Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 21 de Marzo de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veintiuno (21) de marzo de 2011.

200° y 152°

ASUNTO No: AP21-R-2010-001650

PARTE ACTORA: A.R.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 4.296.322.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: I.G.M. e ISAMIR G.N., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 25-090 y 124.455 respectivamente

PARTE DEMANDADA: INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), Instituto Oficial Autónomo de este domicilio, creado según Ley de fecha 22 de agosto de 1959, reformada el 08 de enero de 1970, nombramiento que consta según Decreto No. 3.138 de fecha 22 de septiembre de 2004, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.032 de fecha 28 de septiembre.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.G.V. y A.M.D.G., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 59.135 y 11.143 respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Diferencias de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales.

Conoce este Juzgado Superior del presente expediente, en virtud de los recursos de apelación interpuestos en fechas 10 de noviembre de 2010, por el abogado I.G. en su condición de apoderada judicial de la parte actora y la apelación interpuesta por el abogado J.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada por el Juzgado octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 09 de noviembre de 2010, oída en ambos efectos por auto de fecha 10 de enero de 2011.

El expediente fue distribuido el día 12 de enero de 2011, por auto de fecha 20 de enero de 2011 mediante auto motivado que explicaba las razones por las que se deba por recibido el asunto fuera del lapso legal establecido, este Juzgado Superior le dio entrada al mismo y dejó constancia de que al quinto (5°) día hábil siguiente a esa fecha se procedería a fijar el día y la hora para que tuviera lugar la audiencia oral y pública.

Por auto de fecha 27 de enero de 2011, este Juzgado fijó la oportunidad para llevarse a cabo la celebración de la audiencia para el día jueves 23 de febrero de 2011 a las 11:00 a.m.; en esa fecha una vez oídas las exposiciones de las partes y dada la complejidad del asunto debatido, se difirió el dispositivo oral del fallo para el día miércoles lunes catorce (14) de marzo de 2011 a las 2:00 p.m.

Celebrada como ha sido la audiencia oral y habiéndose dictado el dispositivo del fallo, este Tribunal estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo, pasa a publicar el fallo en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

En la oportunidad de celebración de la audiencia de parte en juicio, la parte actora expuso:

Que se estaba demandando el pago del bono de transferencia con ocasión de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1.997, por cuanto el INCES no cumplió con la obligación de pagarle el bono de transferencia al trabajador en el tiempo ordenado por la misma ley, esto es, desde 1997 hasta el 2002, por lo cual se pide igualmente sus intereses moratorios. Demanda también la mora por el pago extemporáneo del corte de antigüedad del anterior régimen de prestaciones sociales que correspondía pagarlo desde el año 1.997 hasta el 2002, ¿cuando se paga? se le paga el 30 de septiembre de 2008, por ese retraso se demanda los intereses moratorios por ese concepto. Se demanda la incidencia del pago de la bonificación estimulo al trabajo en la antigüedad.

