo recaudado diariamente con ocasión a su servicio como chofer de la ruta Delicias a la precitada patronal, en un horario comprendido de cinco de la mañana (05:00am) a ocho y treinta de la noche (08:30pm), por un tiempo de un (01) año, cinco (05) meses y siete (07) días, puesto que el día veinte (20) de agosto del dos mil dos (2002) alega que fue despedido sin previo aviso ni justificación, además se le informó que no le correspondía ningún tipo de prestaciones sociales. Puesto a que su remuneración era del veinte por ciento de lo obtenido en el día toma como monto mínimo por carga de pasajeros la cantidad de SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 75.000,oo) cuyo veinte porciento (20%) es la cantidad de QUINCE MIL BOLÍVARES DIARIOS (Bs. 15.000,oo) de lunes a viernes, devengando el año anterior a su despido por comisiones la cantidad de CINCO MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 5.400.000,oo) y al ser dividido por doce (12) da un salario mensual de CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 450.000,oo) cuyo monto es la base para el calculo de sus prestaciones sociales el cual al dividirlo entre treinta (30) da la cantidad de salario diario de QUINCE MIL BOLÍVARES (Bs. 15.000,oo) por lo que procede a demandar a la patronal por:

1) PREAVISO: A razón de treinta (30) días multiplicados por su salario básico diario de QUINCE MIL BOLÍVARES (Bs. 15.000,oo) da un total de CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 450.000,oo) siguiendo lo estipulado por los artículos 104 y 106 de la Ley Orgánica del Trabajo.

2) INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO: A razón de sesenta (60) días multiplicados por su salario integral diario de DIEZ Y SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA BOLÍVARES (Bs. 16.830,oo) da un total de UN MILLÓN NUEVE MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.009.800,oo) siguiendo lo estipulado por el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

3) ANTIGÜEDAD ADICIONAL: A razón de dos (02) días multiplicados por su salario básico diario de QUINCE MIL BOLÍVARES (Bs. 15.000,oo) da un total de TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.000,oo) siguiendo lo estipulado por el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

4) INDEMNIZACIÓN: A razón de treinta (30) días multiplicados por su salario integral diario de DIEZ Y SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA BOLÍVARES (Bs. 16.830,oo) da un total de QUINIENTOS CUATRO MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 504.900,oo) siguiendo lo estipulado por el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

5) BONO VACACIONAL: A razón de siete (07) días multiplicados por su salario básico diario de QUINCE MIL BOLÍVARES (Bs. 15.000,oo) da un total de CIENTO CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 105.000,oo) siguiendo lo estipulado por el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo.

6) VACACIONES VENCIDAS: A razón de quince (15) días multiplicados por su salario básico diario de QUINCE MIL BOLÍVARES (Bs. 15.000,oo) da un total de DOSCIENTOS VEINTE Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 225.000,oo) siguiendo lo estipulado por el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo.

7) VACACIONES FRACCIONADAS: A razón de nueve coma seis (9,6) días multiplicados por su salario básico diario de QUINCE MIL BOLÍVARES (Bs. 15.000,oo) da un total de CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs. 144.000,oo) siguiendo lo estipulado por el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

8) UTILIDADES PENDIENTES DEL AÑO 2001: por diez (10) meses laborados, obtendría la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 375.000,oo).

9) UTILIDADES FRACCIONADAS: La cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 300.000,oo).

Dando así una estimación inicial de TRES MILLONES CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 3.139.700,oo).

En fechas seis (06) de diciembre del dos mil dos (2002) y diez y seis (16) de enero del dos mil tres (2003) se cumplieron los actos relativos a la citación personal de la demandada patronal en la persona de su Gerente Personal A.M., conforme a lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica del Trabajo. Siendo necesario luego de la citación cartelaria el nombramiento de defensor Ad-Litem conforme al artículo 50 de la Ley Orgánica del Trabajo cargo que le ha sido designado a la abogado BELICE R.P., inscrita debidamente en el Inpreabogado bajo el N° 19.496, titular de la cédula de identidad N° 4.325.430, quien acepto el cargo. Posteriormente la parte demandada presentó escrito de contestación de a la demanda donde opusieron el defecto de forma previsto en el artículos 346 ordinal 6° y 340, en base a que no están llenos los requisitos de forma de la demanda. A lo que la parte demandante se opuso y señaló que si había llenado tales requisitos por medio de escrito de fecha trece (13) de mayo del dos mil tres (2003). Y acogiéndose la parte demandada al criterio jurisprudencial procede a contestar el fondo de la demanda.

