Decisión nº PJ0152012000163 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 27 de Septiembre de 2012

Que prestó sus servicios para la demandada, en fecha 16 de septiembre de 2002 desempeñando el cargo de Jefe de Cocina, denominación que le daba la demandada, pero el mismo lo que realizaba era labores como cocinero o chef hasta el 28 de junio de 2011, oportunidad en la que se retiró de manera voluntaria,

Que dentro de las condiciones y beneficios individuales de trabajo que disfrutó durante su relación con la demandada, estuvieron, entre otras, las de recibir como contraprestación por sus servicios el pago de un salario básico, más comisiones en base a la facturación del restaurante, más un pago fijo mensual por concepto de cancelación del canon de arrendamiento de la vivienda que habitaba y el pago de 15 días de utilidades anuales.

Que en virtud del tipo de salario que devengaba todos los días domingo y demás feriados que se sucedieron durante la vigencia de la relación laboral debían haber sido remunerados a razón del respectivo promedio semanal de la parte variable del salario, independientemente al no haber laborado tales días domingos y otros feriados, debiendo hacerlo la demandada y no lo hizo.

Que durante el curso de la relación de trabajo, fue fiel cumplidor de las obligaciones laborales, lo cual no fue reconocido por el patrono, pues al momento del retiro voluntario se negó a cancelarle una serie de conceptos a que se hizo acreedor durante dicha prestación de servicios. Que el salario mixto que devengó en modo alguno puede ser considerado como condiciones exorbitantes o distintas a las legales, pues el fundamento de su pretensión tiene su base precisamente en la Ley, que prevé expresamente el pago de los domingos y otros días feriados a los trabajadores con salario variable, en base al promedio aducido.

Que la patronal ha persistido en su ilegal proceder, y se ha negado a calcular y mucho menos a cancelarle los beneficios a que se ha hecho acreedor a lo largo de la relación de trabajo que los vinculó, conceptos que incluyen las diferencias en el pago de la prestación de antigüedad, en la bonificación de fin de año, comúnmente utilidades, y los días domingos y otros feriados devenidos durante el tiempo de servicios efectivos, por lo que el cálculo de lo reclamado se deberá efectuar en base al promedio de lo devengado en el último mes de servicios efectivamente prestados, como es el criterio, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Con fundamento en lo anterior, reclama los siguientes conceptos y montos:

1. Prestación de antigüedad: Que basándose en las documentales emanadas de la patronal, que producirá en la etapa procesal pertinente, los días referentes a la prestación de antigüedad, que se causan después del tercer mes ininterrumpido de servicios, se empiezan a computar a partir del mes de enero del año 2003 hasta el mes de junio de 2011. Para reflejar la prestación de antigüedad acumulada se debe tomar como base para su cálculo el salario integral, el cual está compuesto por el salario fijo, más las comisiones, más la asignación por arrendamiento, así como las incidencias del pago de domingos y otros feriados, y de utilidades y bono vacacional, discriminando año a año la operación aritmética para el calculo de dicho salario variable por cada uno de los meses laborados desde el inicio de la relación de trabajo, hasta su finalización, arrojando así el cálculo efectuado en la cantidad de Bs. 157.553,73.

2. Diferencia de pago de utilidades desde el 16 de septiembre de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2010 y fracción de utilidades correspondiente al período de servicio del año 2011: Que dado el carácter mixto del salario, tuvo derecho al pago de ciertas diferencias, ya que no le fueron incluidas las incidencias antes mencionadas para el cálculo de sus utilidades anuales. La suma de las cantidades discriminadas en el escrito libelar arrojan un total de Bs. 5.103,75, por concepto de diferencia de utilidades y utilidades fraccionadas.

3. Pago de diferencia de bono vacacionar desde el 16 de septiembre de 2002 hasta el 29 de junio de 2011: Que dado el carácter mixto del salario, tuvo derecho al pago de ciertas diferencias, ya que no le fueron incluidas las incidencias antes mencionadas para el cálculo del pago del bono vacacional a lo largo de la duración de la relación de trabajo. La suma de las cantidades discriminadas en el escrito libelar arrojan un total de Bs. 1.496,20, por concepto de diferencia de bono vacacional.

4. Pago de domingos y otros días feriados desde el 16 de septiembre de 2002 hasta el 29 de junio de 2011, calculados en base al último promedio semanal de la parte variable del salario, dejados de cancelar: Que dado el carácter mixto del salario, tuvo derecho al cobro de los días domingos y días feriados que se sucedieron dentro de la relación de trabajo, sin perjuicio de no haberlos laborados, arrojando así 563 días domingos y feriados, los cuales debe ser calculados con base a Bs. 77,14, para un total de Bs. 43.429,82.

Los montos anteriormente discriminados arrojan un total a reclamar de bolívares 207 mil 583 bolívares con 50/100 céntimos, más la indexación e intereses de mora.

Dicha pretensión fue controvertida por la sociedad mercantil INVERSIONES CIAO, C.A., a través de su representación judicial con fundamento en los siguientes hechos:

Negó que su representada haya contratado al demandante en el supuesto cargo de Jefe de Cocina, ya que es este el cargo con el que inicialmente ingresó a prestar sus servicios personales y por ende, negó que se le haya dado una supuesta denominación para desvirtuar unas supuestas labores como cocinero o chef al inicio de su relación laboral, ya que tal como fuere demostrado por su representada, el cargo fue de Jefe de Cocina, siendo aceptado por el demandante cuando suscribió el contrato individual de trabajo por tiempo determinado, quien además conocía expresamente el contenido de tal contrato y actuando libre de toda coacción firmó el mismo, aceptando el cargo a desempeñar así como una remuneración mensual a percibir de Bs. 1.000,00, así como todas y cada una de las condiciones allí establecidas con respecto a su remuneración.

Admitió que la relación de trabajo tuvo un tiempo de servicios comprendido desde el 16 de septiembre de 2002 hasta el 29 de junio de 2011, asimismo, aceptó que el motivo de terminación fue el retiro del trabajador de manera voluntaria.

Negó los supuestos alegados por el actor en lo referente a que su representada dentro de las condiciones y beneficios individuales de trabajo estuviere la de recibir como contraprestación por sus servicios el pago de un salario básico, más comisiones en base a la facturación del restaurante, lo cual negó que le correspondiere tales comisiones y más aún un supuesto pago adicional fijo mensual por concepto de cancelación del canon de arrendamiento de la vivienda que habitaba, lo cual también negó, por no ser cierto y desconocer que tales supuestos y/o condiciones se hayan pactado, ni en forma verbal y menos escritas con el demandante.

Negó que la remuneración del actor, ni desde su inicio, ni durante su relación de trabajo, ni al término de la misma, hubiera estado en modo alguno constituida por una parte fija y una parte variable.

Señaló que lo cierto es que, el demandante suscribió un contrato de trabajo por tiempo determinado, en el cual se le establecieron todas y cada una de sus condiciones específicas, tanto en el cargo, como en el horario de trabajo y remuneración a percibir, por lo que mal pudiere alegar una supuesta remuneración que además dice ser compuesta por una parte fija y otra variable, en virtud de ello, señaló que resulta improcedente la fórmula de cálculo presentada por el actor en cuento al supuesto promedio semanal de los sábados y domingos de la parte variable, negando así, que se le adeude cantidad alguna por tratarse de una remuneración variable y adeudarle alguna diferencia causada por sábados, domingos y feriados aunque éstos no hayan sido laborados.

Que mal puede alegar el actor unas circunstancias que nunca fueron acordadas y más allá, incluir unas cantidades de dinero que nunca fueron canceladas por su representada y traer un supuesto salario variable que nunca formó parte de sus particulares condiciones de trabajo, señalando que lo único cierto es que estas pretensiones si constituyen condiciones exorbitantes y distintas a las legales y a las que se pactaron por escrito.

Negó que el actor tenga a su favor unas supuestas diferencias en el pago de la prestación de antigüedad, bonificación de fin de año, y los días domingos y otros feriados devenidos durante el tiempo de servicios efectivo, todo lo cual fue negado por no ser cierto y por desconocerlo.

Negó los alegatos del actor en cuanto a la base de salario expresada, y que supuestamente está compuesta por una remuneración fija y otra variable.

Que lo cierto es que siempre recibió una única y real remuneración, la cual estuvo compuesta por el salario que en forma mensual iba a percibir y de hecho así se le canceló, todo lo cual estaría expresado en sus contratos de trabajo por escrito, lo que integraría tal remuneración mensual, evidenciándose en sus recibos de pago el salario y sólo dentro de la misma estuvo pactada lo referente a la propina, por lo que mal puede el actor confundir a este Despacho indicando unas supuestas comisiones por ventas y más aún el supuesto pago de un canon de arrendamiento.

Que si el pago de estos conceptos hubiera sido pactado, constara por escrito, pero por no ser cierto y en consecuencia ser rechazados, los mismos no pueden ser utilizados como base de cálculo de ningún concepto laboral, ni durante, ni al término de la relación laboral.

En virtud de lo anterior, negó tanto la operación aritmética utilizada por el accionante para el cálculo del salario variable por cada uno de los meses de los años laborados desde el mes de enero de 2003 hasta el mes de junio de 2011, así como el monto y concepto reclamado por prestación de antigüedad, todo lo cual asciende a la cantidad de Bs. 157.553,73, aceptando únicamente como salario sólo las asignaciones fijas señaladas por el actor en su libelo.

En cuanto a las comisiones señaló que, si en realidad hubieran sido devengadas, las mismas tendrían una variabilidad en el monto, ya que según los dichos del actor, dependían de las ventas del restaurante, entonces, cómo se podría estimar que todos los meses devengaba igual cantidad de dinero cuando estas cantidades dependían de la afluencia de unos terceros, lo cual se observa en todos y cada una de los meses y años que el actor determinó por tal concepto.

En cuanto a la asignación por arrendamiento, señaló que resultaba curioso tal alegato, por cuanto, según los criterios de la Sala de Casación Social, dicha cantidad de dinero, en el supuesto ya negado de haber sido otorgado, debió de haber ingresado efectivamente al patrimonio del actor, debiendo probar que así efectivamente ocurrió, sólo de esta manera pudiera ser que tal cantidad de dinero forme parte de su remuneración mensual. Que en el peor de los casos, su representada era quien cancelaba en forma directa al propietario del inmueble dicha cantidad de dinero, que no era ni siquiera del conocimiento del actor, por lo que mal entonces el actor no sólo fijar el monto de tal cantidad de dinero sino además confundir a este Despacho con la pretensión temeraria y además írrita que tal concepto y cantidad formare parte de su base salarial cuando en realidad jamás fue percibido por él.

Negó así, con respecto a estos dos supuestos conceptos, que en forma alguna se deba calcular el valor de los días domingos y otros días feriados, por cuanto los mismos no se adeudan por no tener una remuneración variable el actor, igualmente, negó que deba calcularse el valor del bono vacacional y su incidencia diaria en la prestación de antigüedad, así como con la incidencia de las utilidades tal como fue discriminado por el demandante en su escrito de reforma de la demanda.