Es un hecho aceptado por las partes que el trabajador estaba amparado por un contrato colectivo y que de conformidad con la cláusula 51 ( anteriormente cláusula 27) por el servicio eficiente e ininterrumpido cada 5 años era acreedor a un bono que se le cancelaba en efectivo, esa pago de acuerdo a esa cláusula era entiéndase bien con ocasión del trabajo eficiente e initerrumpido y pagado cada 5 años, pero cuando le pagaron la antigüedad no tomaron en consideración la incidencia de ese bono en la antigüedad. Alega el apoderado actor que la parte demandada para desvirtuar ese hecho invoca una sentencia del respetable juez García Vara, en otro caso donde el tribunal señala que no es procedente ese pago por cuanto a su decir no se evidencia en las actas procesales que el pago en cuestión se derive de la prestación efectiva de servicio y por cuanto el mismo se pagaba independientemente se prestara el servicio o no. De esto señala que las sentencias no tienen carácter vinculante de conformidad con lo previsto en el artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo a su vez se permite invocar que en la interpretación de los contratos el juez debe atenerse a la intención que tuvieron las partes al contratar, y como quiera que el contrato no consta a los autos dice que trae el mismo para hacerlo llegar al juzgado para su interpretación, y pide que esa incidencia sea condenada a lugar. Dice que por otra parte demanda una diferencia de sueldo, por cuanto es un hecho aceptado por las partes que el trabajador laboraba en el Estado Bolívar y por tanto de conformidad con la cláusula 14 del contrato colectivo era acreedor a una prima por zona, esa prima formaba parte del salario, y en 1.997 fue otorgado un ingreso compensatorio del 100% en el cual no se tomo en cuenta para el cálculo del mismo la prima del 30% antes referida, por lo cual demandan las diferencias de sueldo desde 1.998 hasta la fecha de egreso del actor por la incorrecta salarizacion del ingreso compensatorio y su incidencia en los conceptos de bonificación de vacaciones y la bonificación de fin de año al igual que la diferencia de la antigüedad por la incorrecta salarización del bono compensatorio alegado. La demandada invoca en cuanto a esto que tal cláusula fue eliminada por el contrato colectivo en el año 2007, estoy demandando 1.997- 1.998 hasta el 2008, esa cláusula fue eliminada pero esa eliminación era pertinente desde el 2008-2009 como lo dice el contrato en cuestión por lo cual procede en derecho la demandado por lo cual pide se declare con lugar la acción, con los intereses moratorios y la corrección monetaria correspondiente.

Por su parte la demandada en su exposición expuso lo siguiente:

En relación con el bono de transferencia alegan que el bono si fue pagado y ello aparece en la planilla de liquidación de prestaciones agregada a los autos expresándose el monto que se le pago. El instituto tenía 5 años para colocar dicho beneficio en un fideicomiso y eso se cumplió por parte de la institución, alegan que si se ingreso, y que se evidencia de la planilla firmada por el trabajador se observa según su decir en las copias certificadas agregadas a los autos que el dinero si ingreso en el año 2007 y no en el año 2008 como expresa el actor, lo que ocurre es que el instituto tiene una práctica que va pagando los conceptos y luego los carga y los paga por nomina, lo que pasa es que el trabajador que era del Estado Bolívar laboro para las asociaciones civiles cuando el INCES vuelve otra vez y elimina a las asociaciones muchos de esos programas que son por computadoras se perdieron, en este caso dios gracia existen los recibos que no se perdieron y en los recibos consta el pago el año 97 un monto señalado de Bs. 1.850 que se le pago por tal concepto por lo cual no es cierto lo que alega el actor. Por otra parte demanda intereses moratorios por cuanto señala que fue en el año 2008 cuando el actor recibió la antigüedad que no es así si se analiza el detalle de la planilla de liquidación el instituto fue pagando los conceptos en el tiempo que correspondía y en el año 2008 lo que se le hace es el ajuste de los 2 días por año los ajustes que van quedando, lo demás fue pagado por nomina y como se liquida al finalizar pareciera que se pago al final, que no es así. En cuanto a la incidencia por la bonificación de estimulo al trabajo, no es como dice el Dr que las decisiones del juez superior no sean vinculantes, es cierto pero en ella existe un análisis muy claro del porque no se considera ese beneficio de carácter salarial, ello es por cuanto es un beneficio que reciben los trabajadores cada 5 años trabajen o no, estén de reposo o no, por lo cual alegan que no existe tal incidencia y en la clausula se establece hasta con que salario se calcula, al trabajador se le pago, Por último señala del ingreso compensatorio que fue incorrecto su salarización, no es así el decreto del Presidente de la Republica iba dirigido a los funcionarios públicos que se rigen por la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero luego se quiso hacer extensivo a los trabajadores que laboraban en las asociaciones civiles del INCES, pero con qué salario, eso lo estableció por lineamiento CORDIPLAN y con qué salario con el básico, por ejemplo si la persona ganaba 100 bolívares el ingreso que quedaría en 200 bolívares pero no puede pretender el actor que esa prima que se le pagaba de manera reiterada desde el año 97, según el acuerdo contractual pero el no puede pretender que se salaricen todas las primas por cuanto eso no fue la intención del Presidente de la República y lo establecido por CORDIPLAN, por lo cual piden sea desechado dicho pedimento.