El veinte (20) de mayo del dos mil tres (2003) la parte demandante presentó escrito de contestación a la demanda donde negó, rechazó y contradijo todos y cada uno de los hechos así como de los derechos invocados por la parte demandada en su acto libelar, también negó que el demandante hubiese trabajado para la empresa y que se le asignaran otras rutas ocasionales así como también negaron que el ciudadano A.M. trabajara en la empresa, es decir completo sus rechazos negando la existencia de la relación laboral.

Posteriormente una vez aperturado el estadium procesal para la promoción y evacuación probatoria las partes lo hicieron de la forma que prosigue:

PROMOCIÓN Y EVACUACIÓN PROBATORIA

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

1) Invocó el mérito favorable que arrojen las catas del expediente de narras. Se aplica de conformidad con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.

2) DOCUMENTALES:

3.1) Citación N° 06643, emanada del Instituto Municipal de Transporte Colectivo U.d.P.d.M.M. al ciudadano demandante. Con relación a esta documental observa este Tribunal que la misma constituye una copia fotostática de un documento emanado de un tercero, prueba esta que a su vez fue impugnada por la contraparte; por lo que no se da valor probatorio alguno a tal probanza, todo de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y en virtud de que no fue requerido el informe sobre el hecho que se pretende probar con la misma. ASÍ SE DECIDE.

3.2) Promovió siete (07) fichas de control de la unidad N° 094, Transporte Consolidado Maracaibo, conducido por el demandante, código 5991 e identificación del conductor. En cuanto a estas fichas de control e identificación se observa que estas carecen de algún tipo de identificación donde se constate que las mismas hayan sido emitidas o emanadas de la patronal demandada, por lo que a juicio de este Tribunal no dan certeza de las circunstancias de hecho que se pretende probar, máxime cuando los mismos han sido impugnados por la contraparte y no hechos valer por su promovente, en consecuencia se desechan como pruebas a favor del actor conforme a lo previsto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.

3.3) Planillas para informe sobre anomalías de la unidad N° 094, conducida por el demandante, signada con el N° 0881, entregada por la empresa en fecha doce (12) y veinte y cinco (25) de agosto. Código 5991. Dichos instrumentos fueron impugnados por la contraparte y no ratificados por su promovente, por otra parte, del contenido de los mismos no se observa aceptación alguna de las partes contendientes en el presente juicio, por lo que a criterio de este Tribunal la misma no constituye prueba que pueda demostrar las circunstancias de hecho que alega la parte actora, de conformidad con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.

3.5) Solicitó a esta sala oficiase al ciudadano F.D., Director General del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Autónomo de Maracaibo del Estado Zulia. En cuanto a este informe requerido a la Dirección General del Instituto de Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Del conjunto de actos que conforman este informe puede evidenciarse solo en el acto de reporte de accidente la calificación de operador del actor y la identificación como propietario de la empresa demandada “TRANSPORTE CONSOLIDADOS MARACAIBO”. Prueba esta que al emanar de un órgano administrativo del estado le imprime certeza a las alegaciones del actor a los efectos de demostrar el elemento de ajenidad que caracteriza la relación laboral, entendiendo que esta fue dirigida a una persona natural, pero con el carácter de representante del referido órgano administrativo, lo cual no la resta la posibilidad de ser admitida y evacuada por este Tribunal. En consecuencia se le da valor de indicio de conformidad con el artículo 510 ejusdem. Más aun cuando la contraparte no logró desecharlas con alguna contraprueba, pues se bastó con impugnarlos, aun cuando no emanaban de ellos. ASÍ SE DECIDE.

