Decisión nº PJ0152008000177 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 8 de Octubre de 2008

Ingresó a prestar sus servicios para la empresa demandada, en fecha 16 de junio de 2004, desempeñando el cargo de Gerente de Recursos Humanos, dentro de un horario comprendido entre las 07:30 am hasta las 05:00 pm, de lunes a viernes y eventualmente los días sábados y domingos, rigiendo la relación laboral mediante la Convención Colectiva Petrolera Vigente y la Ley Orgánica del Trabajo, devengando un salario básico mensual de Bs. 3.704.400,00.

Que dentro de la relación contractual de naturaleza laboral, el cumplimiento de sus actividades laborales las realizó de manera ininterrumpida, en el Edificio de Perforaciones Delta, C.A., ubicado en el Km. 3 ½ Vía Perijá, al lado del Centro Comercial Los Churupos, del Municipio Autónomo de San F.d.E.Z..

Que el día 24 de enero de 2007, presentó un fuerte malestar general en cuanto a salud, por lo que se dirigió al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con sede en San Francisco, para ser evaluado por un médico especialista, diagnosticándole el mismo un cuadro clínico denominado Hipertensión Arterial Severa, ordenándole un período de incapacidad o reposo, por un tiempo de 30 días, es decir, hasta el 22 de febrero de 2007.

Que al concluir la fecha estipulada para la terminación de su reposo médico, regresó nuevamente al Seguro Social para ser reevaluado, recibiendo esta vez un período de 29 días, lo que quiere decir, hasta el 23 de marzo del 2007.

Que de igual manera, al acercarse la fecha para el reintegro de su reposo médico, se fue tornando más grave su estado de salud, por lo que se presentó en el Hospital Noriega Trigo, para ser atendido por un médico Traumatólogo, donde se le determinó una Discopatía Degenerativa de la Columna Lumbo-Sacra, Neuralgia del Ciático e Hipertensión No Controlada, considerando el mismo conveniente reposo médico hasta el 23 de abril de 2007.

Que al día de la fecha de su reintegro señalado, el médico del Instituto de los Seguros Sociales me indicó reposo por 15 días más, y en vista de no obtener mejora alguna, fue atendido por un especialista en traumatología en fecha 07 de mayo de 2007, diagnosticándole igualmente una Lumbalgia Crónica y prescrito reposo médico por 27 días, lo cual cabía destacar, que era hasta el 04 de junio de 2007, pero que hasta la fecha no sentía un desarrollo positivo en su estado de saludo, continuando con su incapacidad para laboral.

Que para el día 28 de febrero de 2007, le fue suspendido el pago de su salario y no fue hasta el 28 de marzo de 2007, que fue llamado por los representantes de la empresa para que retirara un cheque correspondiente al pago de salarios pendientes y prestaciones sociales devengados hasta el 26 de marzo de 2007, y que si bien era cierto que había recibido liquidaciones de prestaciones sociales por parte de la empresa demandada, no era menos cierto que las mismas sólo se consideran simples adelantos, por lo que el patrono, al término de la relación laboral, estaba obligado a calcular las prestaciones sociales y demás indemnizaciones desde el inicio de la misma, que en este caso era desde el 16 de junio de 2004.

Que siendo así las cosas, resultaba claro que la empresa había tomado la desacertada decisión de suspender su salario, a sabiendas la actual condición de salud que padecía, y que a pesar que le habían entregado cada uno de los reposos médicos indicados, informa que fue despedido desde el momento mismo del último día de salario cancelado, es decir, hasta la fecha 26 de marzo de 2006.