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ANTE ESTA ALZADA

La parte actora para fundamentar su recurso en su exposición a viva voz expreso lo siguiente:

En primer lugar la sentencia recurrida niega la procedencia de los intereses moratorios niega los intereses moratorios del pago extemporáneo del corte de antigüedad plenamente delimitado en la ley en el artículo 666 y 668 de la Ley Orgánica del Trabajo que ordenaba pagar al trabajador ese corte de antigüedad en un lapso de 5 años , esto es, entre el 18 de junio de 1997 al 18 de junio de 2002, en tal lapso tal pago no fue celebrado y la misma ley establece que si la referida cantidad no se pagaba en esa oportunidad ello generaba intereses, y cuando se pago, se pago el 30 de septiembre de 2009. La parte demandada alega que lo pago pero no dice cuando y no lo prueba ni con los recaudos aportados a los autos ni con la prueba de informe. Es por tal motivo que pide se declare a lugar lo reclamado en aplicación de los artículos antes referidos. El otro punto apelado es por la no inclusión en el pago de la antigüedad del concepto bono estimulo, ello argumentando que dicho bono estimulo es parte del salario integral del trabajador de conformidad con lo previsto en el artículo 133 de la LOT. Aduce que la cláusula referida a dicho bono en el contrato colectivo establece que el mismo se paga por la prestación del servicio como lo expresa la cláusula 51 del referido contrato. Por lo cual aduce que la recurrida al decir que no encuentra elemento que sustente que dicho beneficio es por la prestación de servicio ha debido ir a la fuente legal o solicitarlo a la parte, esto es al contrato colectivo y verificar que dicho beneficio corresponde a la prestación efectiva del servicio, hace alusión a sentencia de instancia dictada recientemente por la juez Alba Torrevilla en expediente AP21-L-2010-117, donde en el caso subjudice establece que si que dicho beneficio se debe a la prestación efectiva del servicio y que de conformidad con lo previsto en el artículo 133 de la LOT debe incluirse como incidencia para el pago de la antigüedad y así pide sea declarado. Por otro lado expresa que la sentencia recurrida tiene el vicio de incongruencia negativa, por cuanto se demanda una diferencia de sueldo, de antigüedad, de bono vacacional y de bonificación de fin de año, ello por cuanto hubo un ingreso compensatorio del 100% del sueldo para todos los trabajadores sobre el cual esta conteste la parte demandada. Donde radica la reclamación es el hecho que al salarizar el ingreso compensatorio y al trabajador laboral en el Estado Bolívar donde tenía derecho a una prima por zona geográfica equivalente al 30% de su sueldo, que formaba parte de sus ingresos esa prima no fue incorporada para los efectos de la salarizacion del ingreso compensatorio, por lo cual existe una diferencia, por cuanto ese ingreso compensatorio tenía que aplicarse igualmente sobre esa prima, por lo cual existe las diferencias reclamadas sobre los conceptos demandados de los cual se aduce que la juez de la recurrida no se pronuncio, por lo cual pide que esta alzada se pronuncie y lo declare procedente. La réplica de la parte demandada fue la siguiente: que con respecto a los intereses moratorios ello no corresponde por cuanto la institución pago los conceptos en los lapsos correspondientes, pero lo que pasa es que por una mala practica el ince tiene depositado todo en fideicomiso y todo lo carga por nomina y nadie nunca firma nada, pero cuanto se van sea por renuncia, se jubila es que se le carga el fideicomiso y al mes es que normalmente la persona va por algunos ajustes en su liquidación y es que la persona firma, pero que es muy delicado por cuanto se trata de patrimonio del Estado, que el actor pretenda confundir alegando que fue en el 2008 cuando le pagaron el corte de antigüedad y de la planilla de liquidación se evidencia el depósito de la antigüedad en el fideicomiso. Por otro lado alega la parte demandada en su exposición que el abogado de la parte actora se refiere a delfina ceballos que le reconocieron un bono de estimulo al trabajo en otro caso que está en apelación, la demandada ante ello mencionada otra sentencia del juzgado Superior Cuarto (AP21-R-2009-1102) de este circuito que tiene un criterio contrario y estableció en que dicho bono no es salario y dice que de ello han sido contestes todos los juzgados superiores de este circuito, pues eso es un bono que se paga trabaje o no trabajen los trabajadores . En cuanto al bono compensatorio se le ordeno pagar primero a los funcionarios públicos y luego se hizo extensivo a los trabajadores de las asociaciones civiles y que ello se aplicaba al salario básico como lo ordeno CORDIPLAN, por lo cual no aplicaba sobre la prima por zona que recibía el trabajador la cual luego fue eliminada pero cuando estaba vigente siempre se le pago al actor, por lo cual pide que el recurso de la parte actora sea declarado sin lugar.