Que la única cantidad que se le adeuda al actor por concepto de prestación de antigüedad se encuentra a su disposición y fue detallado en el cálculo de liquidación de prestaciones sociales y otros conceptos laborales que fue consignado en el escrito de pruebas en el presente expediente, lo cual es reconocido por su representada y siempre se ha encontrado a disposición del demandante.

Igualmente, negó que se le adeude diferencia alguna en el pago de utilidades desde el 16 de septiembre de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2010, y fracción de utilidades del año 2011, lo cual asciende a la cantidad de Bs. 5.103,75, por un supuesto ya negado carácter mixto del salario del accionante, y que más aún se le deba por una supuesta incidencia que no le fueron incluidas para el cálculo de dicho concepto, ya que nunca se pactó que cancelaría tales conceptos y cantidades, por ende no corresponde legalmente cancelar ninguna diferencia por tales supuestas incidencias. Que la única cantidad que se le adeuda se encuentra a la disposición del demandante y fue detallado en el cálculo de liquidación de prestaciones sociales y otros conceptos laborales que fue consignado en el escrito de pruebas en el presente expediente, lo cual es reconocido por su representada y siempre se ha encontrado a disposición del demandante.

Negó que le adeude diferencia alguna en el pago de bono vacacional, desde el 16 de septiembre de 2002 hasta el 29 de junio de 2011, lo cual asciende a la cantidad de Bs. 1.496,20, por un supuesto ya negado carácter mixto del salario del accionante, y que más aún se le deba por una supuesta incidencia que no le fueron incluidas para el cálculo de dicho concepto, ya que nunca se pactó que cancelaría tales conceptos y cantidades, por ende no corresponde legalmente cancelar ninguna diferencia por tales supuestas incidencias.

Negó que se le adeude algún pago de domingos y otros feriados, desde el 16 de septiembre de 2002 hasta el 29 de junio de 2011, lo cual asciende a la cantidad de Bs. 43.429,82, por un supuesto ya negado carácter mixto del salario del accionante, y que más aún se le deba por una supuesta incidencia que no le fueron incluidas para el cálculo de dicho concepto, ya que nunca se pactó que cancelaría tales conceptos y cantidades, por ende no corresponde legalmente cancelar ninguna diferencia por tales supuestas incidencias.

Finalmente, negó la sumatoria de las cantidades especificadas, que arrojan como resultado la cantidad de Bs. 207.583,50, por las razones de hecho y derecho antes aludidas, resumiéndose así: a) por haber sido calculado sobre la base de un errado salario diario integral; b) por pretender el pago de conceptos que legalmente no han sido causados; y c) porque efectivamente su liquidación final de prestaciones sociales y otros conceptos laborales se han encontrado a disposición del actor, y al cual su representada siempre le ha reconocido el pago de las mismas, negándose en forma reiterada el accionante a recibirlas,

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 21 de junio de 2012, el Tribunal a quo declaró parcialmente procedente la demanda por reclamo de prestaciones sociales, incoada por el ciudadano J.A.C.J., en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES CIAO, C.A., bajo la siguiente fundamentación:

“…Este sentenciador antes de pasar a resolver el fondo del asunto que se controvierte en la presente causa seguida por el ciudadano J.A.C.J., en contra de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CIAO C.A., debe hacer ciertas consideraciones a saber:

1. - Establece el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo lo siguiente:

   Los Jueces del Trabajo apreciarán las pruebas según las reglas de la sana critica; en caso de duda, preferirán la valoración más favorable al trabajador

   .

2. - Por otra parte, ha señalado la doctrina que las reglas de la sana crítica no constituyen un sistema probatorio distinto de los que tradicionalmente se han venido reconociendo. Se trata más bien de un instrumento que el Juez está obligado lógicamente a utilizar para la valoración de las pruebas en las únicas circunstancias en que se encuentra en condiciones de hacerlo, esto es, cuando la legislación no lo sujeta a un criterio predeterminado. El principio exige que el Juez motive y argumente sus decisiones. Dado que se aplica exclusivamente en aquellos casos en los que el legislador ha entregado al juez el poder de valorizar libremente dicho resultado, se opone, en este sentido, al concepto de prueba legal o tasada, donde es la Ley la que fija el valor de la prueba.

3. - De igual modo, tenemos que las Máximas de Experiencia son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos.

   Ahora bien, pasa este Tribunal a analizar los alegatos explanados por las partes de la presente causa, así como los elementos probatorios que constan en actas procesales orientados a determinar, en primer lugar, si el salario devengado por el accionante estaba constituido por un salario fijo o se encuentra conformado por un salario mixto, esto es, compuesto por una parte fija y una parte variable.

   En tal sentido tenemos que la accionada, a través de su escrito de contestación a la demanda, contradijo de manera absoluta y categórica que el actor recibiese como contraprestación de sus servicios el pago de un salario básico, más comisiones en base a la facturación del restaurante, esto más un pago fijo mensual por concepto de cancelación del canon de arrendamiento de la vivienda que habita. Por el contrario señaló que el actor a lo largo de la relación laboral de trabajo que mantuvo con la demandada, solo recibió una única y real remuneración, compuesta por el salario que en forma mensual iba a percibir, la cual estuvo pactado en sus contratos de trabajo por escrito y que sólo dentro de éstos se estipulaba lo referente a la propina (lo cual según sus dichos no puede confundirse con comisiones).

   Al respecto se observa que riela en actas procesales pruebas documentales identificadas como “Constancias de Trabajo” (folios 137 y 140), expedidas por la demandada de autos, en las que se evidencia claramente el accionante, adicional a sus remuneraciones mensual, percibía cantidades de dinero por concepto de Comisiones por Ventas, no así por concepto de propina como lo alega la accionada en su escrito de contestación, razones por las que, quien decide establece que en efecto, los salarios devengados por el demandante durante el curso de la relación laboral eran de tipo mixto, esto es, conformados por una parte fija más las comisiones devengadas. Así se decide.

   De igual modo tenemos que la parte demandante logró demostrar a través de la documental rielada en el folio 138, que la accionada le pagaba (directamente al propietario) la cantidad de Bs. F. 2.500,00, por concepto de alquiler de la vivienda donde habita.

   Al respecto, tenemos que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 986, de fecha 21-09-2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras, estableció lo siguiente:

   Respecto a si el concepto de vivienda formó parte del salario de la parte actora antes del mes de abril de 2001, la sociedad mercantil demandada negó su procedencia, pues hasta febrero de 2001, inclusive, pagó un canon de arrendamiento por el apartamento en el que vivía el actor, y en su criterio, este alquiler no podía considerarse salario.

   Es este sentido, de la revisión de las actas procesales, específicamente de las pruebas cursantes a los folios 103 y 107 al 111 del cuaderno de recaudos Nº 9 del expediente, se evidencia que efectivamente el demandante antes del 1º de abril de 2001, alquiló una vivienda para él y su familia, cuyo canon de arrendamiento era sufragado por la misma parte actora, y otra parte era cubierta por la sociedad mercantil demandada.

   Resulta pertinente señalar que el salario tiene las siguientes características: 1) es una contraprestación económica recibida a cambio de los servicios prestados en régimen de ajenidad y dependencia; 2) Debe ser evaluable en efectivo; debe ser susceptible de cuantificación en términos monetarios y producir un incremento del patrimonio del trabajador; 3) Debe crear un enriquecimiento en quién lo recibe; 4) Ha de tratarse de cantidades de dinero o prestaciones in natura debidas por el patrono al trabajador como contraprestación por el cumplimiento del servicio pactado o de la simple puesta a disposición para realizarlo. De manera que el salario tiene un valor remuneratorio, nota ésta que resulta esencial para diferenciarlo de otros beneficios económicos que no tienen esa naturaleza y por tanto son extras salariales.

   De la lectura del artículo 133, Parágrafo 3º de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que no todo beneficio o ventaja económica vinculada al contrato de trabajo puede considerarse salario, por ello consagra una lista de percepciones que, si bien, se otorgan al trabajador en atención a la naturaleza laboral de la relación que lo une al patrono, no persiguen la retribución de la prestación del servicio, o bien su causa es indemnizatoria o resarcitoria de daños causados a aquél o mediante su pago se pretende suplir la ausencia de salario durante situaciones de inactividad, garantizando así la cobertura de las necesidades del trabajador, en los supuestos de suspensión de la relación laboral.

   Dentro de esta categoría de percepciones no salariales, encuadran el “reembolso de gastos”, respecto al pago de los gastos en que ha incurrido el trabajador con ocasión de la prestación del servicio.

   Al respecto, esta Sala en sentencia Nº 263 de fecha 24 de octubre del año 2001(caso: J.F.P. contra Hato la Vergareña, C.A.) estableció:

   (...) La nueva redacción del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo no le da carácter salarial a aquellas prestaciones necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’ concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...).

   (Omissis)

   Este concepto de salario permite, además, excluir del mismo, aun cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituyen activos que ingresan a su patrimonio. (...) Es en este sentido que la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial.

   En atención a lo antes expuesto, se determina que las asignaciones entregadas para la prestación del servicio como herramienta de trabajo, entre ellas, reembolsos de gastos por comida, traslado, pernocta, y muy específicamente, pagos de cánones de arrendamiento, no constituyen salario, toda vez que las mismas no son otorgadas con ocasión de la prestación del servicio y no ingresan a la esfera patrimonial del trabajador, escapan de la intención retributiva de la labor, por lo que tampoco revisten carácter salarial, los gastos suplidos por el patrono al demandante.

   Haciendo suyo, quien decide, el criterio que antecede, se establece que lo percibido por el hoy demandante por concepto de alquiler de vivienda no podría catalogarse como salario, ello dado que no fue algo percibido por el mismo en su provecho o enriquecimiento, sino como medio de permitir o facilitar la ejecución de su labor, razón por la cual tal asignación no puede tener incidencia alguna en el cálculo de los conceptos y montos adeudados con ocasión a la relación laboral que vinculara a las partes. Así se decide.

   En cuanto a los salarios básicos devengados, se tiene que la parte demandada reconoció los alegados por el actor en su escrito libelar, los cuales serán tomados en cuenta a los efectos de los cálculos correspondientes. En relación a las comisiones por ventas, se tiene que el accionante alega (según se desprende de los cálculos que forman parte de su escrito de reforma de la demanda), que desde el inicio de la relación laboral hasta su finalización devengó por tal concepto la cantidad de Bs. F. 2.160,00. Sin embargo de actas procesales se evidencia documental (folio 137), mediante la cual se desprende que para el mes de marzo de 2010, el actor por concepto de comisiones devengaba la cantidad de Bs. F. 1.920,00, monto éste que se tomara en cuenta para los cálculos respectivos. En razón de ello y no existiendo en actas procesales prueba capaz de demostrar que el accionante devengó unas comisiones distintas a las alegadas, quien decide, tomara en cuenta las comisiones devengadas por el actor en razón de las cantidades probadas en actas y, en ausencia de otros datos y pruebas, aquellas indicadas por éste en su escrito libelar. Así se decide.