Con fundamento en los anteriores hechos procede a reclamar los siguientes conceptos:

A.- Salarios pendientes desde el 26 de marzo de 2007 al 20 de junio de 2007, 84 días calculados al salario básico diario de Bs. 123.480,00, el cual resulta la cantidad de Bs. 10.372.320,00;

B.- Diferencia de pago de vacaciones fraccionadas desde el 26 de marzo de 2007 al 20 de junio de 2007, de acuerdo a lo establecido en la cláusula 8 de la Convención Colectiva Petrolera Vigente (34 días de disfrute y 50 días de Bono Vacacional), la cantidad de Bs. 10.372.320, menos el monto por concepto de vacaciones y bono vacacional adelantado de Bs. 3.145.065,60 y Bs. 4.623.091,20, respectivamente, resultando una diferencia pendiente por paga de Bs. 2.604.194,80;

C.- Utilidades, al 33,33% de lo devengado en el año por concepto de salarios, bonificables y vacaciones, resultando un total de Bs. 6.914.188,51;

D.- Indemnización por retardo en el pago de los salarios, según lo dispone la cláusula 69 en su numeral 11 de la Convención Colectiva Petrolera, cuando por razones imputables a la contratista un trabajador no pueda recibir su pago de acuerdo con las disposiciones de la Cláusula 65 de la mencionada Convención, la Contratista le pagará a razón de salario básico Bs. 123.480,00, un día y medio adicional por cada día que invierta en obtener dicho pago, es decir, Bs. 185.220,00 por cada día, (período del 16 de marzo de 2007 al 28 de marzo de 2007 = 12 días para un total de Bs. 2.222.640,00, y desde el 16 de abril de 2007 al 20 de junio de 2007 = 64 días para un total de Bs. 11.854.080,00, resultando la cantidad de Bs. 14.076.720,00;

E.- Beneficio por bono de alimentación, 60 días hábiles x Bs. 1.008.800,00.

Todos los conceptos y montos anteriormente discriminados, arrojan un total de 34 millones 975 mil 423 bolívares con 31 céntimos.

Finalmente, solicitó al Tribunal se sirviera decretar Medida Preventiva de Embargo sobre bienes pertenecientes a la empresa demandada de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 19 de febrero de 2008, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada PERFORACIONES DELTA C.A., a la audiencia preliminar.

Al respecto, observa el Tribunal que el artículo 129 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece la obligación de las partes de concurrir a la audiencia preliminar, a los fines de lograr una posible conciliación que ponga fin al proceso. Asimismo, el artículo 131 eiusdem, establece expresamente la consecuencia jurídica de la incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar en los siguientes términos:

Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante…

Ahora bien, debe observar este Tribunal que la empresa PERFORACIONES DELTA C.A., es una empresa estratégica del Estado venezolano, que a partir del año 1983 viene siendo administrada por el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), quien es actualmente su propietario, siendo de esta manera una empresa cien por ciento del Estado venezolano que ofrece un servicio que asegura la operatividad y mantenimiento de los equipos de perforación, rehabilitación e inyección alterna de vapor de pozos petroleros, asignados o propios.

Es así como en la presente causa se ha producido la incomparecencia a la audiencia preliminar de una empresa del Estado, cuyo capital pertenece en su totalidad al Estado venezolano a través de FOGADE.

Así, cabe observar que de conformidad con lo previsto en los artículos 330 y 331 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), propietario de la totalidad del capital social de PERFORACIONES DELTA C.A., se equipara al Fisco Nacional en el goce de franquicias, privilegios y exenciones de orden fiscal, tributario y procesal que la Ley otorga a la República, entre los cuales destaca este Tribunal los establecidos en la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional y en la Ley Orgánica de Administración Pública.

De otra parte, el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:

En aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagrados en leyes especiales.

En la especie, el acto de la audiencia preliminar tuvo lugar en fecha 19 de febrero de 2008, al cual no compareció la representación judicial de Perforaciones Delta C.A., sin embargo, el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, no aplicó la consecuencia jurídica de la admisión de los hechos, por considerar que la referida empresa goza de los privilegios y prerrogativas de la República, lo cual este Tribunal considera procedente en vista de la prevalencia del interés general sobre el interés particular.