En cuanto a su recurso la demandada expuso:

Alega que por cuanto la demandada fue condenada a pagar el bono transferencia lo cual se pago en su oportunidad, por cuanto fue el primer ente público que coloco en fideicomiso a sus trabajadores, que pasa este es un trabajador del Estado Bolívar que demanda por aquí por Caracas, el instituto ha tenido problemas en cuanto a las pruebas que le sean remitidas, por ello alegan lo que el abogado del actor expuso en el recurso supra mencionado como defensa, y que de ello tiene conocimiento la Procuraduría General de la República que nos insta a invocar que se pago el concepto y de las dificultades que alegan en cuanto a la presentación de las pruebas, en consecuencia solicitan se declare con lugar su recurso.

En cuanto a su réplica la parte actora expone:

Pide que se ratifique la sentencia en este sentido y alega que con respecto a lo alegado por la demandada todo los recaudos probatorios residen en los archivos de la empresa y de ella es la carga de la prueba y tuvo toda la oportunidad de haberla traído a los autos para probar haberse liberado de su obligación y de que el pago no se hizo en el 2008.

La Juez en uso de las facultades que le otorga el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pregunto a las partes lo que creyó prudente para aclarar cuál era los puntos específicos de su apelación.

LIMITES DE LA CONTROVERSIA EN ESTA AL ZADA

En cuanto al recurso interpuesto por la parte actora su reclamación se circunscribe a tres puntos: 1.- A que se condene los intereses moratorios por el pago extemporaneo del corte de antigüedad del año 1.997 de conformidad con lo previsto en los artículos 666 y 668 de la LOT. 2.- Que se condene el pago de las diferencias salariales y las diferencias en los conceptos de antigüedad, bono vacacional y bonificación de fin de año por la incorrecta salarización a los fines del cálculo del incremento compensatorio pagado por la institución a partir de enero de 1.998., donde no se incluyo para su cálculo el 30% referido a la prima por zona geográfica pagada permanentemente al actor y 3.- Que se condene el pago de diferencias en la antigüedad, y demás conceptos por la no inclusión como salario del bono estimulo previsto en la clausula 27 del contrato colectivo ( mencionada en la audiencia oral ante alzada como clausula 51 que es la del contrato vigente con igual contenido) . En cuanto al recurso interpuesto por la parte demandada el mismo está referido solo a que se considere pagado el bono de transferencia que refiere el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, que fue condenado a pagar por la a quo y que ya fue cancelado en su oportunidad por la demandada.

ANALISIS PROBATORIOS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Promovió la actora pruebas documentales como sigue a continuación:

Marcada “A”, Planilla de liquidación sobre prestaciones sociales de fecha 23 de octubre de 2008, y esta por estar debidamente suscrita por la parte a quien se le opone, y no haber sido atacada en su oportunidad legal correspondiente, se le otorga valor probatorio, documental que demuestra los pagos que realizo la institución al actor producto de su prestación de servicio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcada “B”, copia de reclamaciones por la salarización del 30%, sobre el ingreso compensatorio realizada por el Sindicato de trabajadores del INCES, documental que fue aceptada por la demandada al no impugnarla, motivo por el cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

PRUEBAS PARTE DEMANDADA

En cuanto a la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente promovió las pruebas documentales que a continuación se describen:

Promovió marcada “A”, copia de Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales y esta por estar debidamente suscrita por la parte a quien se le opone, y no haber sido atacada en su oportunidad legal correspondiente, y ser la misma que presento la parte actora sobre la cual ya se realizo la valoración correspondiente, se reproduce las apreciaciones supra mencionada.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió documentales denominadas Demostración de los 05 días por mes artículo108 de la LOT, fueron desconocidas las cursantes a los folios 52, 53 y 54 las cuales a pesar que la demandada las hace valer alegando que son copias certificadas se evidencia de autos que son copias fotostaticas simples, motivo por el cual se desechan del proceso, amen que solo demostrarían el pago de la antigüedad acumulada prevista en el artículo 108 de la ley vigente que no es materia del debate procesal en este caso. ASI SE ESTABLECE.