   Ahora bien, determinado como ha sido, que el hoy accionante devengó siempre un salario mixto conformado por una parte fija (salario básico) y una parte variable (comisiones), se pasa a determinar la incidencia del mismo en los conceptos reclamados, esto es Antigüedad, Diferencia en el Pago de Utilidades, Diferencia del Bono Vacacional y la Diferencia de Domingos y Otros Feriados…”

   DEL RECURSO DE APELACIÓN

   Contra la mencionada sentencia, ambas partes ejercieron recurso ordinario de apelación.

   La representación judicial de la parte actora recurrente, fundamentó su apelación señalando que el único hecho controvertido fue la composición salarial para el cálculo de las prestaciones sociales, que con respecto a dicho salario el a quo excluyó un pago que se le hacía al actor por concepto de canon de arrendamiento correspondiente a un inmueble en donde él habitaba, incurriendo el a quo en silencio de prueba ya que de una de las documentales que fueron reconocidas por la parte demandada a saber, la que corre inserta al folio 138 del expediente, el a quo le dio valor probatorio pero no la analizó, siendo esa documental determinante para la resolución del fallo, es decir, que en la misma se establece que al ciudadano J.C. devengaba la cantidad de Bs. 2.500,00 y que no eran depositados en su cuenta nómina ya que eran directamente descontados de su salario los cuales iban a ser cancelados directamente al propietario del inmueble, debiendo considerarse dicho dinero como salario, en virtud a que sí era un beneficio directo de carácter salarial del trabajador, pero que se le descontaba de la nómina directamente, y al no a.d.p.e. a quo incurrió a su decir, en silencio de prueba, la cual como se dijo es determinante para le sentencia, solicitando así que sea valorada en la sentencia definitiva y que dicho concepto sea incluido en lo que corresponde al salario.

   El fundamento de apelación de la parte actora, fue rebatido por la representación judicial de la parte demandada igualmente recurrente, con fundamento en el hecho que tal como lo indicó la parte actora, el punto controvertido en la presente causa, se refería a la base salarial con la cual se calcularían los conceptos reclamados por el actor, y que como dijo el a quo, lo que correspondía al concepto de vivienda fue señalado lo que indicó la parte demandada en su contestación, es decir, que no formaba parte del salario. Que en lo que respecta a las comisiones, manifestó que las mismas no fueron pactadas, incurriendo el a quo también en un silencio de prueba ya que en las documentales promovidas por la parte demandada están unos contratos de trabajo que ciertamente no fueron atacados por la parte actora ya que fueron reconocidos por el mismo y suscritos por éste, el a quo a pesar que dice que los valora, no obstante, no se pronuncia sobre el fondo del mismo, siendo pactado en dicho contrato de trabajo una cantidad por concepto de propina o servicios que fue aceptada y devengada en forma regular y permanente por parte del actor, y que de los recibos de pago se evidencia el salario que iba a devengar, siendo lo cierto del caso que, cuando se pronuncia sobre la parte de las comisiones, aun cuando las documentales traídas por la parte actora referida a constancias de trabajo donde su representada indica unas supuestas comisiones que nunca fueron pactadas de forma verbal mucho menos por escrito, se verifica que esas constancias de trabajo tienen una data del año 2010, y cuando el juez toma en consideración al momento de decidir sobre estas documentales, se puede verificar que en el libelo de demanda cuando fue reformado, éstas cantidades de dinero que son las que aparecen supuestamente en esas constancias de trabajo, son las indicadas desde el inicio de la relación de trabajo, es decir, que para la parte demandada recurrente hubo un error de interpretación en cuanto a las referidas constancias de trabajo, ya que si esas cantidades de dinero dependían de un tercero y no de la demandada, se notan dos hechos, a saber, primero, que si esas constancias de trabajo fueron emitidas en el año 2010 cómo es posible que el Juez tome en consideración hacia atrás esta misma cantidad para calcular la prestación de antigüedad, y lo segundo es, si estas comisiones forman parte de un supuesto salario variable, no entiende cómo es que hay una invariabilidad en el tiempo, ya que si se está hablando de un restaurante, el a quo ha debido tomar en cuenta que la afluencia de dicha cantidad de dinero depende de los terceros, por lo que no ha debido ser condenada la demandada con una cantidad de dinero que aparece en una fecha cierta que es el año 2010, la cual hubiese podido ser devengada, aun cuando insiste en negarlo ya que a su decir, nunca fue pactado, en virtud de ello, solicita sea declarada con lugar la apelación en razón de los argumentos expuestos, en la invariabilidad del monto a partir del año 2003 y si fuera cierto que estas cantidades de dinero fueron percibidas, el a quo debería tomar en cuenta el hecho que no hay otros elementos probatorios que demuestren que éstas cantidades de dinero fueron percibidas desde el inicio de la relación de trabajo, en el peor de los escenarios solicita que sea tomada únicamente a partir de la fecha que aparece en la constancia de trabajo, esto es, a partir del año 2010.

   DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA y DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

   Ahora bien, teniendo en consideración la forma como ha quedado trabada la litis, en virtud del contenido del libelo de la demanda, la contestación, la sentencia de primera instancia, y los argumentos expuestos por las partes en la audiencia de apelación, son hechos que quedan fuera de la controversia, la existencia de la relación de trabajo entre el ciudadano J.C. y la sociedad mercantil Inversiones Ciao, C.A., desempeñando el cargo de Jefe de Cocina, desde el 16 de septiembre de 2002, prologándose hasta el 29 de junio de 2011, finalizando la misma por renuncia voluntaria del actor, asimismo, que la demandada le adeuda el monto de sus prestaciones sociales.

   En cuanto al salario, la controversia se encuentra delimitada a determinar los elementos constitutivos del salario devengado por el demandante, pues mientras la parte actora alega que estaba constituido por una parte fija, más comisiones por ventas además del pago de una pensión de arrendamiento correspondiente al inmueble habitado por el accionante; la parte demandada niega que el actor haya devengado tales comisiones; habiendo el a quo determinado que el pago de la pensión de arrendamiento no constituye salario y la procedencia de las comisiones, lo cual, lo primero es objetado por el demandante, y lo segundo, objetado por la demandada, puesto que alega que en todo caso no podrían tomarse como invariables desde el inicio de la relación de trabajo.

   En consecuencia, a fin de dilucidar la controversia, pasa este Tribunal Superior al análisis probatorio:

   Pruebas de la parte demandante

1. - Prueba documental:

   1. Recibos de pago, identificados con la letra “A”, con los cuales pretende demostrar la fecha de inicio y de terminación de la relación laboral, los salarios básicos devengados y sus fluctuaciones (Folios del 92 al 134, ambos inclusive). Al respecto se observa que ni la relación de trabajo, ni sus fechas de inicio y de terminación, son hechos controvertidos, y que el recibo que corre al folio 93 del expediente no se corresponde al demandante; en cuanto a los demás documentos, al no ser impugnados, de los mismos se evidencian los salarios devengados por el demandante a lo largo de la relación de trabajo, pudiéndose observar el pago de una cantidad fija de dinero en forma quincenal, más pago de domingos y redobles trabajados, y se pueden verificar también las deducciones al salario por seguro social, política habitacional y otros conceptos.

   2. Constancias emanadas de la patronal, identificadas con la letra “B”, con las que pretende demostrar que su salario estaba constituidos por una parte fija y una parte variable (representada por pagos periódicos, regulares y permanentes que mensualmente le hacía la patronal; (folios del 136 al 140, ambos inclusive).

   Al respecto, se observa que tales instrumentales no fueron impugnadas por la parte demandada, y al respecto se observa lo siguiente:

   Al folio 136 aparece constancia de trabajo de fecha 27 de febrero de 2009, de la cual se evidencia que para esa fecha el demandante devengaba una remuneración promedio mensual de Bs. 6.000,00.

   Al folio 137 aparece constancia de trabajo de fecha 11 de marzo de 2010, de la cual se evidencia que el demandante devengaba una remuneración mensual de Bs. 4.000,00 más un promedio mensual por comisiones por ventas de Bs. 1.920,00.

   Al folio 138 aparece una constancia en la cual se declara que el demandante recibe un total de Bs. 2.500,00 mensuales por concepto de alquiler de vivienda, el cual no es reflejado en su cuenta bancaria, debido a que se cancela de forma directa al propietario del apartamento. Dicha constancia es de fecha 11 de marzo de 2010, y de la misma se evidencia que la empresa pagaba al actor la cantidad de Bs. 2.500,00 por alquiler de vivienda, la cual no se reflejaría en la cuenta nómina del actor porque la empresa la cancelaba directamente al propietario del apartamento.

   Al folio 139 aparece correspondencia de fecha 16 de marzo de 2010, dirigida al demandante, en la cual se le informa que se le realizó un ajuste a su sueldo básico mensual de Bs. 4.600,00, con efectividad a partir del 16 de marzo de 2010.

   Al folio 140 aparece constancia de trabajo de fecha 10 de marzo de 2011, de la cual se evidencia que el demandante devengaba para ese momento un salario de Bs. 4.600,00, como salario básico mensual; más la cantidad de comisiones por ventas de Bs. 2.160,00.

2. - Promovió la prueba de exhibición, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitando así la exhibición de todos los recibos de pago generados entre el 16 de septiembre de 2002 y el 29 de junio de 2011.

   Al respecto se observa que ambas partes consideraron inoficiosa la exhibición y/o entrega de las respectivas documentales en la Audiencia de Juicio, ello dado que fueron reconocidas en su totalidad por la demandada las documentales que en tal sentido promoviera la accionante, razón por la cual, este Tribunal desecha la prueba bajo examen.

3. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: A.E.P. y C.A.H.C., observando el Tribunal que no fueron evacuadas, en consecuencia, no existe elementos probatorios sobre el cual pronunciarse esta Alzada.

   Pruebas de la parte demandada

1. - Prueba documental:

   1. Contrato de Trabajo por Tiempo Determinado, de fecha 16 de septiembre de 2002, suscrito entre las partes e identificado con la letra “A” (folios del 147 al 149, ambos inclusive). Al respecto, se observa que tal instrumental no fue impugnada por la parte demandante, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio, evidenciando que las partes suscribieron un contrato de trabajo mediante el cual el actor se desempeñaría como Ayudante Chef para Ciao Ristorante Bar, C.A., a cambio de un salario de Bs. 1.000,00, según el cono monetario vigente para la época, fijando la incidencia salarial del derecho a percibir propinas y el porcentaje por el servicio en la cantidad de bolívares 100 mil.

   2. Contrato de Trabajo por Tiempo Determinado, de fecha 16 de septiembre de 2003, suscrito entre Ciao Ristorante Bar C:A., y el actor, identificado con la letra “B” (folios del 150 al 152, ambos inclusive). Al respecto, se observa que tal instrumental no fue impugnada por la parte demandante, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio, evidenciando que el actor fue nuevamente contratado por la hoy accionada, bajo la figura de una prórroga por un año del contrato anteriormente analizado, con el mismo salario.

   3. Contrato Individual de Trabajo a tiempo indeterminado (folios del 153-155). Al respecto, se observa que tal instrumental fue impugnada por la parte demandante, no habiendo sido suscrito por nadie, por lo cual no se le otorga ningún valor probatorio.