3.6) Solicitó a esta sala oficiase al Instituto Municipal de Transporte Colectivo U.P.d.M.M. (IMTCUMA); prueba esta a la que se le da valor de indicio y se concatena con las demás pruebas, de conformidad con el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil por cuanto su contenido se aprecio relacionado con los hechos alegados por el actor. ASÍ SE VALORA.

3.7) Consignó camisa entregada por la demandada, como uniforme como operador de unidades. Concluye esta juzgadora que la misma constituye un documento en su más amplia acepción, tal como lo entiende F.C.; en su obra “La Prueba Civil” (criterio al que se adhiere H.D.E., E.C. COUTURE y A.R.R.); y que estaría constituida por cualquier bien mueble susceptible de representar un hecho históricamente considerado. En el caso de autos nos hallamos ante un prenda de vestir confeccionada en tela color amarillo, manga corta, con cinco botones color amarillo, con un bolsillo y se observa un logo pintado en color azul y las iniciales T.M.C. que sin lugar a dudas constituye un bien mueble en tanto puede trasladarse de un lugar a otro, y como quiera que la misma no fue desechada por la contraparte, esta juzgadora tiene la certeza de que la misma pertenece a ella, sin embargo como quiera que el trabajador no demostró su uso personal, este Tribunal le confiere el valor de presunción Hominis de acuerdo a lo sancionado en el artículo 1399 del Código Civil en concordancia con el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, y la máxima de experiencia que advierte del habito corporativo o gerencial de identificar el personal que labora con un logo y la denominación de la empresa. Más aun cuando la parte demandada en su escrito de informes reconoce expresamente “(…) que no es más que una camisa con un logo de nuestra representada a la cual han tenido acceso nuestros trabajadores, allegados, relacionados, etc. (…)”. Por lo que así se valora de conformidad con la parte in fine del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 313 numeral 2 ejusdem. ASÍ SE DECIDE.

3) TESTIMONIALES: de los ciudadanos W.E.P., B.D.C.P., F.M., V.B., A.E.C. y M.R., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nros. 13.830.147, 5.828.272, 7.791.736, 7.792.722, 7.774.593 y 7.763.145 respectivamente. La testigo V.B. portadora de la cédula de identidad N° 7.792.722, en sus deposiciones queda conteste al reconocer las circunstancias de hecho que distingue la relación laboral entre el ciudadano J.D.L.R.A.O., y TRANSPORTE CONSOLIDADO MARACAIBO, C.A., la manifestar el conocimiento y constancia que trabajó para la sociedad mercantil demandada; así se desprende de las respuestas suministradas a las preguntas 2 y 3, por otra parte al ser repreguntado por la contraparte no incurrió en alguna contradicción. Por lo cual se valora esta testimonial en su justo valor probatorio a favor de su promovente, de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE VALORA.

En cuanto al testimonio del ciudadano A.E.C.R. titular de la cédula de identidad N° 7.774.593, al ser interrogado en la pregunta primera “(…) si conoce de trato, vista y comunicación al ciudadano J.D.L.R.A.O.?, contestó “lo conozco de vista”. Con tal afirmación el testigo demostró un conocimiento incompleto de los hechos que se discuten en la presente causa, así también se evidencia de las respuestas restantes formuladas, por tanto no le merece fe a esta juzgadora a los fines de su promovente, en consecuencia se desecha esta testimonial de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE VALORA.

El testigo M.R. titular de la cédula de identidad N° 7.763.145 observa este Tribunal del contenido del interrogatorio formulado que el testigo demuestra tener conocimiento de las circunstancias de hecho que involucran la relación laboral que se discute en este juicio, en especial en cuanto a la prestación del servicio y la ajenidad, en la preguntas 2, 3, 4, 5, 6 y 7. De igual forma puede apreciarse que al ser repreguntado no se contradijo en sus dichos. En consecuencia se aprecia esta testimonial jurada a favor de su promovente de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE VALORA.

