AGUSTIN DAVID MORALES ORTEGA / SERVICIOS MARIO, C.A. (SERVIMAR

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Cabimas, veintiuno (21) de J.d.d.m.o..

198º y 149°

ASUNTO: VP21-R-2008-000118.

PARTE DEMANDANTE: A.D.M.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 5.726.330, domiciliado en el Municipio Cabimas del Estado Zulia.-

APODERADO JUDICIAL: M.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 37.921.-

PARTE DEMANDADA: SERVICIOS MARIO, C.A. (SERVIMAR), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el día 31 de marzo de 1978, bajo el Nro. 57, Tomo 17-A, como una S.R.L., y transformada en Compañía Anónima según acta registrada en fecha 10 de mayo de 1990, bajo el Nro. 47, Tomo 3-A, Segundo Trimestre, domiciliada en Lagunillas, Estado Zulia.-

APODERADO JUDICIAL: J.G.S., R.D.P. y YELIBETH COLMENARES, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.40.820, 33.786 y 96.540, respectivamente.-

PARTE RECURRENTE: PARTE DEMANDANTE: CIUDADANO A.D.M.O..

MOTIVO: ENFERMEDAD PROFESIONAL Y PRESTACIONES SOCIALES.-

SENTENCIA DEFINITIVA.

Inició la presente causa por demanda incoada por el Ciudadano A.D.M.O., contra la sociedad mercantil SERVICIOS M.C.A. (SERVIMAR), la cual fue admitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

El día 27 de Mayo de 2008 el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Cabimas, dictó sentencia en la presente causa declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano A.D.M.O. en contra de la empresa SERVICIOS MARIO, C.A. (SERVIMAR), por motivo de cobro de Indemnizaciones por Enfermedad Profesional, y diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Contra dicha decisión la parte demandante ejerció el Recurso de Apelación en fecha 02 de junio de 2008, en consecuencia estando dentro de la oportunidad legal para decidir esta digna superioridad observa:

OBJETO DE APELACIÓN.

El día fijado para que tuviera lugar la audiencia de apelación la representación judicial de la parte demandante recurrente señaló que en la presente causa se declararon improcedente las indemnizaciones del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo, y las desechó porque valoró parcialmente la deposición de los testigos en cuanta a que el trabajador levantaba excesivo peso, además señaló que la demandada sólo le entregaba al trabajador los guantes y las botas para el desempeño de su trabajo y eso no implica que la patronal cumpliera con todas las normas de seguridad, siendo el caso que patronal incumplió con la normativa establecida en los artículos 56 al 59 de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo por cuanto el juez debía concatenar todas las pruebas; además señaló que no valoró las documentales del contrato de trabajo porque no aportan nada y en ese contrato se establece la actividad para la cual fue contratado que fue electricista, labor que tal como lo señalan los testigos nunca fue desempeñado, tampoco se evidencian que la patronal le haya notificado los riesgos de su trabajo; señaló que tampoco valoró la labor que efectivamente realizada el trabajador, en consecuencia solicitó que declare con lugar la indemnización del artículo 130 numeral 2 de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo por cuanto la patronal no le explicó los riesgos que corría. En cuanto a las prestaciones sociales señaló que no se condenó el pago por concepto de diferencia salarial del período comprendido desde marzo de 2005 a octubre de 2005 que era la fecha que determinaba el Convención Colectiva Petrolera, además señaló que el trabajador fue despedido sin justa causa, en cuanto a la ficha de comisariato señaló que la sentencia se observa la condena desde el 05 de mayo de 2003 a octubre de 2005 y dice que son cinco (05) meses cuando en realidad son doce (12) meses, y desde mayo 2004 a diciembre de 2005 hay siete (07) meses, dividido entre cuarenta (40) sería ficha y media (1 ½) por ficha de comisariato, por otra parte señala que el a quo tomo como base la cláusula 14 numeral 10 y dicha cláusula no guarda relación con la presente causa.