Se promovieron a partir del folio 55 hasta el folio 80, copias de varias tipos de cuadros, y estos por no estar debidamente suscritos por la parte a quien se le opone, no se le otorgan valor probatorio.- Así se estabelce.-

Promovió marcada “B”, planilla denominada Orden de Pago de fecha 25/09/2008, “C”, copia de Registro de nómina de fecha 31/07/1998, “D”, Registro de nómina de fecha 27/03/1998 , “E” Registro de nómina de fecha 12/06/1998, y estos por no estar debidamente suscrito por la parte a quien se le opone, no se le otorgan valor probatorio.- Así se establece.-

Promovió la prueba de Informes para el Banco Provincial, las cuales consta a los folios 105 y 106, de la cual se evidencia por la información aportada por esta entidad Bancaria que el actor no se encuentra incluido como beneficiario fideicomitente de parte del instituto INCES,.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

En cuanto a la prueba de informes del Banco Mercantil solicitada por la demandada no costa sus resultas a los autos, por lo cual no existe nada que valorar al respecto. Así se establece.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta alzada a los fines de decidir el presente recurso interpuesto por ambas partes, comenzará revisando y decidiendo sobre el recurso interpuesto por la parte actora que se circunscribió a tres puntos específicos: 1:- que el Juzgado a quo no condenó los intereses moratorios referidos al pago extemporáneo del corte de cuenta del año 1.997 por el nuevo régimen de prestaciones sociales. 2.- por la no condenatoria de las incidencias salariales reclamadas por la no salarización de la prima por zona a los fines del incremento salarial compensatorio del 100% realizado en el año 1.998, así como las diferencias en la antigüedad, bono vacacional y bonificación de fin de año por el impacto de dicha incidencia en el salario, con sus correspondientes intereses moratorios y 3.- por la no condenatoria de las diferencias por la no salarización del bono por estímulo previsto en la cláusula 27 del contrato colectivo (mencionada en la audiencia de esta alzada como cláusula 51 que es la correspondiente en el contrato colectivo vigente), con su impacto en la antigüedad y demás conceptos prestacionales.

En cuanto al primer punto de la apelación interpuesto por la parte actora este Juzgado observa que la a quo nada fundamentó en cuanto a su procedencia o improcedencia, en consecuencia al existir una incongruencia negativa esta alzada pasa pronunciarse en los términos siguientes:

Con respecto a este punto el Juzgado a quo no condenó los intereses moratorios referidos al corte de antigüedad que se pagó fuera del lapso establecido en el artículo 668 de la LOT que según sus dichos se hizo luego del año 2002 que era la prórroga que tenía el sector público para pagar dicho beneficio, no manifestando en su sentencia ni motivación ni razonamiento alguno sobre el concepto demandado.

Establece el parágrafo segundo del artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:

PARAGRAFO SEGUNDO: La suma adecuada en virtud de los literales a) y b) del artículo 666 de esta Ley, devengará intereses a una tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país.

Revisadas las actas procesales, esta alzada evidencia que no existe recaudo alguno que demuestre el pago de la antigüedad a que se refiere el artículo 666 ejusdem en el lapso establecido por la norma supra mencionada para las instituciones públicas, en la cual igualmente la sanción establecida por el pago fuera del lapso establecido es el pago de los intereses moratorios correspondientes, motivo por el cual procede en derecho dichos intereses moratorios de conformidad con lo previsto en la norma antes referida en concordancia con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues, lo que consta a los autos es que el pago se efectuó luego del lapso supra mencionado, ( EL 30 DE SEPTIEMBRE DE 2008) y por cuanto la propia norma expresamente condena los intereses moratorios por el retardo en el pago del referido concepto, se declara procedente y con lugar la apelación interpuesta por la parte actora en este sentido, por lo cual se condena a la demandada a pagar los intereses moratorios por el pago fuera del lapso legalmente establecido del corte de la antigüedad del año 1.997 desde el momento en que debió ser pagado 18 de junio 2002 hasta la fecha en que se produjo el pago 30 de septiembre de 2008. Así se declara.