De lo anterior se evidencia para este Tribunal que siendo la empresa demandada una empresa cuyo único accionista es el Estado venezolano, íntimamente relacionada con los hidrocarburos, que son bienes de la Hacienda Pública del Estado venezolano, y en consecuencia propiedad del Fisco Nacional, por lo que la acción intentada necesariamente afecta los intereses patrimoniales de la República, y por ende al interés general, de allí que resulta necesario garantizarle la posibilidad de defenderse y ejercer acciones en igualdad de condiciones a las concedidas a la República, por lo que resultan extensible a dicha empresa la prerrogativa establecida en los artículos 66 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y 6 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional.

En este sentido, debe señalarse que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 26 de febrero de 2007 (Exp. 06-1855), ha sido enfática al resaltar que dichos privilegios otorgados a la República constituyen un elemento de orden público dados los intereses públicos involucrados (Vid. En igual sentido, sentencia número 172 del 14 de febrero de 2008, de la Sala Político Administrativa).

Ahora bien, conforme al artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, si el demandado no comparece a la audiencia preliminar, se presume la admisión de los hechos alegados por el demandante, y conforme a dicha confesión debe dictarse sentencia, pero tal consecuencia jurídica no es aplicable a aquellas entidades en cuyo provecho operan las prerrogativas procesales otorgadas a la República, observando el Tribunal que en la presente causa, si bien el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución no otorgó expresamente a la demandada el lapso de cinco (5) días para que consignara por escrito la contestación de la demanda, la parte demandada presentó dicho escrito, y posteriormente se remitió el expediente al Tribunal de Juicio, lo cual garantizó la protección de los intereses generales representados por la República.

Al respecto se observa, que la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 02 de octubre de 2008 (caso V.J.M. contra PDVSA Petróleo y Gas, S.A.) estableció que para un cabal ejercicio del derecho a la defensa no basta una negación genérica de los argumentos contenidos en el libelo, puesto que se requiere de un análisis pormenorizado de la pretensión, para rebatir o admitir expresamente cada alegato, y delimitar las cargas probatorias y cabe sopesar los intereses del accionante, frente a la posibilidad de que la República ejerza efectivamente su defensa dentro de un lapso determinado, lo cual efectivamente ocurrió en la presente causa.

En consecuencia, no se debe aplicar mecánicamente el efecto jurídico propio de la no asistencia del demandado a la audiencia preliminar y pasar a analizar el escrito de contestación de la demanda, ello sin perjuicio de la responsabilidad administrativa y profesional que recae sobre los apoderados de la demandada Perforaciones D.C.A., por no haber asistido a la audiencia preliminar.

Así, observa este Tribunal, que la demandada procedió a contestar la demanda en los siguientes términos:

En primer lugar, alegó la improcedencia de la pretensión alegada por el actor, por cuanto desde la fecha en la cual recibió el pago de las prestaciones sociales acepto tácitamente la culminación de la relación laboral, finalizando la relación laboral con la Empresa PERFORACIONES D.C.A. el día 25 de marzo de 2007.

Aceptó que es cierto que el demandante laboró para la demandada, desde el 16 de junio de 2004, en el cargo de Gerente de Recursos Humanos y culminó la relación laboral el 25 de marzo de 2007, devengando un salario básico de 3 millones 704 mil 400 bolívares, por lo que tenía una antigüedad de 2 años, 9 meses y 11 días, que es cierto que la extinción del vínculo laboral se produjo de manera injustificada, por lo que le fueron debidamente pagados en su liquidación final las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, que fueron canceladas las prestaciones sociales conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, según consta de comprobante de liquidación final de fecha 28 de marzo de 2007 y que desde el momento que recibió el pago acepto tácitamente la terminación de la relación laboral.

Negó y contradijo tanto de manera general como pormenorizadamente que se le adeude al demandante cantidad alguna por los conceptos y montos peticionados, rechazando la petición de corrección o indexación monetaria.

2. DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

   Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo cuya vigencia se dio contestación a la demanda, el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación deberá determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, teniendo el demandado la carga procesal de determinar con claridad cuales de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, con la finalidad de simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, lo cual tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, teniendo el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos, precisando la Sala de Casación Social que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

   Por otra parte, el Alto Tribunal de la República en sentencia del 1 de julio de 2005 estimó conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colidía con los criterios de la Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y que ahora contiene el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega y que por otro lado, supletoriamente se aplicarían las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

   En atención a la doctrina señalada, observa el Tribunal que los hechos relativos a la existencia de la relación de trabajo, su fecha de inicio el 16 de junio de 2004, el cargo desempeñado por el actor de Gerente de Recursos Humanos, que el actor laboró durante dos años, nueve meses y once días, que fue despedido injustificadamente, que devengó un salario básico mensual de 3 millones 704 mil 400 bolívares, y que en fecha 28 de marzo de 2007 recibió el pago de la cantidad de 64 millones 062 mil 663 bolívares con 52 céntimos por concepto de prestaciones sociales y que la relación laboral permaneció en suspenso desde el 24 de enero de 2007, quedan fuera de toda controversia, la cual queda limitada a determinar la fecha de la terminación de la relación de trabajo y procedencia o no en derecho de todos y cada uno de los conceptos reclamados por el actor, así como la aplicación o no de la Convención Colectiva petrolera a la relación laboral que existió entre las partes, correspondiendo la carga de la prueba a la accionada, sin perjuicio la aplicación del principio de la comunidad de la prueba.

3. ANÁLISIS PROBATORIO

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE

1. - Pruebas Documentales:

   Planillas de certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Nros. 481698, 05896, 26765 y 476012; constancia médica de fecha 24 de enero de 2007, e informe médico de fecha 23 de febrero de 2007, documentales que corren insertos a los folios 52 al 58, ambos inclusive, observando el Tribunal que los certificados de incapacidad constituyen documentos administrativos que d.f. pública de lo cierto de su contenido, en tanto que no fueron desvirtuadas por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, éste Tribunal les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de ellas, que el actor estuvo incapacitado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, desde el 24 de enero de 2007 al 22 de febrero de 2007, es decir, por un período de 30 días, desde el 23 de febrero de 2007 al 23 de marzo de 2007, debiendo reintegrarse a su trabajo el 24 de marzo de 2007; desde el 22 de marzo de 2007 al 22 de abril de 2007, para reintegrarse a su trabajo el 23 de abril de 2007; desde el 23 de abril de 2007 por un período de 15 días, debiendo reintegrarse el 07 de mayo de 2007; y una última suspensión desde el 07 de mayo de 2007 al 04 de junio de 2007, debiendo reintegrarse a su trabajo el 04 de junio de 2007.

   En cuanto a la constancias médica referida, observa el tribunal que la constancia médica de fecha 24 de enero de 2007 fue producida en fotocopia y emana del Instituto Regional de Investigación y Estudios de Enfermedades Cardiovasculares de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, y se corresponde con el Certificado de Incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que se le otorga valor probatorio al ser validada implícitamente por el Certificado de Incapacidad.

   En lo que se refiere al Informe Médico, también producido en fotocopia, este emana de un ente privado, fechado en fecha 23 de febrero de 2007, sin embargo se corresponde con el Certificado de Incapacidad de la misma fecha, por lo que se le otorga valor probatorio, en cuanto a la suspensión de la cual fue objeto el actor en dicha fecha hasta el 23 de marzo del mismo año.

   Original de constancia médica de fecha 05 de junio de 2007, emitida por el Doctor J.P., de la Hospitalización Falcón, S.A., el cual corre inserto al folio 59 del expediente, donde se le ameritó al actor reposo absoluto por 15 días a partir de la fecha mencionada, observando el Tribunal que el mismo es un documento emanado de tercero que no fue ratificado en juicio, en consecuencia, es desechado del proceso.