Tomada la palabra por la representación judicial de la parte demandada solicitó que se confirmara en toda sus partes la sentencia recurrida por considerar que la misma se encuentra ajustada a derecho.

Una vez establecido el objeto de apelación señalado por la parte demandante recurrente, quien juzga pasa a establecer los fundamentos de la demanda y de la contestación, para luego determinar los hechos controvertidos en la presente causa y distribuir la carga probatoria entre cada una de las partes, en consecuencia:

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA.

Alega el ciudadano A.D.M.O. que el día 05 de mayo del 2003 comenzó a prestar sus servicios a la empresa SERVICIOS MARIO, C.A. (SERVIMAR, C.A.), como electricista en la obra MANTENIMIENTO PREVENTIVO, CORECCIÓN, ELECTRICIDAD EN LOS TALLERES CENTRAL, (Contrato PDVSA Nº 09024300000-321) laborando en trabajos de soldadura, reparación y servicio en extensión marina y en muchas oportunidades levantando exceso de peso en el patio de trabajo, en un horario comprendido de 7 a.m. a 3 p.m. de lunes a viernes, en el área de los talleres centrales de PDVSA ubicados en la Salina, pero cuando el montacarga no podía entrar varios trabajadores de la empresa contratista debían levantar tubos de perforación, planchas de hierro y a veces hasta ejes de propelas lo que lo llevó a sentir a partir de los trece (13) meses cumplidos en su labor dolores en la espalda, hombro, cintura y algunas veces le dolía las piernas y los brazos de su cuerpo originado ellos a consecuencia del trabajo y por motivo de los servicios prestado a la patronal en el área de trabajo que le fue encomendada (Taller Central de PDVSA), por lo que solicitó a la empleador le fueran dada órdenes de asistencias médicas, en el caso específico lo requirió el Dr. D.M.P. quien ordenó hacerle resonancia magnética de la columna el 13-07-04, que luego fue a consulta al centro médico de Cabimas y canceló la factura Nº 626051 de fecha 05-08-2004 dado que la patronal se negó a darle la orden para esa consulta y según el informe médico del Dr. Marcos A Garcés de fecha 14-09-2004 le ordenó seguir con el médico tratante anterior por las condiciones físicas que presentaba su cuerpo; que por presentar continuamente desde el mes de Junio de 2004 demasiados dolores en la espalda, en la cintura y en los hombros, en fecha 06-08-2004 le realizaron una RESONANCIA MAGNETICA de la columna servico dorso lumbar la que canceló personalmente según factura/control N° 4414 con pago en efectivo de Bs. 420.000,00 por cuanto la empresa se negó a ello, que ante los dolores de su cuerpo a consecuencia de su trabajo y por motivo de la relación laboral, la patronal decidió ordenar su intervención quirúrgica, fue operado el día 10 de octubre de 2004, y por virtud de ello el médico tratante le ordenó un reposo post-operatorio de tres (3) meses recibiendo de la patronal el pago como enfermedad ambulatoria incorporándose luego el 10 de enero de 2005 pero con ciertos dolores en las piernas razón por la cual la empresa le concede las vacaciones anuales el 17/01/2005 regresando de sus labores el 17 de febrero de 2005 y habiendo trabajado dos semanas de sus recomendaciones médicas, en la siguiente semana sin justa causa, cuando lo despiden el 10 de marzo de 2005, le quitan el pase de entrada al área de trabajo en el taller central de PDVSA, La Salina, que sin embargo, era del conocimiento de la patronal el accidente de trabajo resultante de la acción violenta de la fuerza exterior sobrevenida en el curso del trabajo a partir del mes de junio de 2004 dando que en el área donde