El segundo punto apelado por la parte actora va referido a un 30% de una bonificación que recibía el trabajador por la zona geográfica donde laboraba, que en su libelo de demanda dice no fue incluido para calcularle la compensación salarial de 100% acordada por la institución para enero de 1.998; expone que era un beneficio contractual que se pagaba por la zona geográfica donde laboraba, el Estado Bolívar, y que desde enero de 1.998 se le estableció un incremento compensatorio de 100% de salario de acuerdo a los siguientes parámetros, el trabajador tenía un salario de Bs. 20, 80 básico y en ese momento se le incremento el salario es sobre ese salario y no se incluyó la prima por zona geográfica, que era considerada salario como lo determino la Ley Orgánica del Trabajo de 1.997 que salarizó todo bono, compensación fija y permanente recibida por el trabajador para esa época, por lo cual esta Alzada compartiendo el criterio de la parte recurrente considera que efectivamente se debió calcular el 100% de incremento compensatorio de salario sobre el salario normal del actor para esa época, esto es, sumándole al salario básico de 20, 80 lo percibido por la prima por zona de 30% equivalente a Bs. 6,24 y sobre esa cantidad calcular el incremento del 100% acordado por la institución, por cuanto para esa época era el salario que debía aplicarse para cualquier incremento, amén que la institución pública demandada no aportó a los autos la supuesta resolución de CORDIPLAN que como lineamiento estableció que se debía realizar el incremento compensatorio del 100% con el salario básico, ni ello fue establecido en el contrato colectivo, por lo cual en base igualmente al principio de favor ese incremento del 100% debió realizarse igualmente sobre la prima por zona geográfica que recibía el trabajador de manera permanente y fija por lo que procede en derecho lo reclamado, y en consecuencia se ordena calcular las diferencias salariales con respecto a esa parte del salario que devengaba el actor, esto es sobre la prima del 30% equivalente a 6,24 ,calculándose igualmente las diferencias de la antigüedad, bono vacacional y bonificación de fin de año correspondiente por la errónea salarización del incremento compensatorio antes referido, así como los intereses moratorios correspondientes, de todo el tiempo en que debió pagarse el incremento sobre esa incidencia salarial, esto es desdel 1º de enero de 1.998 hasta el 30 de septiembre de 2008, según las tasas de interés previstas en el parágrafo segundo del artículo 668 ejusdem. Así se decide.

En cuanto al tercer punto apelado, el mismo se refiere al bono por estímulo que establece la cláusula 51 del actual contrato colectivo (anteriormente cláusula 27) que refirieron las partes en su exposición ante esta alzada pero que en el libelo del actor se menciona como cláusula 27; el recurrente actor pide que se incluya como parte integrante del salario. El a quo en su sentencia en cuanto a la improcedencia de este concepto expresó:

“En cuanto a codemandado por los conceptos: 1) Diferencia de antigüedad generado por la incidencia en el pago de la bonificación por estimulo al trabajo; 2)Diferencias de sueldo generado por la incorrecta salarización del Bono compensatorio desde el 01/01/98 hasta el 30/09/08; 3) Diferencias de bonificación de fin de año y bonificación de vacaciones, lapso 1.998-2008 generado por la incorrecta salarización del bono compensatorio; 4) Por diferencia de antigüedad lapso 1998-2006, generado por la diferencia de sueldo derivado de la incorrecta salarización.- En tal sentido se consideran improcedente los mimos, en primer lugar a la diferencia de antigüedad generada por la bonificación de estímulo al trabajo, el actor reclama la inclusión de esta bonificación en el salario, alegando que tiene carácter salarial, sin embargo no se desprende de autos ningún elemento que haga presumir que el pago se hacía por la prestación de un servicio, ni en forma permanente, sino que su justificación era por el transcurso del tiempo, independientemente de los días laborados, la cantidad y calidad del trabajo, así fue señalado por sentencia del Juez Cuarto Superior del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, y así lo considera esta Sentenciadora, y por cuanto los demás conceptos surgen a r.d.c. negado, se consideran improcedente los conceptos demandados por el accionante en su libelo de demanda.- Y ASÍ SE DECIDE.-“