En cuanto al testigo W.E.P.P., observa el Tribunal que al ser repreguntado entra en contradicción con las repuestas dadas, en especial ante las repreguntas primera y segunda y en cuanto al hecho circunstancial del despido manifestó con la respuesta a la repregunta sexta tener solo un conocimiento referencial cuando responde “bueno al ciudadano no le hice mas transporte, porque mis compañeros me dijeron que el ya estaba despedido, y le hice transporte aproximadamente por tres o cuatro meses.”, por lo que se desecha esta testimonial. Todo de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE VALORA.

El testigo F.A.R.M.M., titular de la cédula de identidad N° 7.791.736, con sus deposiciones ha demostrado circunstancias de hecho concernientes a la relación laboral, en especial la ajenidad y la prestación de servicios, en todas sus repuestas se evidencia un estado de conocimiento de la labor que prestaba el trabajador hoy demandante, en especial cuando en sus respuestas afirmó “bueno nosotros teníamos que estar en la empresa a las cinco de la mañana, porque a través de un listado éramos distribuidos por los superiores, muchas veces no teníamos una ruta fija porque podíamos cubrir una ruta hoy, y otra mañana, aunque mayormente a una lo destinaban a una ruta. Esto pasaba del cambio de ruta cuando rotaban el personal o cuando había una ruta con muy pocos operadores, el señor AGUILAR llego a cubrir la ruta de circunvalación dos Rotaria y Delicia.” Por lo que se evidencia el tipo de horario y la determinación de una subordinación para con la patronal hoy demandada. De igual con la pregunta sexta, se comprueba el cumplimiento de ciertas reglas para la prestación de servicios cuando manifestó “en la mañana, antes de salir de la empresa el supervisor tomaba los que determinaban ellos el torniquete inicial que es la numeración de la máquina, lo tomaban sobre un papel, que ellos elaboraban o lo mandaban a elaborar no se, y ellos allí ponían el nombre del operador y el numero de unidad y el torniquete inicial. Era cuando entonces le determinaba a uno que ruta iba.” Con lo cual se refleja la circunstancia de subordinación, por otra parte este testigo al ser repreguntado no entró en contradicción en sus dichos, por lo que se aprecia a favor de su promovente y como prueba de las afirmaciones de hechos circunscritos en su escrito libelar. ASÍ SE VALORA en atención al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

En lo que respecta a la testimonial de la ciudadana B.D.C.P., este Tribunal no tiene materia sobre la cual realizar algún juicio de valor por cuanto tal testimonial no fue evacuada en el día y hora fijada, por haber sido declarado desierto el acto. ASÍ SE DECIDE.

4) PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS: Solicita conforme al artículo 436 del Código de Procedimiento Civil que la patronal demandada exhiba ante esta sala los originales de las fichas o cartones de control de la unidad N° 094. Estos fueron consignados en original e impugnadas a su vez por la parte demandada, más sin embargo en la oportunidad de su análisis y valoración fueron desechadas al no evidenciarse en ellos algún vestigio o señal que la identificara como emanados de la empresa demandada. Fueron además promovidas como pruebas de exhibición, constituyéndose con ello una prueba aparte de la anterior por cuanto entiende esta sentenciadora que la parte actora quiere hacer valer el control que se encuentra en manos de su adversario, esto es la patronal demandada TRANSPORTE CONSOLIDADO MARACAIBO, C.A., y esto es así por cuanto ha sido criterio doctrinario y jurisprudencial reiterado que en la relación de trabajo el patrono tiene la ventaja al poseer o tener en sus manos la mayoría de las pruebas que demuestran las circunstancias y situaciones derivadas de ese vinculo. Entendido así, como otra probanza, este Tribunal puntualiza que dentro de la ordenación del proceso, no pueden utilizarse varias vías para lograr el mismo fin, en el caso bajo estudio se trata de un instrumento impugnado por la parte contraria, por lo que la prueba procedente para hacerlo valer era la de cotejo o en su lugar la de testigo, pero no podía valerse de la prueba de exhibición para lograr la autenticidad de este instrumento, que ya previamente había sido impugnado. En consecuencia se desecha la citada prueba de exhibición promovida por la parte actora. ASÍ SE DECIDE.