prestaba su labor diaria (taller Central- La Salina) debía levantar tubos de perforación, planchas de hierro como también ejes de propelas de lanchas cuando el monta carga utilizado como maquinaria para recoger carga de peso, no podía entrar al sitio interno del área de taller o por motivo de estar completamente ocupado el área del mismo y el operador del montacargas le era imposible su desplazamiento normal de recoger el material pesado, teniendo la fuerza humana hacerlo de manera brusca e intempestiva como en algunas veces él lo realizaba, lo que se considera como accidente de trabajo. Señaló que la lesión interna que determina su cuerpo según las resonancias magnéticas que le practicaron antes de la operación, se refiere a una serie de posibilidades lesivas que le incapacitan total y permanentemente para su trabajo habitual de electricista, como lo determina la Lcda. A.C.S., en el Memorando de revisión que hace la trabajadora social de I.V.S.S., de Cabimas al Dr. L.R. en fecha 03-08-2005, que por cuanto la fecha del supuesto despido que fue el 10 de marzo de 2005, por ley estaba suspendido y fue sorprendido en su buena fe de trabajar sin esfuerzos físicos después del disfrute de las vacaciones anuales lo que realizó para no ser despedido injustificadamente ante las manifestaciones del empleador y no perder su trabajo por conocer ya sus condiciones físicas humana para esa labor anterior, y que durante la suspensión el trabajador no está obligado a prestar el servicio y el patrono si pretende despedirlo deberá solicitar la calificación del despido, lo que no hizo la patronal, que sin embargo, el 10 de marzo de 2005 le hizo un pago a cuenta de lo que le pertenece por ley y por el contrato colectivo petrolero vigente, siendo su despido injustificado, reclamando a la patronal los conceptos irrenunciables y diferencias dejadas de pagarle, conforme al último salario diario normal de Bs. 32.329,33 que debe recibir por el aumento del contrato colectivo petrolero hasta el 10 de octubre de 2005, en que se cumplió la suspensión de su trabajo, que el objeto de la demanda es el pago que le corresponde por suspensión laboral derivada con ocasión del accidente de trabajo, diferencia de pago de sus prestaciones sociales, utilidades, aumento salarial diario e indemnización sustitutiva de vivienda, así como también el accidente de trabajo con ocasión de la labor prestada a la patronal por encontrarse hoy discapacitado para realizar lo mismo que antes hacía normalmente a la patronal. Alegó que al año y tres meses de estar laborando en la empresa, se le presenta.d. de espalda, cintura y calambres en las piernas y brazos y pidió a la patronal una consulta médica y lo enviaron a la clínica Anaryeli que prestaba servicios médicos a los obreros de la patronal donde el médico internista le remite al traumatólogo y éste bajo medicinas de calmantes indicadas por los dolores no le hicieron efecto alguno en su cuerpo durante el tratamiento médico y por ello pidió a la patronal ordenara al médico de la empresa le hiciera una resonancia y en vista de que no le dieron respuesta solicitó un préstamo (adelanto de sus prestaciones sociales) y el día 13 de julio del 2004 fue atendido en el Hospital El Rosario sede Cabimas por el Dr. D.M.P., especialista en medicina interna quien ordenó realizarse resonancia magnética de columna Cerviño-dorsal-lumbar, que el 28-07-2004 el Dr. D.M.P. en el hospital El Rosario con sede en Cabimas le realizó un informe médico que dice que amerita resonancia magnética de columna servico-dorsolumbar, que el 05-08-2004 fue a consulta particular al Centro