   Copia al carbón de comprobante de liquidación final, emitida por la empresa demandada en fecha 28 de marzo de 2007, la cual corre inserta al folio 60 del expediente, observando el Tribunal que no fue atacada por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que el ciudadano A.A. prestó servicios para la demandada, desempeñando el cargo de Gerente de Recursos Humanos, desde el 16 de junio hasta el 26 de marzo de 2007, devengando un sueldo de 117 mil 600 bolívares diarios más un bono de 5 mil 880 bolívares, asimismo se evidencia que la causa de terminación de la relación de trabajo fue por despido, cancelando la empresa los conceptos referidos a: preaviso (artículo 125 de la LOT), antigüedad (artículo 108 de la LOT), indemnización por despido (artículo 125 de la LOT), vacaciones fraccionadas (artículo 225 de la LOT), bono vacacional fraccionado, días pendientes, utilidades al 33.33%, menos las deducciones por concepto de INCE, depósito en Fideicomiso y anticipo de prestaciones, todo lo cual arrojó un total a pagar de 64 millones 062 mil 663 bolívares con 52 céntimos, cantidad de la cual se dedujeron la contribución del INCE, lo depositado en fideicomiso y adelanto de prestaciones, por lo que el actor recibió una cantidad neta de 25 millones 261 mil 876 bolívares con 81 céntimos, expresada en el cono monetario vigente para la época, cantidad ésta que fue recibida por el actor de manera conforme el 28 de marzo de 2007.

   Copia al carbón de recibo de pago correspondiente al período que va desde el 16 de febrero de 2007 hasta el 28 de febrero de 2007, el cual corre inserto al folio 61, observando el Tribunal que la misma no fue atacada por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose el pago efectuado por parte de la demandada al actor por concepto de enfermedad ambulatoria.

   Tarjeta electrónica de alimentación número 6036815800975134, emitida por Accor Services a nombre del ciudadano A.A., asimismo, impresiones de movimientos de cuenta extraídas de la página web de la empresa accor services cesta ticket, documentales que corren insertos a los folios 62, 63 y 64, observando el Tribunal que no fueron atacados por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que el actor gozaba del beneficio por bono de alimentación así como que la empresa demandada depositó en la cuenta del actor correspondientes al referido concepto para los meses en los cuales el actor estuvo suspendido, a saber, enero, febrero y marzo de 2007.

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

   La empresa demandada no promovió prueba alguna, en consecuencia, no existen elementos probatorios que valorar en relación a la parte demandada.

   ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS Y MOTIVACIÓN DE DERECHO

   Valoradas las pruebas evacuadas por las partes, y en virtud de los principios de unidad y carga de la prueba, encuentra este Tribunal que en el caso de autos, ha quedado establecido que el demandante A.A.Q., laboró para la demandada Perforaciones D.C.A., desempeñando el cargo de Gerente de Recursos Humanos, laborando desde el 16 de junio de 2004, siendo despedido injustificadamente por la patronal, a pesar de estar suspendida la relación de trabajo por enfermedad desde el 24 de enero de 2007, suspensión que prolongada en el tiempo finalizaría el 04 de junio de 2007. Así se establece.

   Quedó igualmente establecido que el demandante devengó un salario de 3 millones 704 mil 400 bolívares, conformado por un sueldo diario de 117 mil 600 bolívares más un uno bono diario de 5 mil 880 bolívares, de acuerdo al cono monetario vigente para la época. Así se establece.

   A la par, ha quedado establecido que al momento de su despido injustificado, el trabajador recibió el pago de la cantidad de 64 millones 062 mil 663 bolívares con 52 céntimos, incluyendo los conceptos de prestación de antigüedad, indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, vacaciones y bono vacacional fraccionado, así como utilidades.

   En cuanto a la controversia, esta se encontraba limitada a determinar la fecha de terminación de la relación de trabajo, procedencia o no en derecho de todos y cada uno de los conceptos reclamados por el actor y la aplicación a la relación laboral de la Convención Colectiva Petrolera.

   Al respecto, se observa que de las documentales que corren insertas a los folios 82 al 58, ambos inclusive, las cuales fueron valoradas por éste Tribunal, se evidencia que el actor estuvo incapacitado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el 24 de enero de 2007, prorrogado hasta el 04 de junio de 2007, tiempo éste en el cual no estaba obligado a prestar servicios a la demandada y la patronal no estaba obligada a pagar el salario, ex artículos 93, 94, 95 y 96 de la Ley Orgánica del Trabajo, normas que establecen que el período de suspensión no pone fin a la relación de trabajo existente entre el actor y la demandada, así como también que estando pendiente ésta, el patrono no podrá despedir al trabajador afectado por ella, sin causa justificada, igualmente que durante este período el trabajador no estará obligado a prestar servicios, ni el patrono a pagar el salario, estableciendo además la norma finalmente que la antigüedad del trabajador comprenderá el tiempo de servicio antes y después de la suspensión, salvo disposición legal.