5) En cuanto a la prueba identificada con la letra “G” del escrito de promoción de pruebas de la parte demandante observa este Tribunal que la misma no fue evacuada, ni impulsada por su promovente, en consecuencia este Tribunal no tiene materia sobre la cual hacer algún juicio de valor. ASÍ SE DECIDE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1) Invocó el mérito favorable de las actas procesales en su beneficio. Se aplica de conformidad con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.

2) Solicitó conforme al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil oficiar al Instituto Venezolano de Seguros Sociales (I.V.S.S). Con relación a esta prueba promovida con la finalidad de demostrar que el accionánte no fue nunca trabajador de la empresa demandada. Se aclara en primer lugar a la parte demandada que la citada probanza fue recibida por este despacho en fecha 23 de septiembre del 2003 bajo oficio N° 2830 y corre inserto en el folio 123 del presente expediente. Aclaratoria esta que se realiza en virtud de lo manifestado por la parte demandada en su escrito de informes cuando afirma: “(…) prueba esta que fue evacuada sin que hasta la fecha de presentación de estos informes el Instituto a quien se le solicitó la información haya dado afirmación”; resultando así errada tal afirmación pues consta en actos su consignación.

Observa este órgano administrador de justicia que con la prueba promovida se pretende probar el hecho circunstancial negativo de la no prestación de servicios por parte de la demandante para la empresa demandada, resultando tal prueba una negación indefinida, que por la vaguedad de la misma no tiene efecto de prueba, pues si bien es cierto que el demando tiene como objetivo de dicha prueba demostrar la circunstancia de hecho de la no prestación de servicio, la prueba de informe aportada lo que informa es que el ciudadano J.D.L.R.A.O. no aparece inscrito como empleado de la empresa TRANSPORTE CONSOLIDADO MARACAIBO, más no constituye prueba para desvirtuar la existencia de la relación laboral entre el accionánte y la patronal demandada. En tal sentido se desechó la misma, siguiendo el artículo 506 ejusdem.

DECISIÓN

Una vez a.y.v.l. pruebas recopiladas en el debate probatorio acontecido en esta causa pasa a resolver de la siguiente manera:

En el caso de narras el accionado en su descarga procedió a negar la relación laboral. Al respecto se trae a colación el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual expresa lo siguiente;

Artículo 65°. Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.

En este orden de ideas, interesa concluir que en toda relación jurídica en virtud de la cual se pretenda atribuir la connotación de laboralidad, se es necesario previamente, el demostrar la prestación de un servicio personal de un sujeto a quien reconocemos como trabajador, para con otro a quien calificamos como patrono. Siendo consecuente el manejo de la idea anterior, se nos permite entender el fundamento jurisprudencial bajo el cual, corresponde a quien se abraza la condición de trabajador probar la ejecución personal de un servicio para otro, el cual lo recibe.

Y en virtud, de que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del diez y seis (16) de marzo, estableció:

obligación del pretendido trabajador en probar la prestación de un servicio personal a un sujeto determinado. Solo (si) cumpliéndose con dicha carga podrá presumirse la relación de trabajo entre el que presta el servicio y el que lo recibe, salvedad hecha de la posibilidad de desvirtuar la supuesta vinculación laboral dicha la existencia de alguno de sus elementos constitutivos, pero en todo caso corresponderá al sugerido patrono demostrarlo.

Y como quiera, que nuestro M.T. en Sala de Casación Social reiteradamente ha señalado cuando habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir cuando el actor estará eximido de probar sus alegatos, esto es en los siguientes casos:

1) Cuando la contestación de la demanda el accionado admite la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no califique como relación de trabajo.

2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo de demanda que tenga conexión con la relación laboral.