   4. Forma 14-02 “Registro del Asegurado” en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, identificado con la letra “D”, en la que se evidencia como fecha de inicio de la relación de trabajo el 18 de julio de 2008, lo cual no se compadece con la fecha en la que se inició la relación laboral, con lo cual se evidencia que el demandante fue inscrito en el Instituto previsional con mucha posterioridad al inicio de la relación de trabajo, en contravención a las disposiciones de la Ley del Seguro Social Obligatorio (folio 156).

   5. Originales de recibos de pago de salarios, correspondientes al período que va desde el 15 de diciembre de 2008 al 30 de marzo de 2010, identificados con las letras del “E1” al “E31” (folios 157-187). Al respecto, se observa que tales instrumentales no fueron impugnadas por la parte demandante, razón por la cual se les otorga valor probatorio, observando el Tribunal que se trata de recibos que tienen el mismo formato de los recibos consignados por la parte demandante y de los mismos se evidencia el pago de un salario fijo, más pagos por trabajo en día domingo y feriado.

   6. Originales de recibos de pago de salarios, correspondientes al período que va desde el 15 de abril 2010 al 28 de octubre de 2010, identificados con las letras del “F1” al “F14” (folios 188-201), documentos que no fueron impugnados por la parte demandante, razón por la cual se les otorga valor probatorio, observando el Tribunal que se trata de recibos que tienen el mismo formato de los recibos consignados por la parte demandante y de los mismos se evidencia del pago de un salario fijo, más domingos y feriados.

   7. Original de correspondencia de fecha 16 de marzo de 2010 dirigida al actor, identificado con la letra “G”, con la cual se pretende demostrar el incremento del salario mensual del accionante (folio 202), documento que ya fue objeto de análisis en las pruebas de la parte demandante.

   8. Originales de comprobantes de pago de vacaciones, correspondientes a los períodos 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010 y 2010-2011, identificados con las letras “H”,”I”,”J”,”K” y ”L” respectivamente (folios 203-219). Al respecto, se observa que tales instrumentales no fueron impugnadas por la parte demandante, razón por la cual se les otorga valor probatorio, evidenciando que para el año 2006 y 2007 el demandante devengaba un salario promedio de bolívares 103 mil 333 con 33 céntimos, que incluye salario fijo más propinas; que para enero de 2009 y enero de 2010, devengaba un salario promedio de bolívares 136 con 67 diarios, salario fijo de bolívares 4 mil más bolívares 100; que para mayo de 2011 devengaba un salario de bolívares 4 mil 600 y un promedio mensual de bolívares 4 mil 700.

   9. Originales de Recibos de Pago de Utilidades, correspondientes a los años 2009 y 2010, identificados con las letras “M” y ”N” respectivamente (folios 220 y 221). Al respecto, se observa que tales instrumentales no fueron impugnadas por la parte demandante, razón por la cual se les otorga valor probatorio, evidenciando el pago de utilidades del año 2009 por 15 días en base a un salario mensual de bolívares 4 mil y para el año 2010 en base a 30 días con un salario mensual de bolívares 4 mil 600.

   10. Originales de “Recibos de Pago de Anticipo a Cuenta de Prestación de Antigüedad”, con sus respectivos voucher de cheque, así como “cálculo y pago de tal concepto”, identificadas con la letra “O”, mediante las cuales se evidencia que le fue cancelada al actor la cantidad de bolívares 36 mil 737 con 34 céntimos a cuenta de prestaciones sociales y que deberá ser descontada al término de la relación laboral (folios 222-225 y del 227-280). Al respecto, se observa que tal instrumental no fue impugnada por la parte demandante, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio.

   11. Original de carta de renuncia presentada por el accionante (folio 226). Al respecto se observa que tal documental no fue impugnada por el accionante, sin embargo, de la misma se evidencia una fecha de renuncia anterior a la verdadera finalización de la relación de trabajo, toda vez que fue suscrita y presentada el 19 de diciembre de 2007, y ambas partes se encuentran contestes que la relación culminó el 29 de junio de 2011, lo que hace entender que aún después de presentada dicha renuncia, la relación de trabajo continuó entre ambas partes.

       DE LAS CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SUPERIOR

       PARA DECIDIR

       A.l.p.q. constan en actas, el Tribunal, para decidir, observa:

       En la presente causa, no resulta controvertido que entre la parte actora y la empresa demandada existió una relación de trabajo desde el 16 de septiembre de 2002 y que la misma culminó en fecha 29 de junio de 2011, por renuncia voluntaria del trabajador, asimismo, que la demandada le adeuda el monto de sus prestaciones sociales.

       Así las cosas, se circunscribe la discusión con respecto al salario devengado por el demandante, debiendo este Tribunal determinar los elementos constitutivos del mismo, pues mientras la parte actora alega que estaba constituido por una parte fija, más comisiones por ventas además del pago de una pensión de arrendamiento correspondiente al inmueble habitado por el accionante; la parte demandada niega que el actor haya devengado tales comisiones; habiendo el a quo determinado que el pago de la pensión de arrendamiento no constituye salario y la procedencia de las comisiones, lo cual, lo primero es objetado por el demandante, y lo segundo, objetado por la demandada, puesto que alega que en todo caso no podrían tomarse como invariables desde el inicio de la relación de trabajo.

       Así pues, se tiene que, primeramente, con respecto a la asignación por arrendamiento alegada por el demandante como elemento salarial en la cantidad de Bs. 2.500,00, la representación judicial de la parte demandada negó que el actor haya sido beneficiario de este concepto, no obstante, luego señala que en el peor de los casos su representada era quien cancelaba en forma directa al propietario del inmueble dicha cantidad de dinero, que no era ni siquiera del conocimiento del actor, por lo que mal puede entonces el actor no solo fijar el monto de tal cantidad de dinero sino además confundir a este Despacho con la pretensión temeraria y además írrita que tal concepto y cantidad formare parte de su base salarial cuando en realidad jamás fue percibido por él, hecho éste que hace entender que efectivamente sí existía este beneficio a favor del actor, sin embargo, corre inserto al folio 138 del expediente, constancia de trabajo en la cual la empresa indica que el actor recibía un total de Bs. 2.500,00 mensual por concepto de alquiler de vivienda el cual no está reflejado en su cuenta bancaria debido a que se cancela de forma directa al propietario del apartamento.

       Con respecto a lo anterior, se observa que efectivamente la cantidad de Bs. 2.500,00 era un beneficio a favor del actor pero en cuanto a la dotación de una vivienda que le hiciere la demandada, sin embargo, el alquiler de la misma era cancelado directamente por la empresa al propietario de la vivienda, estando el actor en conocimiento de este hecho al haber constado en la documental traída al proceso en la oportunidad correspondiente y valorada por este Tribunal, y no como erróneamente pretende hacer ver el actor, cuando señaló en la audiencia de apelación que el a quo le dio valor probatorio al folio 138, pero que no lo a.y.q.a.s.d. la documental señalaba que dicha cantidad no se reflejaba en su cuenta bancaria ya que eran directamente descontados de su salario los cuales iban a ser cancelados directamente al propietario del inmueble, hecho éste que no se desprende del análisis de la misma, sobre la cual ya se pronunció este Tribunal en cuanto a su verdadero contenido; aunado a ello, cabe advertir que tal descuento tampoco resulta certero, por cuanto el actor recibía su sueldo mensual sin evidenciarse de los recibos de pago descuento alguno por concepto de alquiler de vivienda, en consecuencia, dicha cantidad no entró en ningún momento al patrimonio del actor y por ello no se refleja ni en los recibos ni en la cuenta bancaria del actor, y mucho menos era descontado directamente de su nómina.

       En este mismo orden de ideas, resulta oportuno señalar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 986 de fecha 21 de septiembre de 2010, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., en cuanto al carácter salarial de la asignación de vivienda estableció lo siguiente:

       …a) Carácter salarial de la asignación de vivienda:

       Tal y como fue referido anteriormente, no es un hecho controvertido en la presente causa que en el mes de marzo de 2001, el demandante adquirió la propiedad del apartamento en el que vivía arrendado, y la empresa decidió, como una compensación por los servicios prestados, otorgar a partir del mes de abril de 2001, una bonificación denominada “asignación por vivienda”, de carácter expresamente salarial, equivalente a una cantidad de un mil seiscientos dólares estadounidenses (U.S. $ 1.600,00) mensuales, pagaderos en bolívares a la tasa de cambio fijada por el Banco Central de Venezuela, vigente al momento del pago, esto es, que la demandada reconoció en su escrito de contestación de demanda, que a partir del 1º de abril de 2001, la asignación por vivienda tenía un carácter expresamente salarial, cuya última asignación en bolívares ascendía a la cantidad de tres millones cuatrocientos cuarenta mil bolívares (Bs. 3.440.000,00) mensuales, que aplicando la conversión monetaria equivalen a la cantidad de tres mil cuatrocientos cuarenta bolívares (Bs. 3.440,00) mensuales, todo lo cual se evidencia de los recibos de pago cursantes a los folios 151 al 212 del cuaderno de recaudos Nº 2 del expediente, y de la documental que cursa al folio 85 del cuaderno de recaudos Nº 9.

       Respecto a si el concepto de vivienda formó parte del salario de la parte actora antes del mes de abril de 2001, la sociedad mercantil demandada negó su procedencia, pues hasta febrero de 2001, inclusive, pagó un canon de arrendamiento por el apartamento en el que vivía el actor, y en su criterio, este alquiler no podía considerarse salario.

       Es este sentido, de la revisión de las actas procesales, específicamente de las pruebas cursantes a los folios 103 y 107 al 111 del cuaderno de recaudos Nº 9 del expediente, se evidencia que efectivamente el demandante antes del 1º de abril de 2001, alquiló una vivienda para él y su familia, cuyo canon de arrendamiento era sufragado por la misma parte actora, y otra parte era cubierta por la sociedad mercantil demandada.

       Resulta pertinente señalar que el salario tiene las siguientes características: 1) es una contraprestación económica recibida a cambio de los servicios prestados en régimen de ajenidad y dependencia; 2) Debe ser evaluable en efectivo; debe ser susceptible de cuantificación en términos monetarios y producir un incremento del patrimonio del trabajador; 3) Debe crear un enriquecimiento en quién lo recibe; 4) Ha de tratarse de cantidades de dinero o prestaciones in natura debidas por el patrono al trabajador como contraprestación por el cumplimiento del servicio pactado o de la simple puesta a disposición para realizarlo. De manera que el salario tiene un valor remuneratorio, nota ésta que resulta esencial para diferenciarlo de otros beneficios económicos que no tienen esa naturaleza y por tanto son extrasalariales.

       De la lectura del artículo 133, Parágrafo 3º de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que no todo beneficio o ventaja económica vinculada al contrato de trabajo puede considerarse salario, por ello consagra una lista de percepciones que, si bien, se otorgan al trabajador en atención a la naturaleza laboral de la relación que lo une al patrono, no persiguen la retribución de la prestación del servicio, o bien su causa es indemnizatoria o resarcitoria de daños causados a aquél o mediante su pago se pretende suplir la ausencia de salario durante situaciones de inactividad, garantizando así la cobertura de las necesidades del trabajador, en los supuestos de suspensión de la relación laboral.