   Adicionalmente, observa el tribunal que los trabajadores que requieren la calificación previa de la inspectoría del trabajo para ser despedidos son los que gocen de fuero sindical, los que tengan suspendida la relación laboral y los que estén discutiendo convenciones colectivas, requisito que también se aplica a las mujeres embarazadas y a los trabajadores que están inmersos en los supuestos de inamovilidad laboral dictada por el Ejecutivo Nacional, mediante decreto.

   De allí que el trabajador demandante, para el momento de su despido injustificado gozaba de inamovilidad laboral, por lo que la empresa demandada debió requerir del órgano administrativo del trabajo la calificación previa para proceder al despido.

   Sin embargo, se evidencia de las actas procesales, específicamente del recibo de liquidación de prestaciones sociales, que el actor efectivamente fue despedido en fecha 26 de marzo de 2007 y, en fecha 28 de marzo de 2007 recibió el pago de sus prestaciones sociales, entre las cuales se encontraba la antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la indemnización sustitutiva del preaviso y la indemnización por despido establecidas en el artículo 125 eiusdem, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades y 25 días pendientes de salario, conceptos estos, la prestación de antigüedad y las indemnizaciones por despido injustificado, que únicamente corresponde pagar cuando el patrono insiste en su propósito de despedir al trabajador, optando el actor por suscribir y recibir su correspondiente liquidación laboral en indicación de su conformidad, ya que la demandada en ningún momento le imputó falta alguna al trabajador como sustento de la terminación de la relación de trabajo, sino que reconoce que la misma fue de manera injustificada, por lo que el actor en lugar de aceptar la liquidación final emitida por su patrono, debió optar por solicitar su calificación de despido para lograr su reincorporación al trabajo, lo cual no hizo, por lo que se tiene que el actor se conformó con su despido, perdiendo el derecho de solicitar el reenganche a sus labores de trabajo, no así el derecho de solicitar el pago de las diferencias que pudieren eventualmente existir a su favor derivadas de los conceptos laborales que le fueron cancelados en la oportunidad del despido, de allí que establece este tribunal superior que la relación laboral finalizó por despido injustificado del trabajador, el 26 de marzo de 2007. Así se establece.

   Establecida la fecha del despido y de terminación de la relación de trabajo, observa este Tribunal que el petitum del libelo de demanda, se circunscribe a la reclamación que hace el actor de los conceptos de salarios diarios pendientes desde el 26 de marzo al 20 de junio de 2007, diferencia en el pago de vacaciones fraccionadas desde el 26 de marzo al 20 de junio de 2007, utilidades.

   Ahora bien, observa el Tribunal que habiendo finalizado la relación de trabajo el día 26 de marzo de 2007, el actor no laboró más, de allí que no habiendo prestado servicios, mal puede pretender el pago de salario, ni vacaciones fraccionadas ni utilidades por el tiempo en el cual no hubo prestación efectiva de servicios, puesto que el salario se corresponde a la retribución de la labor ordinaria, y el derecho a vacaciones se genera por la prestación efectiva de servicio, y en cuanto a las utilidades, están en íntima correspondencia al tiempo de servicio del trabajador dentro del correspondiente ejercicio económico de la empresa, observando el tribunal que en el momento de la terminación de la relación de trabajo el hoy demandante recibió el pago de 3 millones 498 mil 250 bolívares con 14 céntimos por concepto de utilidades calculadas al 33,33 % , por lo que resultan improcedentes los conceptos reclamados. Así se declara.