Acogiéndose a los anteriores criterios jurisprudenciales, esta juzgadora del estudio de actas del expediente que contiene la contestación de la demanda, se aprecia que por la forma y manera como se hizo, se ha operado la inversión de la carga de la prueba, correspondiendo al demandante probar la existencia de la relación laboral. En este contexto, el actor se encuentra obligado a probar la prestación del servicio personal y con ello la existencia de la relación laboral.

Ahora bien como puede observarse del análisis y valorización de las pruebas aportadas por la patronal demandada no trajo a los actos prueba alguna capaz de demostrar o contradecir la presunción de existencia de relación de trabajo y las alegaciones del actor y como quiera que este si aportó probanzas a su favor capaces de demostrar prestación como elementos integrantes de la relación laboral, deben prevalecer sus pedimentos ante los argumentos presentados por l aparte demandada.

En el caso de narras se trata de la determinación de la existencia de la relación laboral y como consecuencia de ello debe esta sentenciadora sustentar dicha determinación en los elementos que la relación laboral conlleva; que son a saber:

 La prestación del servicio.

 La ajenidad.

 La subordinación.

Estos tres elementos se entrelazan entre si, y esta unión a su vez queda vinculada a la existencia de un contrato de trabajo, y en tal supuesto también se presume la subordinación, a menos que el empleador demuestre el carácter autónomo, libre o independiente de los servicios recibidos; situación que no se dio en el caso bajo estudio.

En cuanto a la subordinación, en sus diferentes acepciones es importante destacar que la tendencia del derecho del trabajo moderno al respecto, tiende a fijar la posición de aceptar progresivamente la acepción de subordinación por el elemento de la ajenidad, fundamentando tal criterio en que aquella es puramente jurídica y formal, y que en definitiva se traduce en un actuar por cuenta ajena al operar un traspaso automático del resultado de un trabajo de quien lo hace a otra persona distinta.

Subsumiendo el análisis precedente al caso in specie, conjuntamente con las probanzas aportadas ha de concluir este órgano administrador de justicia en fuero laboral, de conformidad con el artículo 200 de la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo; que ha emergido la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, a favor de la parte actora y por lo tanto los efectos patrimoniales que se deriva de la ruptura de la relación de trabajo que los vincula.

Ahora bien como quiera que las normas laborales se encuentran revestidas del carácter del orden público debe esta sentenciadora determinar los conceptos que realmente le corresponden al demandante atendiendo a la normativa laboral vigente; así tenemos que tiene derecho a:

1) La prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de sesenta (60) días de salario integral a razón de DIEZ Y SEIS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 16.650,oo) cada uno, para un total de NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL BOLÍVARES (Bs. 999.000,oo), (considerando las alícuotas de vacaciones y utilidades a razón de SEISCIENTOS VEINTE Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 625,oo)) para un total de dos días adicionales de salario a razón de DIEZ Y SEIS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 16.650,oo) cada uno, para un total de TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS (Bs. 33.300,oo).

2) Vacaciones vencidas de conformidad con el artículo 219 ejusdem de quince (15) días a razón DIEZ Y SEIS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 16.650,oo), lo cual da un total de DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 249.750,oo).

3) Vacaciones fraccionadas de diez coma cuatro (10,4) días a razón de DIEZ Y SEIS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 16.650,oo) lo cual hace la cantidad de CIENTO SETENTA Y TRES MIL CIENTO SESENTA BOLÍVARES (Bs. 173.160,oo) de conformidad con el artículo 225 ejusdem.

4) Un bono vacacional de siete (07) días de salario, de conformidad con el artículo 223 ejusdem a razón de DIEZ Y SEIS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 16.650,oo); para un total de CIENTO DIEZ Y SEIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 116.550,oo).

5) Utilidades periodo 2001-2002 de conformidad con el artículo 174 ejusdem de quince (15) días de salario a razón DIEZ Y SEIS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 16.650,oo) lo que da un total de DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 249.750,oo), por cuanto no queda demostrado en autos un pago superior a quince (15) días anual, tal como lo expresa el artículo aquí citado.