       Dentro de esta categoría de percepciones no salariales, encuadran el “reembolso de gastos”, respecto al pago de los gastos en que ha incurrido el trabajador con ocasión de la prestación del servicio. Al respecto, esta Sala en sentencia Nº 263 de fecha 24 de octubre del año 2001(caso: J.F.P. contra Hato la Vergareña, C.A.) estableció:

       (...) La nueva redacción del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo no le da carácter salarial a aquellas prestaciones necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’ concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...).

       (Omissis)

       Este concepto de salario permite, además, excluir del mismo, aun cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituyen activos que ingresan a su patrimonio. (...) Es en este sentido que la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial.

       En atención a lo antes expuesto, se determina que las asignaciones entregadas para la prestación del servicio como herramienta de trabajo, entre ellas, reembolsos de gastos por comida, traslado, pernocta, y muy específicamente, pagos de cánones de arrendamiento, no constituyen salario, toda vez que las mismas no son otorgadas con ocasión de la prestación del servicio y no ingresan a la esfera patrimonial del trabajador, escapan de la intención retributiva de la labor, por lo que tampoco revisten carácter salarial, los gastos suplidos por el patrono al demandante…

       Tomando en consideración el contenido jurisprudencial parcialmente trascrito, este Tribunal declara improcedente la asignación por vivienda como elemento salarial, en consecuencia, dicho concepto no forma parte del salario devengado por el actor.

       De otra parte, tenemos que en cuanto a las comisiones, la representación judicial de la parte demanda negó enfáticamente su procedencia, además insistió en el hecho que si en realidad hubieran sido devengadas tales comisiones por ventas alegadas por el actor, las mismas tendrían una variabilidad en el monto, ya que según los dichos del actor, dependían de las ventas del restaurante, entonces, cómo se podría estimar que todos los meses devengaba igual cantidad de dinero cuando éstas cantidades dependían de la afluencia de unos terceros, lo cual se observa en todos y cada una de los meses y años que el actor determinó por tal concepto.

       Al respecto, observa el Tribunal en cuanto al salario devengado por el demandante durante el tiempo que duró la relación de trabajo, que corre inserto a los folios 147 al 152, ambos inclusive, contratos de trabajo por tiempo determinado, en los que se fijó un salario básico mensual de Bs. 1.000.000,00, equivalentes a Bs. 1.000,00 conforme a la forma de expresarlo de acuerdo al vigente cono monetario, y que como quiera que el trabajador estaba autorizado para recibir propinas de los clientes, ambas partes de común acuerdo y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, fijaron la incidencia salarial del derecho a percibir propinas y el porcentaje por servicio, en la cantidad de Bs. 100.000,00, equivalentes a Bs. 100,00 mensuales, pero que del salario indicado, sólo un 80% de éste se integrará al salario normal para el cálculo de los beneficios y prestaciones que correspondan al actor de conformidad con la legislación del trabajo. Ambos contratos fueron suscritos el 16 de septiembre de 2002 y 16 de septiembre de 2003, respectivamente.

       En cuanto a las cantidades de dinero percibidas por el actor al inicio de la relación de trabajo, este Tribunal no cuenta con los recibos de pagos que demuestren la cantidad cancelada, no obstante, se tiene que, para los dos primeros años el salario fue efectivamente pactado en la cantidad antes mencionada, sin que se puede adicionar elemento alguno al mismo, por cuanto las condiciones del contrato se encuentran claramente especificadas y aceptadas por ambas partes en el proceso.

       Sin embargo, en cuanto a la exclusión del 20% del salario normal para el cálculo de los beneficios y prestaciones que correspondan al trabajador, evidencia este Tribunal que se está en presencia del llamado salario de eficacia atípica establecido en el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma legal que permitió en su momento, que en las convenciones colectivas se podrá establecer que hasta el veinte por ciento del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. Por su parte, el artículo 51 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 2006, norma de rango sub legal, reglamentó la aplicación de la disposición del artículo 133 citado, estableciendo que una cuota del salario en ningún caso superior al veinte por ciento (20%), podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo, bajo las siguientes reglas:

   1. Deberá convenirse en la convención colectiva de trabajo.

   2. Sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la fijación originaria del mismo.

   3. Deberán precisarse las prestaciones, beneficios e indemnizaciones, sea cual fuere sus fuentes, para cuyo cálculo no se estimará la referida porción del salario.

   4. La cuota del salario a la que se le atribuya eficacia atípica conservará su naturaleza jurídica y, en consecuencia, estará sometida al régimen de protección, modalidad de pago y privilegios propios del salario

      No consta en actas que en la empresa demandada rija una convención colectiva y observa el Tribunal que no existe en ambos contratos de trabajo la discriminación sobre cuáles son las prestaciones, beneficios o indemnizaciones excluidas de la base total del cálculo, por cuanto es necesario que estas estén precisadas, de modo tal que no se evidencia el cumplimiento de los requisitos establecidos por la legislación para excluir de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo una cuota del salario, siendo totalmente improcedente y contrario a derecho pretender excluir del salario un porcentaje del mismo para el cálculo de prestaciones e indemnizaciones laborales, sin que haya sido establecido expresamente por escrito en la convención colectiva o en el contrato individual de trabajo, y resulta improcedente, la exclusión del veinte por ciento de la totalidad del salario devengado por el trabajador durante dicho período para el cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo, en consecuencia, el salario devengado por el actor tal como se evidencia de actas desde el 16 de septiembre de 2002 hasta el 16 de septiembre de 2004, es por la cantidad de Bs. 1.000,00 como salario básico y Bs. 100,00 siendo éste el valor estimado de la propina por ambas partes para el salario.

      Dentro de este mismo orden de ideas, se observa además que corren insertos recibos de pago correspondiente al demandante, los cuales no cubren todos los años de servicios laborados por el demandante, no obstante el actor alegó en su escrito libelar, que devengó hasta el mes de diciembre de 2005 la cantidad de Bs. 1.000,00 mensual, posteriormente, a partir de enero de 2006, el salario asciende a Bs. 1.500,00 mensuales, hasta el mes de octubre de 2007, toda vez que a partir del mes de noviembre de 2007, comenzó a devengar un salario Bs. 3.000,00, hecho que puede evidenciarse tanto de los recibos que constan en el expediente, como de las formas de liquidación de vacaciones, en la que se desprende que el actor disfrutó las vacaciones del período 2005-2006 con fecha de salida el 5 de diciembre de 2006, devengando un sueldo mensual de Bs. 3.000,00 más Bs. 100,00 por concepto de propinas, el cual tal como se dijo anteriormente es el valor estimado para el salario, conservando dicho salario hasta el mes de junio de 2008.

      Asimismo, se evidencia de los recibos de pago, que desde el mes de julio de 2008 hasta el mes de marzo de 2010, el actor devengó la cantidad de Bs. 4.000,00 mensual, y desde el mes de abril de 2010 hasta el mes de junio de 2011, devengó la cantidad de Bs. 4.600,00 como salario básico.

      Ahora bien, consta en autos tres constancias de trabajos de fechas 27 de febrero de 2009, 11 de marzo de 2010, y 10 de marzo de 2011 (folios 136, 137 y 140 respectivamente), haciéndose constar en la primera que el demandante devengaba una remuneración promedio mensual de Bs. 6.000,00, monto éste que en ningún momento puede ser considerado como salario básico sino que claramente se específica en la documental, se refiere a un salario promedio, es decir, el que incluye al salario básico los demás elementos salariales percibos por el actor, pero señalado en promedio, toda vez que el último salario básico del actor alcanzó a la cantidad de Bs. 4,600,00, por lo que indiscutiblemente al salario de Bs. 4.000,00 devengado durante ese período se le adicionó como promedio Bs. 2.000,00 que no es más que las comisiones alegadas por el actor, toda vez que, posteriormente en la siguiente constancia de trabajo de fecha 11 de marzo de 2010, esto es, un año después, sí se especificó que devengaba una remuneración mensual de Bs. 4.000,00 más un promedio de comisión por ventas mensual de Bs. 1.920,00, en consecuencia, en el transcurso de ese tiempo la demandada consideró efectivamente un promedio de comisiones a favor del actor en la cantidad referida, en virtud de ello, las comisiones promediadas serán tomadas en cuenta desde el momento que el actor comenzó a devengar un salario de Bs. 4.000,00, es decir, desde el mes de julio de 2008 hasta el mes de junio de 2009 (tomando en cuenta la constancia que corre inserta al folio 136) y desde el mes de julio de 2009 hasta el mes de marzo de 2011 (tomando en cuenta la constancia inserta al folio 137).

      Finalmente, de la constancia inserta al folio 140 del expediente, se desprende un salario devengado por el actor de Bs. 4.600,00, salario que fue corroborado con los recibos de pago consignados por ambas partes, más la cantidad de Bs. 2.160,0 por concepto de comisiones por ventas, que será tomado en cuenta desde el mes de abril de 2010 hasta el 10 de marzo de 2011, más las cantidades recibidas como asignación por laborar en algunos días domingos y feriados, y en los últimos meses del año 2011, a saber, abril, mayo y junio devengó Bs. 4.600,00 más Bs. 100,00 como promedio mensual, lo cual asciende a la cantidad de Bs. 4.700,00.

      En virtud de lo anteriormente expuesto, pasa este Tribunal a determinar el quantum de la obligación patronal en cuanto al pago de los conceptos derivados de la terminación de la relación de trabajo, con base en los siguientes datos:

      Fecha de inicio de la relación laboral 16 de septiembre de 2002

      Fecha de terminación de la relación de trabajo 29 de junio de 2011

      Tiempo efectivamente laborado 9 años 9 meses y 13 días

      Motivo de terminación de la relación de trabajo Renuncia voluntaria

      Último salario básico mensual devengado Bs. 241,52

      Último salario integral diario devengado Bs. 261,65

1. - Prestación de antigüedad y antigüedad adicional: De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, le corresponde al demandante Bs. 63.965,11 el cual resultó de tomar el salario especificado en la parte motiva de la sentencia, constituido por un salario básico, valor de la propina estimada por ambas partes, otras asignaciones, promedio mensual de comisiones, incidencia de las comisiones sobre los domingos y feriados.