Dicha cláusula en su texto expresa:

“CLAUSULA 27:

BONIFICACIÒN ESTIMULO AL TRABAJO

Las Asociaciones Civiles Ince e Institutos Sectoriales Ince, convienen en darles a sus obreros como estimulo al trabajo, eficiente y a la estabilidad, cuando cumplan 5 años de servicios, una bonificación de seis (6) quincenas; cuando cumplan diez (10) años de servicios, una bonificación de siete (7) quincenas; cuando cumplan quince (15) años de servicios, una bonificación de diez (10) quincenas; (…) para el calculo de este beneficio se tomará en cuenta el salario básico que devengue el obrero beneficiado. (…) Este beneficio se extenderá al personal administrativo e instructores computándose el tiempo de servicio para este beneficio a partir de la firma del presente Convenio Colectivo de Trabajo.( subrayado del despacho)

”

Esta alzada revisada las cláusulas y realizando una interpretación ajustada a los postulados y fines de la misma comparte el criterio del a quo, en relación a que dicho beneficio no tiene incidencia salarial por cuanto el mismo no se paga con ocasión y por la prestación del servicio sino por el tiempo de servicio transcurrido independientemente que se preste o no el servicio, beneficio que se paga quinquenalmente (cada 5 años) por la antigüedad que el trabajador alcance por el tiempo de servicio, por lo cual de conformidad con lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicho beneficio está excluido como concepto salarial, pues depende es de la antigüedad del trabajador más no de la prestación de servicio efectivo como tal, por lo cual es forzoso declarar sin lugar la apelación interpuesta con respecto a este concepto, por la parte actora. Así se declara.

En cuanto a la apelación interpuesta por la parte demandada en virtud que se le condenó por el a quo a pagar el bono por compensación por transferencia a que se refiere el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajador, alegando que lo cancelaron en su oportunidad, al respecto, el juzgado a quo expreso en su decisión lo siguiente:

“De manera que, se observa que la demandada canceló solamente un pago y a cálculos realizados se determina que dicho pago se refiere a la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, más no a la compensación por transferencia equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de servicio, por tal razón se condena a la demandada a pagar el, se ordena realizar una experticia complementaria al fallo, la cual se hará con el nombramiento de un único experto contable, y dichos cálculos se harán mediante la revisión de los registros de nomina de la empresa accionada desde la fecha de ingreso 01/09/1976 hasta 18/06/1997 fecha ordena en la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo.- Si fuese el caso que ésta no aportase la información requerida se tomaran los datos que el actor señaló en el libelo de la demanda.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-“

Ahora bien, revisada por esta alzada los recaudos probatorios aportados por la institución pública demandada, no se evidencia que se hubiere cancelado dicho beneficio, e independientemente que se trate de una institución pública y con patrimonio público le correspondía como demandada la carga de la prueba en el sentido de demostrar haberse liberado de la obligación, y al no haberlo demostrado procede en derecho compartir el criterio de la a quo y declarar sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, por lo cual procede en derecho condenar el pago del concepto de compensación por trasferencia a que se refiere el literal b del artículo 666 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero considerando para su calculo 30 días de salario por cada año de servicio calculado con el salario normal devengado por el actor para el 31 de diciembre de 1.996, como lo expresa la norma en referencia, considerando el periodo laborado por el actor desde el 1ª de septiembre de 1.976 hasta el 18 de junio de 1.997, fecha del corte de la antigüedad por la implementación del nuevo régimen de prestaciones sociales. Así se declara.

Para el cálculo de los conceptos condenados, el juzgado ejecutor deberá nombrar un experto contable único de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quien realizara una experticia complementaria del fallo y deberá calcular los intereses moratorios del corte de antigüedad que fue cancelado extemporáneamente desde el 18 de junio de 2002 hasta el 30/09/2008, tomando en cuenta la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país tal como lo establece el parágrafo segundo del artículo 668 ejusdem. Así se establece.