6) Utilidades fraccionadas de cinco (05) meses del periodo 2002 (hasta agoto 2002) de seis coma veinte y cinco (6,25) a razón de DIEZ Y SEIS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 16.650,oo), para un total de CIENTO CUATRO MIL SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 104.062,50).

7) En cuanto al preaviso exigido por el actor es importante aclarar lo relativo al concepto de Preaviso de cuarenta y cinco (45) días que alega la parte actora le corresponde como efecto de la relación laboral que le vinculó con la patronal demandada De igual manera el artículo 43 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo dispone y extiende el mismo aclarando su aplicabilidad de la siguiente manera:

Artículo 43: Preaviso. Los trabajadores excluidos del régimen de estabilidad en el empleo en los términos del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo y que fueren despedidos sin justa causa, así como aquellos afectados por despidos basados en razones económicas o tecnológicas, tendrán derecho al aviso previo a que se refiere el artículo 104 de dicha Ley.

Durante el lapso del preaviso a que se refiere el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador disfrutará de licencias o permisos remunerados de media jornada ininterrumpida a fin de realizar las gestiones tendentes a obtener nuevo empleo. El patrono determinará la oportunidad del disfrute de la referida licencia o permiso.

También el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social (Sentencia de fecha veinte (20) de noviembre del dos mil uno (2001) dictada en el expediente N° 01-379) resolviendo el ítem de infracción a la ley deja sentado su criterio al respecto de la siguiente manera:

Entonces, debe asentar esta Sala que, salvo la excepción de un despido motivado en razones económicas o tecnológicas, la institución del preaviso no es aplicable a los trabajadores que gozan de estabilidad laboral en los términos previstos en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues si no pueden ser despedidos sin justa causa por el patrono, éste no puede darles aviso previo al despido, y por tanto no está obligado a cancelar monto alguno por omitir un aviso que no puede dar

(…).

(…) “Al respecto, expone el Dr. R.A.G.:

Como obligación del patrono el preaviso establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo en vigor, es únicamente aplicable a los trabajadores privados de estabilidad relativa,...

(Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo. 11ª edición, Caracas, 2000. P 342).

Mayor claridad al respecto, aportó el reglamentista de la Ley Orgánica del Trabajo, al especificar en el artículo 43 del Reglamento, que quienes disfrutarán del preaviso son los trabajadores “excluidos del régimen de estabilidad en el empleo”.

Entonces, siendo aplicable el preaviso a los trabajadores que carecen de estabilidad laboral, y las indemnizaciones sustitutivas del preaviso y por despido injustificado a los trabajadores amparados por el régimen de estabilidad, debe concluir la Sala que la recurrida infringió por falsa aplicación el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo al acordar el pago del preaviso omitido a un trabajador que gozaba de estabilidad.”

De tal manera, pues, que atendiendo este criterio y la naturaleza jurídica del preaviso es impretermitible concluir que no estando el trabajador hoy demandante dentro de los trabajadores a que se refiere el artículo 43 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, mal puede esta exigir tal derecho, por cuanto al gozar de estabilidad laboral y tener derecho a la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; no puede preavisarse. Máxime cuando no consta en actos que la trabajadora hoy demandante se encuentra excluida del régimen de estabilidad en el empleo en los términos del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo y haya sido despedida sin justa causa o que el despido haya estado basado en razones económicas o tecnológicas. En consecuencia este Tribunal declara improcedente tal petitorio relativo al concepto de Preaviso. ASÍ SE DECIDE.

8) En lo que respecta a los conceptos previstos en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, observa esta sentenciadora que el actor fundamenta la ruptura en una causa injustificada, ahora bien el artículo 116 ejusdem establece la obligación que tiene el patrono de participar al juez de estabilidad laboral de su jurisdicción el despido dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, so pena de quedar confeso en el reconocimiento de que el despido lo hizo sin justa causa. Ahora bien no consta en autos que la patronal demandada haya efectuado alguna participación del despido; esto considerando la existencia real de la relación laboral como ya ha quedado determinado por este tribunal, máxime cuando la patronal demandada nada probo capaz de demostrar tales circunstancias de hecho. En consecuencia se acuerda el pago de la indemnización por despido injustificado de sesenta (60) días del asalario indicado en el artículo 146 ejusdem, a razón de QUINCE MIL BOLÍVARES (Bs. 15.000,oo) para un total de NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 900.000,oo).