   PERÍODO SALARIO BÁSICO VALOR DE LA PROPINA ESTIMADA POR AMBAS PARTES DESDE EL INICIO DE LA RELACIÓN DE TRABAJO OTRAS ASIGNACIONES PROMEDIO MENSUAL DE COMISIONES VALOR DEL SALARIO VARIABLE SEMANAL DIVIDIDO / 4, LUEGO / 7 DÍAS DOMINGOS Y FERIADOS AL MES INCIDENCIA DE LAS COMISIONES SOBRE LOS DOMINGOS Y FERIADOS SALARIO NORMAL MENSUAL

   Sep-02 1000 100 0 0 0 0 0 1.100,00

   Oct-02 1000 100 0 0 0 0 0 1.100,00

   Nov-02 1000 100 0 0 0 0 0 1.100,00

   Dic-02 1000 100 0 0 0 0 0 1.100,00

   Ene-03 1000 100 0 0 0 0 0 1.100,00

   Feb-03 1000 100 0 0 0 0 0 1.100,00

   Mar-03 1000 100 0 0 0 0 0 1.100,00

   Abr-03 1000 100 0 0 0 0 0 1.100,00

   May-03 1000 100 0 0 0 0 0 1.100,00

   Jun-03 1000 100 0 0 0 0 0 1.100,00

   Jul-03 1000 100 0 0 0 0 0 1.100,00

   Ago-03 1000 100 0 0 0 0 0 1.100,00

   Sep-03 1000 100 0 0 0 0 0 1.100,00

   Oct-03 1000 100 0 0 0 0 0 1.100,00

   Nov-03 1000 100 0 0 0 0 0 1.100,00

   Dic-03 1000 100 0 0 0 0 0 1.100,00

   Ene-04 1000 100 0 0 0 0 0 1.100,00

   Feb-04 1000 100 0 0 0 0 0 1.100,00

   Mar-04 1000 100 0 0 0 0 0 1.100,00

   Abr-04 1000 100 0 0 0 0 0 1.100,00

   May-04 1000 100 0 0 0 0 0 1.100,00

   Jun-04 1000 100 0 0 0 0 0 1.100,00

   Jul-04 1000 100 0 0 0 0 0 1.100,00

   Ago-04 1000 100 0 0 0 0 0 1.100,00

   Sep-04 1000 100 0 0 0 0 0 1.100,00

   Oct-04 1000 100 0 0 0 0 0 1.100,00

   Nov-04 1000 100 0 0 0 0 0 1.100,00

   Dic-04 1000 100 0 0 0 0 0 1.100,00

   Ene-05 1500 100 0 0 0 0 0 1.600,00

   Feb-05 1500 100 0 0 0 0 0 1.600,00

   Mar-05 1500 100 0 0 0 0 0 1.600,00

   Abr-05 1500 100 0 0 0 0 0 1.600,00

   May-05 1500 100 0 0 0 0 0 1.600,00

   Jun-05 1500 100 0 0 0 0 0 1.600,00

   Jul-05 1500 100 0 0 0 0 0 1.600,00

   Ago-05 1500 100 0 0 0 0 0 1.600,00

   Sep-05 1500 100 0 0 0 0 0 1.600,00

   Oct-05 1500 100 0 0 0 0 0 1.600,00

   Nov-05 1500 100 0 0 0 0 0 1.600,00

   Dic-05 1500 100 0 0 0 0 0 1.600,00

   Ene-06 1500 100 0 0 0 0 0 1.600,00

   Feb-06 1500 100 0 0 0 0 0 1.600,00

   Mar-06 1500 100 0 0 0 0 0 1.600,00

   Abr-06 1500 100 0 0 0 0 0 1.600,00

   May-06 1500 100 0 0 0 0 0 1.600,00

   Jun-06 1500 100 50 0 0 0 0 1.650,00

   Jul-06 1500 100 0 0 0 0 0 1.600,00

   Ago-06 1500 100 0 0 0 0 0 1.600,00

   Sep-06 1500 100 0 0 0 0 0 1.600,00

   Oct-06 1500 100 0 0 0 0 0 1.600,00

   Nov-06 1500 100 0 0 0 0 0 1.600,00

   Dic-06 1500 100 0 0 0 0 0 1.600,00

   Ene-07 1500 100 0 0 0 0 0 1.600,00

   Feb-07 1500 100 0 0 0 0 0 1.600,00

   Mar-07 1500 100 0 0 0 0 0 1.600,00

   Abr-07 1500 100 0 0 0 0 0 1.600,00

   May-07 1500 100 0 0 0 0 0 1.600,00

   Jun-07 1500 100 0 0 0 0 0 1.600,00

   Jul-07 1500 100 0 0 0 0 0 1.600,00

   Ago-07 1500 100 0 0 0 0 0 1.600,00

   Sep-07 1500 100 0 0 0 0 0 1.600,00

   Oct-07 1500 100 0 0 0 0 0 1.600,00

   Nov-07 3000 100 0 0 0 0 0 3.100,00

   Dic-07 3000 100 0 0 0 0 0 3.100,00

   Ene-08 3000 100 0 0 0 0 0 3.100,00

   Feb-08 3000 100 0 0 0 0 0 3.100,00

   Mar-08 3000 100 0 0 0 0 0 3.100,00

   Abr-08 3000 100 0 0 0 0 0 3.100,00

   May-08 3000 100 150 0 0 0 0 3.250,00

   Jun-08 3000 100 0 0 0 0 0 3.100,00

   Jul-08 4000 100 0 2000 71,43 6 428,57 6.528,57

   Ago-08 4000 100 0 2000 71,43 4 285,71 6.385,71

   Sep-08 4000 100 0 2000 71,43 4 285,71 6.385,71

   Oct-08 4000 100 266,66 2000 71,43 6 428,57 6.795,23

   Nov-08 4000 100 0 2000 71,43 5 357,14 6.457,14

   Dic-08 4000 100 266,66 2000 71,43 5 357,14 6.723,80

   Ene-09 4000 100 200 2000 71,43 5 357,14 6.657,14

   Feb-09 4000 100 200 2000 71,43 6 428,57 6.728,57

   Mar-09 4000 100 266,66 1920 68,57 6 411,43 6.698,09

   Abr-09 4000 100 133,34 1920 68,57 5 342,86 6.496,20

   May-09 4000 100 466,66 1920 68,57 5 342,86 6.829,52

   Jun-09 4000 100 600 1920 68,57 5 342,86 6.962,86

   Jul-09 4000 100 400 1920 68,57 6 411,43 6.831,43

   Ago-09 4000 100 0 1920 68,57 4 274,29 6.294,29

   Sep-09 4000 100 0 1920 68,57 4 274,29 6.294,29

   Oct-09 4000 100 200 1920 68,57 6 411,43 6.631,43

   Nov-09 4000 100 0 1920 68,57 5 342,86 6.362,86

   Dic-09 4000 100 120 1920 68,57 5 342,86 6.482,86

   Ene-10 4000 100 0 1920 68,57 5 342,86 6.362,86

   Feb-10 4000 100 0 1920 68,57 6 411,43 6.431,43

   Mar-10 4000 100 0 1920 68,57 4 274,29 6.294,29

   Abr-10 4600 100 300 2160 77,14 5 385,71 7.545,71

   May-10 4600 100 920 2160 77,14 5 385,71 8.165,71

   Jun-10 4600 100 460 2160 77,14 5 385,71 7.705,71

   Jul-10 4600 100 690 2160 77,14 6 462,86 8.012,86

   Ago-10 4600 100 613,33 2160 77,14 4 308,57 7.781,90

   Sep-10 4600 100 0 2160 77,14 4 308,57 7.168,57

   Oct-10 4600 100 0 2160 77,14 6 462,86 7.322,86

   Nov-10 4600 100 0 2160 77,14 5 385,71 7.245,71

   Dic-10 4600 100 0 2160 77,14 5 385,71 7.245,71

   Ene-11 4600 100 0 2160 77,14 5 385,71 7.245,71

   Feb-11 4600 100 0 2160 77,14 6 462,86 7.322,86

   Mar-11 4600 100 0 2160 77,14 6 462,86 7.322,86

   Abr-11 4600 100 0 2160 77,14 5 385,71 7.245,71

   May-11 4600 100 0 2160 77,14 5 385,71 7.245,71

   Jun-11 4600 100 0 2160 77,14 5 385,71 7.245,71

   Asimismo, se procedió a adicionar a las correspondientes cantidades de dinero recibidas como contraprestación de sus servicios, la alícuota parte tanto del bono vacacional como las utilidades, todo ello a los fines de calcular el salario integral, tomando en consideración que por concepto de bono vacacional le corresponden para el primer año 7 días, 8 días para el segundo año, 9 días para el tercer año, 10 días para el cuarto año, 11 días para el quinto año, 12 días para el sexto año, 13 días para el séptimo año, 14 días para el octavo año, 15 días para el noveno y por concepto de utilidades con base a 15 días, los cuales fueron multiplicados respectivamente por el salario básico devengado y luego divididos entre 360 días, para luego proceder a sumar el salario promedio diario, más ambas alícuotas calculadas, para luego multiplicarlo por 5 días y así obtener el resultado.

   PERÍODO SALARIO NORMAL MENSUAL SALARIO NORMAL DIARIO ALÍCUOTA DE UTILIDADES ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL SALARIO INTEGRAL X 5 DÍAS