   Reclama igualmente el actor el pago del concepto de bono de alimentación de sesenta días hábiles, sin especificar cuales son los días hábiles que reclama, aún cuando de las pruebas promovidas por el actor se evidencia que le fueron efectuadas cargas electrónicas a su tarjeta de alimentación durante los meses de enero, febrero y marzo de 2007. Ahora bien, habiendo terminado la relación de trabajo el día 26 de marzo de 2007, no habiendo el trabajador prestado efectivamente servicios después de esa fecha en la cual finalizó la relación de trabajo al recibir el actor el pago de sus prestaciones sociales, nada le corresponde por tal concepto, por cuanto el beneficio contemplado en la Ley de Alimentación para los Trabajadores, cuando es otorgado a través de tarjetas electrónicas de alimentación, se corresponde a una (1) carga a la tarjeta electrónica, por cada jornada de trabajo, ex artículo 5 de la referida Ley. Así se declara.

   Finalmente, observa el tribunal que el reclamo por diferencia de vacaciones está igualmente fundamentado en la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera a la relación laboral y, además el actor formula una reclamación por la cantidad de 14 millones 076 mil 720 bolívares, expresados en el cono monetario vigente para la época, por concepto de indemnización por retardo en el pago de los salarios, de conformidad con la Cláusula 69 en su numeral 11 de la Convención Colectiva petrolera, reclamando específicamente por los períodos del 16 de marzo de 2007 al 28 de marzo de 2007 y, desde el 16 de abril de 2007 al 20 de junio de 2007.

   Al respecto, debe observar este Tribunal que el actor en su libelo de demanda alegó que la relación de trabajo que lo unió con la demandada estuvo regida por la Convención Colectiva Petrolera Vigente y la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, que señaló la aplicación de dos regímenes laborales distintos, que resultan incompatibles, pudiendo evidenciar este sentenciador que del recibo de liquidación de prestaciones sociales se evidencia que los conceptos cancelados fueron pagados en base a las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Al respecto, este Tribunal observa que este hecho específico, referido a la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera a la relación laboral, constituye un punto de derecho, considerando este sentenciador que al desempeñar el demandante el cargo de Gerente de Recursos Humanos dentro de la empresa demandada, tal como lo alegó en su libelo de demanda y como quedó establecido en el proceso, se debe aplicar lo establecido en la Convención Colectiva Petrolera, cláusula tercera, que exceptúa de su contexto subjetivo de aplicación a los trabajadores que desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los artículos 42, 45, 47, 50 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Están cubiertos por esta Convención todos los trabajadores de la Empresa comprendidos en las denominadas Nómina Diaria y Nómina Mensual Menor; no así aquellos que realmente desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los Artículos 42, 45, 47, 50 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, que pertenecen a la categoría conocida en la Industria Petrolera como Nómina Mayor, quienes serán exceptuados de la aplicación de la presente Convención. No obstante esta excepción, los trabajadores de la Nómina Mayor no serán afectados en los derechos sindicales que les consagra la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. En este sentido, no podrán ser impedidos si esa fuere su voluntad, de participar en las actividades sindicales del Sindicato Petrolero en la región donde efectúan sus labores.

   .

   En este sentido, tratándose de un Gerente de Recursos Humanos, dicho cargo implica ex lege, artículo 51 de la Ley Orgánica del Trabajo, la representación de la empresa ante otros trabajadores a los efectos de la relación de trabajo, y además tener bajo su dirección a otros trabajadores, lo que lo hace tener como un trabajador de confianza en los términos del artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   A la par, observa este Tribunal, en el anexo 1 de la Contratación Colectiva Petrolera, en donde consta la lista de puestos diarios-tabulador único de nómina diaria, que conoce este juzgador en virtud del principio iura novit curia, no se evidencia que en la lista de puestos diarios esté comprendido el cargo de “Gerente de Recursos Humanos”, y del comprobante de liquidación final emitido por la empresa demandada y aportado por el actor, se observa que la relación de trabajo estuvo regida por el régimen ordinario de la ley sustantiva laboral, por lo que no le corresponde al demandante ninguna diferencia a su favor derivada de la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera. Así se declara.