9) Adicionalmente se acuerda el pago de la indemnización sustitutiva del preaviso de cuarenta y cinco (45) días a razón de QUINCE MIL BOLÍVARES (Bs. 15.000,oo) para un total de SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 675.000,oo).

Todas estas cantidades dan un total de TRES MILLONES CUATROCIENTOS SEIS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 3.406.972,50).

En cuanto al concepto de paro forzoso nada tiene esta sentenciadora que decidir en virtud de que el demandante no detalló las circunstancias y los hechos relacionados con dicho concepto. ASÍ SE DECIDE de conformidad con el artículo 1 del Código de Procedimiento Civil.

DISPOSITIVO DEL FALLO

Con mérito en los argumentos precedentes este JUZGADO UNDÉCIMO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad de la Ley declara:

1) CON LUGAR la Confesión Ficta determinada por este Tribunal alegada por la parte actora de conformidad con el artículo 68 de la Ley Orgánica del Tribunales y Procedimiento del Trabajo.

2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.D.L.R.A.O. en su carácter de parte actora, representado judicialmente por los profesionales del derecho, M.A. y E.B.G., en contra de la Sociedad Mercantil TRASPORTE CONSOLIDADO MARACAIBO C.A., en la persona de su Gerente General ciudadano A.M., representado judicialmente por los abogado H.M.U., A.E.R., A.G., H.R., V.A.G. y D.S., suficientemente identificados todos en actas, en consecuencia se ordena a la parte demandada cumplir con al obligación de cancelar a la actora la cantidad de TRES MILLONES CUATROCIENTOS SEIS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 3.406.972,50), por los conceptos anteriormente esbozados, referidos a las prestaciones sociales.

3) INDEXACIÓN: Considerando que la presente demanda fue admitida el veinte y dos (22) de noviembre del dos mil dos (2002) y que resulta un hecho notorio la desvalorización de la divisa nacional como efecto de los índices inflacionarios acaecidos en nuestro país, con lo cual las expectativas económicas de la parte actora no quedaran satisfechas, se acuerda la indexación monetaria o judicial a través de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual se debe oficiar al Banco Central de Venezuela para que el experto designado realice los cálculos respectivos en base al monto condenado a pagar en la presente sentencia. Tomando como lapso para dicho calculo desde el veinte y dos (20) de agosto del dos mil dos (2002), hasta que se realicen efectivamente los mismos.

4) INTERESES DE MORA: Por cuanto se evidencia una demora en el pago de estas prestaciones sociales desde el veinte (20) de agosto del dos mil dos (2002), las cuales constituye deudas de valor con los mismos privilegios y garantías de la deuda principal, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, se acuerda el pago Intereses de Mora por parte del patrono a su trabajadora hoy demandante por el lapso comprendido entre, el veinte y dos (22) de noviembre del dos mil dos (2002) hasta la oportunidad en que se realicen efectivamente el cálculo de estos intereses a determinarse a través de una experticia complementaria del fallo y a la rata fijada por el Banco Central de Venezuela para la indemnización por antigüedad, esto conforme al artículo 249 ejusdem.

No hay condenación en costas por haber resultado una condena parcial de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Undécimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. En Maracaibo a los cinco (05) días del mes de abril del dos mil cuatro (2004). Años 193º y 145º.

JUEZ:

ABG. LOLIMAR URDANETA GUERRERO

SECRETARIA:

ABG. MIRVA E. SILVA GARCÍA

En la misma fecha siendo las dos de la tarde (2:00pm) se registró y publicó el presente fallo. SECRETARIA:

ABG. MIRVA E. SILVA GARCÍA