   Sep-02 1.100,00 36,67 1,53 0,71 38,91

   Oct-02 1.100,00 36,67 1,53 0,71 38,91

   Nov-02 1.100,00 36,67 1,53 0,71 38,91

   Dic-02 1.100,00 36,67 1,53 0,71 38,91 194,54

   Ene-03 1.100,00 36,67 1,53 0,71 38,91 194,54

   Feb-03 1.100,00 36,67 1,53 0,71 38,91 194,54

   Mar-03 1.100,00 36,67 1,53 0,71 38,91 194,54

   Abr-03 1.100,00 36,67 1,53 0,71 38,91 194,54

   May-03 1.100,00 36,67 1,53 0,71 38,91 194,54

   Jun-03 1.100,00 36,67 1,53 0,71 38,91 194,54

   Jul-03 1.100,00 36,67 1,53 0,71 38,91 194,54

   Ago-03 1.100,00 36,67 1,53 0,71 38,91 194,54

   Sep-03 1.100,00 36,67 1,53 0,81 39,01 195,05

   Oct-03 1.100,00 36,67 1,53 0,81 39,01 195,05

   Nov-03 1.100,00 36,67 1,53 0,81 39,01 195,05

   Dic-03 1.100,00 36,67 1,53 0,81 39,01 195,05

   Ene-04 1.100,00 36,67 1,53 0,81 39,01 195,05

   Feb-04 1.100,00 36,67 1,53 0,81 39,01 195,05

   Mar-04 1.100,00 36,67 1,53 0,81 39,01 195,05

   Abr-04 1.100,00 36,67 1,53 0,81 39,01 195,05

   May-04 1.100,00 36,67 1,53 0,81 39,01 195,05

   Jun-04 1.100,00 36,67 1,53 0,81 39,01 195,05

   Jul-04 1.100,00 36,67 1,53 0,81 39,01 195,05

   Ago-04 1.100,00 36,67 1,53 0,81 39,01 195,05

   Sep-04 1.100,00 36,67 1,53 0,92 39,11 195,56

   Oct-04 1.100,00 36,67 1,53 0,92 39,11 195,56

   Nov-04 1.100,00 36,67 1,53 0,92 39,11 195,56

   Dic-04 1.100,00 36,67 1,53 0,92 39,11 195,56

   Ene-05 1.600,00 53,33 2,22 1,33 56,89 284,44

   Feb-05 1.600,00 53,33 2,22 1,33 56,89 284,44

   Mar-05 1.600,00 53,33 2,22 1,33 56,89 284,44

   Abr-05 1.600,00 53,33 2,22 1,33 56,89 284,44

   May-05 1.600,00 53,33 2,22 1,33 56,89 284,44

   Jun-05 1.600,00 53,33 2,22 1,33 56,89 284,44

   Jul-05 1.600,00 53,33 2,22 1,33 56,89 284,44

   Ago-05 1.600,00 53,33 2,22 1,33 56,89 284,44

   Sep-05 1.600,00 53,33 2,22 1,48 57,04 285,19

   Oct-05 1.600,00 53,33 2,22 1,48 57,04 285,19

   Nov-05 1.600,00 53,33 2,22 1,48 57,04 285,19

   Dic-05 1.600,00 53,33 2,22 1,48 57,04 285,19

   Ene-06 1.600,00 53,33 2,22 1,48 57,04 285,19

   Feb-06 1.600,00 53,33 2,22 1,48 57,04 285,19

   Mar-06 1.600,00 53,33 2,22 1,48 57,04 285,19

   Abr-06 1.600,00 53,33 2,22 1,48 57,04 285,19

   May-06 1.600,00 53,33 2,22 1,48 57,04 285,19

   Jun-06 1.650,00 55,00 2,29 1,53 58,82 294,10

   Jul-06 1.600,00 53,33 2,22 1,48 57,04 285,19

   Ago-06 1.600,00 53,33 2,22 1,48 57,04 285,19

   Sep-06 1.600,00 53,33 2,22 1,63 57,19 285,93

   Oct-06 1.600,00 53,33 2,22 1,63 57,19 285,93

   Nov-06 1.600,00 53,33 2,22 1,63 57,19 285,93

   Dic-06 1.600,00 53,33 2,22 1,63 57,19 285,93

   Ene-07 1.600,00 53,33 2,22 1,63 57,19 285,93

   Feb-07 1.600,00 53,33 2,22 1,63 57,19 285,93

   Mar-07 1.600,00 53,33 2,22 1,63 57,19 285,93

   Abr-07 1.600,00 53,33 2,22 1,63 57,19 285,93

   May-07 1.600,00 53,33 2,22 1,63 57,19 285,93

   Jun-07 1.600,00 53,33 2,22 1,63 57,19 285,93

   Jul-07 1.600,00 53,33 2,22 1,63 57,19 285,93

   Ago-07 1.600,00 53,33 2,22 1,63 57,19 285,93

   Sep-07 1.600,00 53,33 2,22 1,78 57,33 286,67

   Oct-07 1.600,00 53,33 2,22 1,78 57,33 286,67

   Nov-07 3.100,00 103,33 4,31 3,44 111,08 555,42

   Dic-07 3.100,00 103,33 4,31 3,44 111,08 555,42

   Ene-08 3.100,00 103,33 4,31 3,44 111,08 555,42

   Feb-08 3.100,00 103,33 4,31 3,44 111,08 555,42

   Mar-08 3.100,00 103,33 4,31 3,44 111,08 555,42

   Abr-08 3.100,00 103,33 4,31 3,44 111,08 555,42

   May-08 3.250,00 108,33 4,51 3,61 116,46 582,29

   Jun-08 3.100,00 103,33 4,31 3,44 111,08 555,42

   Jul-08 6.528,57 217,62 9,07 7,25 233,94 1.169,70

   Ago-08 6.385,71 212,86 8,87 7,10 228,82 1.144,11

   Sep-08 6.385,71 212,86 8,87 7,69 229,41 1.147,06

   Oct-08 6.795,23 226,51 9,44 8,18 244,12 1.220,62

   Nov-08 6.457,14 215,24 8,97 7,77 231,98 1.159,89

   Dic-08 6.723,80 224,13 9,34 8,09 241,56 1.207,79

   Ene-09 6.657,14 221,90 9,25 8,01 239,16 1.195,82

   Feb-09 6.728,57 224,29 9,35 8,10 241,73 1.208,65

   Mar-09 6.698,09 223,27 9,30 8,06 240,64 1.203,18

   Abr-09 6.496,20 216,54 9,02 7,82 233,38 1.166,91

   May-09 6.829,52 227,65 9,49 8,22 245,36 1.226,78

   Jun-09 6.962,86 232,10 9,67 8,38 250,15 1.250,74

   Jul-09 6.831,43 227,71 9,49 8,22 245,43 1.227,13

   Ago-09 6.294,29 209,81 8,74 7,58 226,13 1.130,64

   Sep-09 6.294,29 209,81 8,74 8,16 226,71 1.133,55

   Oct-09 6.631,43 221,05 9,21 8,60 238,85 1.194,27

   Nov-09 6.362,86 212,10 8,84 8,25 229,18 1.145,90

   Dic-09 6.482,86 216,10 9,00 8,40 233,50 1.167,51

   Ene-10 6.362,86 212,10 8,84 8,25 229,18 1.145,90

   Feb-10 6.431,43 214,38 8,93 8,34 231,65 1.158,25

   Mar-10 6.294,29 209,81 8,74 8,16 226,71 1.133,55

   Abr-10 7.545,71 251,52 10,48 9,78 271,79 1.358,93

   May-10 8.165,71 272,19 11,34 10,59 294,12 1.470,58

   Jun-10 7.705,71 256,86 10,70 9,99 277,55 1.387,74

   Jul-10 8.012,86 267,10 11,13 10,39 288,61 1.443,06

   Ago-10 7.781,90 259,40 10,81 10,09 280,29 1.401,46

   Sep-10 7.168,57 238,95 9,96 9,96 258,87 1.294,33

   Oct-10 7.322,86 244,10 10,17 10,17 264,44 1.322,18

   Nov-10 7.245,71 241,52 10,06 10,06 261,65 1.308,25

   Dic-10 7.245,71 241,52 10,06 10,06 261,65 1.308,25

   Ene-11 7.245,71 241,52 10,06 10,06 261,65 1.308,25

   Feb-11 7.322,86 244,10 10,17 10,17 264,44 1.322,18

   Mar-11 7.322,86 244,10 10,17 10,17 264,44 1.322,18

   Abr-11 7.245,71 241,52 10,06 10,06 261,65 1.308,25

   May-11 7.245,71 241,52 10,06 10,06 261,65 1.308,25

   Jun-11 7.245,71 241,52 10,06 10,06 261,65 1.308,25

   Total prestación de antigüedad: Bs. 63.965,11

   1.1.- Antigüedad adicional: De conformidad con el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, le corresponde al actor por antigüedad adicional el equivalente a dos días de salario por cada año de servicio acumulativos hasta 30 días de salario, y en caso de extinción de la relación de trabajo, la fracción de antigüedad en el servicio superior a 6 meses se considerará equivalente a un año. Ahora bien, la referida prestación adicional, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo, para lo cual resulta lo siguiente:

   2003-2004 2004-2005 2005-2006 2006-2007 2007-2008 2008-2009 2009-2010 2010-2011

   39,01 39,11 57,04 57,19 57,33 229,41 226,71 258,87

   39,01 39,11 57,04 57,19 57,33 244,12 238,85 264,44

   39,01 39,11 57,04 57,19 111,08 231,98 229,18 261,65

   39,01 39,11 57,04 57,19 111,08 241,56 233,5 261,65

   39,01 56,89 57,04 57,19 111,08 239,16 229,18 261,65

   39,01 56,89 57,04 57,19 111,08 241,73 231,65 264,44

   39,01 56,89 57,04 57,19 111,08 240,64 226,71 264,44

   39,01 56,89 57,04 57,19 111,08 233,38 271,79 261,65

   39,01 56,89 57,04 57,19 116,46 245,36 294,12 261,65

   39,01 56,89 58,82 57,19 111,08 250,15 277,55 261,65

   39,01 56,89 57,04 57,19 233,94 245,43 288,61 2.622,09 / 12 meses =

   39,01 56,89 57,04 57,19 228,82 226,13 280,29 262,21 x 16 días

   468,12 /12 meses= 611,56 / 12 meses = 686,26 / 12 meses = 686,28 / 12 meses = 1.471,44 / 12 meses = 2.869,05 / 12 meses = 3.028,14 / 12 meses = Bs. 4.195,34

   39,01 x 2 días 50,96 x 4 días 57,19 x 6 días 57,19 x 8 días 122,62 x 10 días 239,09 x 12 días 252,35 x 14 días

   Bs. 78,02 Bs. 203,85 Bs. 343,13 Bs. 457,52 Bs. 1.226,20 Bs. 2.869,05 Bs. 3.532,83

   Total prestación de antigüedad y antigüedad adicional: Bs. 63.965,11 + Bs. 8.710,60 = Bs. 72.675,71. Ahora bien, de actas procesales se observa el pago de adelantos de prestaciones sociales (alegados por el propio actor y reconocidos como anticipos por la propia accionada, los cuales además se logra evidenciar de la hoja de cálculo de prestaciones sociales consignada por la demandada y que corre inserta al folio 276 del expediente), dicha cantidad asciende a Bs. 36.937,20, en consecuencia, existe una diferencia a favor del actor en la cantidad de Bs. 35.738,51.

2. - Diferencia de pago de utilidades desde el 16 de septiembre de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2010 y fracción de utilidades correspondiente al período de servicio 2011.

   • Desde el 16 de septiembre de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2002: 3 meses efectivamente laborados x 15 días / 12 meses = 3,75 días a razón de Bs. 36,67 = Bs. 137,51. Respecto a este período el actor no reclama diferencia alguna en el año 2002.

   • Desde el 1 de enero de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2003: 15 días a razón de Bs. 36,67 = Bs. 550,05. El actor recibió la cantidad de Bs. 2.829,90 por lo que no existe diferencia adeudada.

   • Desde el 1 de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2004: 15 días a razón de Bs. 36,67 = Bs. 550,05. El actor recibió la cantidad de Bs. 2.829,90 por lo que no existe diferencia adeudada.

   • Desde el 1 de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2005: 15 días a razón de Bs. 53,33 = Bs. 799,95. El actor recibió la cantidad de Bs. 3.079,95 por lo que no existe diferencia adeudada.

   • Desde el 1 de enero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006: 15 días a razón de Bs. 53,47 = Bs. 802,04. El actor recibió la cantidad de Bs. 3.079,95 por lo que no existe diferencia adeudada.

   • Desde el 1 de enero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2007: 15 días a razón de Bs. 61,66 = Bs. 924,95. El actor recibió la cantidad de Bs. 3.079,95 por lo que no existe diferencia adeudada.

   • Desde el 1 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008: 15 días a razón de Bs. 161,18 = Bs. 2.417,75. El actor recibió la cantidad de Bs. 3.829,95 por lo que no existe diferencia adeudada.

   • Desde el 1 de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2009: 15 días a razón de Bs. 220,19 = Bs. 3.302,91. El actor recibió la cantidad de Bs. 4.329,90 por lo que no existe diferencia adeudada.

   • Desde el 1 de enero de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2010: 15 días a razón de Bs. 242,45 = Bs. 3.636,81. El actor recibió la cantidad de Bs. 4.329,90 por lo que no existe diferencia adeudada.