   De otra parte, observa el tribunal que estando suspendido de sus labores por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, durante el período del 16 de marzo de 2007 al 28 de marzo del mismo año, no correspondía al trabajador ningún pago por concepto de salario y, mucho menos correspondía al trabajador salario alguno por el período del 16 de abril de 2007 al 20 de junio de 2007, pues la relación laboral finalizó el 26 de marzo de 2007, de allí que no existe ningún retraso en el pago de salarios, motivo por el cual, en todo caso, tal reclamación es igualmente improcedente. Así se declara.

   Surge en consecuencia, la pronunciamiento estimativo del recurso de apelación ejercido por la parte demandada, así como también el fallo desestimativo del recurso ejercido por la parte demandante, por lo que resolviendo el debate sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se declarará sin lugar la demanda, revocando la sentencia apelada. Así se decide.

   En cuanto a las costas, advierte el Tribunal que la Jueza de Juicio, en la sentencia que es revocada, en la cual declaró con lugar la demanda, condenó en costas a la empresa demandada, lo cual no era procedente, al ser la demandada una empresa administrada por el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA, adscrito al Ministerio de Finanzas, y cuyo único accionista es el Estado venezolano a través de dicho Fondo, conforme al artículo 330 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, goza de los privilegios de orden procesal que la Ley otorga a la República.

   Por otra parte, habiendo ejercido la parte actora recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, al haberse desestimado dicho recurso y, al haberse declarado sin lugar la demanda, deberá ser condenado el demandante a pagar las costas procesales tanto con respecto a la demanda como respecto al recurso ejercido, por no encontrarse el ciudadano A.A.Q. en los supuestos de exención establecidos en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por devengar un salario superior al equivalente a tres salarios mínimos, que para el momento de la terminación de la relación de trabajo alcanzaba a la cantidad de 512 mil 325 bolívares mensuales, conforme al Decreto 4.446 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.426 de fecha 28 de abril de 2006, mientras el actor devengaba un salario mensual de 3 millones 704 mil 400 bolívares, expresado conforme al cono monetario vigente para aquella época.

   Finalmente, por cuanto se observa que la representación judicial de la demandada no acudió a la audiencia preliminar, se ordena oficiar a la Procuraduría General de la República, informando de dicha situación, a los efectos de que la representación jurídica de la República determine las responsabilidades a que hubiere lugar por la omisión en que incurrieron los apoderados de la empresa accionada, propiedad del Estado venezolano a través del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA.

   4. DECISIÓN

   Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

   1) SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora en contra de la sentencia de fecha 06 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo.

   2) CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada en contra de la sentencia de fecha 06 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo.

   3) SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano A.A.Q. en contra de PERFORACIONES DELTA C.A.

   4) SE CONDENA EN COSTAS a la parte actora tanto respecto de la demanda intentada como en razón del recurso de apelación ejercido, en virtud de lo que establecen los artículos 59 y 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no encontrarse en los supuestos de exención establecidos en el artículo 64 eiusdem.

   Queda así revocado el fallo apelado.

   PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

   NOTIFÍQUESE A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, de conformidad con el artículo 97 del vigente DECRETO CON VALOR Y FUERZA DE LEY ORGÁNICA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

   Una vez se consigne en el expediente la notificación practicada de la Procuraduría General de la República, se comenzará a computar un lapso de suspensión de treinta (30) días continuos, a cuyo término se iniciará el lapso de cinco (5) días hábiles para el ejercicio de los recursos legales pertinentes.

   Ofíciese a la Procuraduría General de la República en el sentido indicado en la parte motiva del presente fallo, en relación a la falta de comparecencia de los apoderados judiciales de la accionada a la audiencia preliminar.

   Dada en Maracaibo a ocho de octubre de dos mil ocho. Año 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

   El Juez,

   ______________________________

   M.A.U.H.

   El Secretario,

   ______________________________

   O.J.R.M.

   Publicado en su fecha a las 12:50 horas, quedó registrado bajo el No. PJ0152008000177

   El Secretario,

   _________________________________

   O.J.R.M.

   MAUH/jmla

   VP01-R-2008-000309