En cuanto al concepto de la diferencia por salarios por la incorrecta salarización del incremento compensatorio pagado a partir de enero de 1.998, deberá calcularse dicho concepto en función de la prima percibida por el actor en de 30% y en consideración a lo expresado en el Contrato Colectivo, para lo cual la institución deberá aportar los montos pagados por dicha prima por zona geográfica y de no presentar o aportar dicha información, dicho calculo deberá efectuarse con los montos y detalles expresados por el actor en su libelo desde dicha fecha 1º de enero de 1.998 hasta el 30 de septiembre de 2008, tal como lo detalla al folio cuatro (4) del expediente, calculando igualmente el diferencial de antigüedad, bono vacacional y bonificación de fin de año como fue demandado por la incorrecta salarizaciòn del incremento compensatorio referido, desde la fecha que se produjo el incremento hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo, calculados los mismos con la información que deberá aportar la demandada para el cálculo de la diferencia de cada concepto y de no hacerlo se deberá considerar para su cálculo los datos aportados por la parte actora en su libelo y/o recaudos probatorios anexos y en consideración a las cláusulas previstas en el Contrato Colectivo correspondiente, calculando igualmente los intereses moratorios por el no pago en su oportunidad de dicho diferencial salarial y del diferencial de los conceptos antes expresados, desde el 1ª de enero de 1.998 hasta el 30 de septiembre de 2008, tomando en cuenta para su cálculo las tasas de interés referidas para los intereses moratorios del corte de antigüedad del año 1.997. Así se establece.

En cuanto a los intereses moratorios posteriores a la fecha de culminación de la prestación de servicio y la indexación monetaria con respecto a la cantidad total que resulte de la sumatoria de los montos y conceptos condenados se ordenan de conformidad y se deberán calcular los intereses moratorios desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme, con las tasas de interés establecidas por el Banco Central de Venezuela para las prestaciones sociales y para el cálculo de la indexación desde la fecha de la notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, tomándose en cuenta el promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país tal como lo prevé el artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se establece

En caso de incumplimiento luego que la sentencia quede definitivamente firme el juzgado ejecutor deberá aplicar lo contenido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado de Alzada declara parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte actora y sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, no habiendo lugar a costas procesales por la naturaleza de la decisión, declarándose parcialmente con lugar la demanda y modificándose el fallo apelado en los términos antes expuestos.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 10 de noviembre de 2010 por el abogado I.G. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 09 de noviembre de 2010. SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 12 de noviembre de 2010 por el abogado J.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 09 de noviembre de 2010. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano A.R.G. en contra del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES). CUARTO: Se ordena a la parte demandada cancelar al accionante los conceptos de compensación por trasferencia previsto en el literal b) del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, con sus respectivos intereses moratorios, los intereses moratorios por el pago extemporanea del corte de antigüedad previsto en el supra mencionado artículo y el diferencia salarial y diferencias en los concepto de antigüedad, bono vacacional y bono de fin de año por la incorrecta salarizaciòn del incremento compensatorio otorgado y pagado a partir del 1º de enero de 1.998, y sus respectivos intereses moratorios, cantidades y montos que deberán ser determinadas por experto contable único quien deberá realizar una experticia complementaria del fallo y que deberá nombrar el Juzgado Ejecutor de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quien igualmente deberá calcular los intereses moratorios de la cantidad total condenada mas la corrección monetaria o indexación en virtud de los parámetros establecidos en la parte motiva de la presente decisión. QUINTO: SE MODIFICA la sentencia apelada. SEXTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo. SÉPTIMO: Se ordenará la notificación de la Procuraduría General de la República de conformidad con lo previsto en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, otorgándosele el lapso de suspensión de 30 días continuos computados desde que conste en autos su notificación.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN y NOTIFÍQUESE A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintiuno (21) días del mes de marzo de 2011. AÑOS: 200º de la Independencia y 152° de la Federación.

J.G.

LA JUEZ

T.M.

EL SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 21 de marzo de 2011, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

T.M.

EL SECRETARIO

Asunto No. AP21-R-2010-001650