   • Desde el 1 de enero de 2011 hasta el 29 de junio de 2011: 6 meses efectivamente laborados x 15 días / 12 meses = 7,5 días a razón de Bs. 242,38 = Bs. 1.817,85. Respecto de esta cantidad, no se evidencia pago alguno, por lo que es adeudada al demandante.

   Total utilidades adeudadas: Bs. 1.817,85.

3. - Diferencia por concepto de bono vacacional desde el 16 de septiembre de 2002 hasta el 29 de junio de 2011: Tomando en cuenta la forma como fue reclamado dicho concepto, basado en el carácter mixto del salario devengado por el actor, este Tribunal observa que la demandada canceló los bonos vacacionales correspondiente al demandante en su debida oportunidad, no obstante lo que se reclama son sus diferencias, y al respecto se observa que las mismas resultan improcedentes, tal como se verifica a continuación:

   • Desde el 16 de septiembre de 2002 al 16 de septiembre de 2003: 7 días a razón de Bs. 36,67 = Bs. 256,69. El actor recibió la cantidad de Bs. 1.320,62 por lo que no existe diferencia adeudada.

   • Desde el 16 de septiembre de 2003 al 16 de septiembre de 2004: 8 días a razón de Bs. 36,67 = Bs. 293,36. El actor recibió la cantidad de Bs. 1.509,28 por lo que no existe diferencia adeudada.

   • Desde el 16 de septiembre de 2004 al 16 de septiembre de 2005: 9 días a razón de Bs. 47,78 = Bs. 429,99. El actor recibió la cantidad de Bs. 1.509,28 por lo que no existe diferencia adeudada.

   • Desde el 16 de septiembre de 2005 al 16 de septiembre de 2006: 10 días a razón de Bs. 53,47 = Bs. 534,69. El actor recibió la cantidad de Bs. 1.847,97 por lo que no existe diferencia adeudada.

   • Desde el 16 de septiembre de 2006 al 16 de septiembre de 2007: 11 días a razón de Bs. 53,33 = Bs. 586,63. El actor recibió la cantidad de Bs. 2.053,30 por lo que no existe diferencia adeudada.

   • Desde el 16 de septiembre de 2007 al 16 de septiembre de 2008: 12 días a razón de Bs. 114,07 = Bs. 1.368,78. El actor recibió la cantidad de Bs. 2.258,63 por lo que no existe diferencia adeudada.

   • Desde el 16 de septiembre de 2008 al 16 de septiembre de 2009: 13 días a razón de Bs. 221,83 = Bs. 2.883,84. El actor recibió la cantidad de Bs. 3.063,96 por lo que no existe diferencia adeudada.

   • Desde el 16 de septiembre de 2009 al 16 de septiembre de 2010: 14 días a razón de Bs. 233,54 = Bs. 3.269,49. El actor recibió la cantidad de Bs. 3.652,58 por lo que no existe diferencia adeudada.

   • Desde el 16 de septiembre de 2010 al 29 de junio de 2011: 10 meses efectivamente laborados x 15 días / 12 meses = 12,5 días a razón de Bs. 201,69 = Bs. 2.521,21. El actor recibió la cantidad de Bs. 3.941,24 por lo que no existe diferencia adeudada.

4. - Pago de domingos y otros feriados: Determinado como ha sido en la presente causa que el actor devengó un salario mixto desde el mes de julio de 2008, y siendo que del análisis probatorio realizado no se pudo constatar el pago de la incidencia de la parte variable de la remuneración sobre los días domingos y feriados, pues no consta la forma de cálculo de este incentivo, ni un pago expreso en los mismos, es por lo que se declara la procedencia del reclamo formulado por la parte actora al respecto. Así las cosas, por cuanto la empresa demandada no demostró haber pagado la incidencia de las comisiones sobre los domingos y feriados de conformidad con los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, se acuerda el pago de dicho concepto, el cual debe ser calculado con base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, la finalización de la relación de trabajo (Vide, Sentencia de fecha 6 de mayo del 2008. Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D.).

   PERÍODO PROMEDIO MENSUAL DE COMISIONES VALOR DEL SALARIO VARIABLE SEMANAL DIVIDIDO / 4, LUEGO / 7 DÍAS DOMINGOS Y FERIADOS AL MES

   Sep-02 0 0 0

   Oct-02 0 0 0

   Nov-02 0 0 0

   Dic-02 0 0 0

   Ene-03 0 0 0

   Feb-03 0 0 0

   Mar-03 0 0 0

   Abr-03 0 0 0

   May-03 0 0 0

   Jun-03 0 0 0

   Jul-03 0 0 0

   Ago-03 0 0 0

   Sep-03 0 0 0

   Oct-03 0 0 0

   Nov-03 0 0 0

   Dic-03 0 0 0

   Ene-04 0 0 0

   Feb-04 0 0 0

   Mar-04 0 0 0

   Abr-04 0 0 0

   May-04 0 0 0

   Jun-04 0 0 0

   Jul-04 0 0 0

   Ago-04 0 0 0

   Sep-04 0 0 0

   Oct-04 0 0 0

   Nov-04 0 0 0

   Dic-04 0 0 0

   Ene-05 0 0 0

   Feb-05 0 0 0

   Mar-05 0 0 0

   Abr-05 0 0 0

   May-05 0 0 0

   Jun-05 0 0 0

   Jul-05 0 0 0

   Ago-05 0 0 0

   Sep-05 0 0 0

   Oct-05 0 0 0

   Nov-05 0 0 0

   Dic-05 0 0 0

   Ene-06 0 0 0

   Feb-06 0 0 0

   Mar-06 0 0 0

   Abr-06 0 0 0

   May-06 0 0 0

   Jun-06 0 0 0

   Jul-06 0 0 0

   Ago-06 0 0 0

   Sep-06 0 0 0

   Oct-06 0 0 0

   Nov-06 0 0 0

   Dic-06 0 0 0

   Ene-07 0 0 0

   Feb-07 0 0 0

   Mar-07 0 0 0

   Abr-07 0 0 0

   May-07 0 0 0

   Jun-07 0 0 0

   Jul-07 0 0 0

   Ago-07 0 0 0

   Sep-07 0 0 0

   Oct-07 0 0 0

   Nov-07 0 0 0

   Dic-07 0 0 0

   Ene-08 0 0 0

   Feb-08 0 0 0

   Mar-08 0 0 0

   Abr-08 0 0 0

   May-08 0 0 0

   Jun-08 0 0 0

   Jul-08 2000 71,43 6

   Ago-08 2000 71,43 4

   Sep-08 2000 71,43 4

   Oct-08 2000 71,43 6

   Nov-08 2000 71,43 5

   Dic-08 2000 71,43 5

   Ene-09 2000 71,43 5

   Feb-09 2000 71,43 6

   Mar-09 1920 68,57 6

   Abr-09 1920 68,57 5

   May-09 1920 68,57 5

   Jun-09 1920 68,57 5

   Jul-09 1920 68,57 6

   Ago-09 1920 68,57 4

   Sep-09 1920 68,57 4

   Oct-09 1920 68,57 6

   Nov-09 1920 68,57 5

   Dic-09 1920 68,57 5

   Ene-10 1920 68,57 5

   Feb-10 1920 68,57 6

   Mar-10 1920 68,57 4

   Abr-10 2160 77,14 5

   May-10 2160 77,14 5

   Jun-10 2160 77,14 5

   Jul-10 2160 77,14 6

   Ago-10 2160 77,14 4

   Sep-10 2160 77,14 4

   Oct-10 2160 77,14 6

   Nov-10 2160 77,14 5

   Dic-10 2160 77,14 5

   Ene-11 2160 77,14 5

   Feb-11 2160 77,14 6

   Mar-11 2160 77,14 6

   Abr-11 2160 77,14 5

   May-11 2160 77,14 5

   Jun-11 2160 77,14 5

   184 días a razón de Bs. 77,14 = Bs. 14.193,76

   La sumatoria de los conceptos y montos anteriormente discriminados, arrojan a favor del demandante, la cantidad de bolívares 51 mil 750 con 12/100 céntimos cantidad esta que deberá ser pagada al accionante con cargo a la demandada, más los conceptos que se indican a continuación.

   En cuanto al pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la demandante, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta la Ley que entró en vigencia el 19 de junio de 1997; 3º) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para el período comprendido entre el 16 de septiembre de 2002 al 29 de junio de 2011, capitalizando los intereses, y teniendo en consideración que el demandante recibió el pago de bolívares 36 mil 937 con 20 céntimos como adelanto de prestación de antigüedad.

   INTERESES MORATORIOS Y CORRECCIÓN MONETARIA

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de acuerdo a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

   Respecto a los intereses de mora correspondientes a la prestación de antigüedad, así como los generados por la falta de pago íntegro de los demás conceptos laborales determinados en esta sentencia, éstos son calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, que en el presente caso es el 29 de junio de 2011, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, sobre la base de la tasa de interés promedio entre la activa y la pasiva, publicada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, para el período comprendido entre el 29 de junio de 2011 y el 6 de mayo de 2012; y a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, de conformidad con el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, desde el 7 de mayo de 2012 hasta que la sentencia quede definitivamente firme, mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación. Dichos intereses no serán capitalizados ni serán objeto de indexación.

   Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el Índice Nacional de Precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral, el 29 de junio de 2011 para la prestación de antigüedad; y, desde la notificación de la demandada, el 27 de septiembre de 2011, para el resto de los conceptos laborales acordados, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del cálculo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En caso de que la demandada no diere cumplimiento voluntario a la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que, en caso de no cumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, experticia complementaria del fallo que debe solicitarse ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

   En consecuencia, de acuerdo con la doctrina casacional y para una mayor claridad, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer el objeto, la prestación de antigüedad, los intereses de la prestación de antigüedad, los intereses moratorios y la corrección monetaria, y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, más los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia).

   Se impone en consecuencia la declaratoria desestimativa del recurso de apelación planteado por la representación judicial de la parte demandante, y la declaratoria parcialmente estimativa del recurso de apelación ejercido por la parte demandada, por lo que en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar la demanda, y se modificará la decisión recurrida. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, en nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante, contra la decisión de fecha 21 de junio de 2012, dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, contra la misma decisión. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano J.A.C.J. en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES CIAO, C.A.

   En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al actor la cantidad de bolívares 51 mil 750 con 12/100 céntimos por concepto de diferencia de prestación de antigüedad, utilidades, incidencia de las comisiones sobre domingos y feriados, intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria.

SE MODIFICA el fallo apelado. QUINTO: SE CONDENA en costas procesales a la parte demandante, de conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Dada en Maracaibo a veintisiete de septiembre de dos mil doce. Año 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El JUEZ,

L.S. (Fdo.)

M.A.U.H.,

El Secretario,

(Fdo.)

M.J.N.G.

Publicada en el mismo día de su fecha, siendo las 13:28 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152012000163

El Secretario,

L.S. (Fdo.)

M.N.G.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, 27 de septiembre de 2012.

202º y 153º

ASUNTO: VP01-R-2012-000390

Quien suscribe, Secretaria del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado M.J.N.G., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

M.J.N.G.

SECRETARIO