Médico de Cabimas y el Dr. MARCOS A GARCES le ordenó seguir con el tratamiento anterior, que el 06 de agosto de 2004 el Dr. REIMIER LEENDERTZ, médico radiólogo le hace resonancia magnética en RESOMED-Maracaibo, con diagnóstico: Espondiloartrosis cérvicos dorsal con efectos compresivos extradurables, que el 14 -08-2004 el Dr. A.R., neurocirujano, en el Centro Clínico Cabimas, C.A., ubicado en el calle Carabobo de Cabimas Estado Zulia, le realiza una evaluación indicándole en la misma discopatía compresiva C3-C4, C4-C5, C5-C6 y C6-C7, que el 14 de septiembre de 2004 el Dr. M.A. GARCES G., médico en cirugía ortopédica en el Servicios Médicos Colón, C.A., le hace un estudio por trastorno a nivel de los miembros superiores por pérdida de la estabilidad en ocasiones, que el 10-10-2004 el Dr. J.P., en el Centro Clínico de Cabimas, C.A., lo intervino quirúrgicamente y le ordenó reposo médico desde el 13 de octubre del 2004 hasta el 12 de noviembre de 2004, después otro reposo médico desde el 12-11-2004 hasta el 12-12-2004 y otro hasta el 10 de enero de 2005, donde el médico tratante lo encuentra supuestamente apto para trabajar. Adujó un salario integral diario de Bs. 47.446,36 (conformado por el salario básico diario de Bs. 32.329,33 + alícuota de bono vacacional de Bs. 4.483,00 + alícuota de utilidades de Bs. 10.634,03). Señaló que laboraba como electricista para la empresa en la obra MANTENIMIENTO PREVENTIVO, CORRECCION, ELECTRICIDAD EN LOS TALLERES CENTRALES DE PDVSA (LA SALINA) y por ende su labor prestada era a través del régimen laboral subsumido al contrato colectivo petrolero vigente para la industria petrolera. Reclamó los siguientes conceptos: 1.- PREAVISO por la cantidad de Bs. 969.879,90, 2.- ANTIGÜEDAD LEGAL por la cantidad de Bs. 2.846.781,60, 3.- ANTIGÜEDAD ADICIONAL Y CONTRACTUAL por la cantidad de Bs. 2.846.781,60 4.- VACACIONES FRACCIONADAS por la cantidad de Bs. 457.460,01, 5.- BONO VACACIONAL FRACCIONADO por la cantidad de Bs. 672.450,06 , 6.- AYUDA VACACIONAL por la cantidad de Bs. 1.616.466,50, 7.-DIFERENCIA DE SALARIOS RECLAMADOS por la cantidad de Bs. 483.000,00, 8.- RETROACTIVO SALARIAL por la cantidad de Bs. 504.000,00, 9.- INCREMENTO DE SUSTITUCIÓN DE VIVIENDA por la cantidad de Bs. 211.000,00, 10.- UTILIDADES por la cantidad de Bs. 636.965,99, 11.- UTILIDADES AÑO 2005 por la cantidad de Bs. 3.009.432,40, 12.- SALARIOS DEJADOS DE CANCELAR por la cantidad de Bs. 6.918.476,62, 13.- FICHAS DE COMISARIATO por la cantidad de Bs. 5.600.00,00, 14.- TARJETAS ELECTRONICAS por la cantidad de Bs. 3.500.000,00, 15.- INDEMIZACIÓN SUSTITUTIVA DE VIVIENDA por la cantidad de Bs. 856.000,00, 16.- INCAPACIDAD ABSOLUTA Y PERMANENTE por la cantidad de Bs. 23.600.410,90, 17.- INDEMNIZACIÓN LEGAL (LOPCYMAT) por la cantidad de Bs. 64.901.130,00, los cuales suman la cantidad de Bs. 119.630.235,58, a la cual debe deducírsele Bs. 8.108,97, por concepto de utilidades recibidas correspondiente al total bonificable devengado desde el 01-11-2004 hasta el 02-01-2005, más la cantidad recibida en cuenta de sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales de Bs. 9.725.276,76, que en total las deducciones suman la cantidad de Bs. 9.733.385,73 y que se obtiene la cantidad de CIENTO NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 109.896.849,85) que le adeuda la patronal por concepto de pago diferencial de sus prestaciones sociales, salarios omitidos por suspensión, indemnización por accidente de trabajo y otros conceptos laborales irrenunciables, proveniente de la relación laboral donde a consecuencia y por motivo de su prestación de servicio en el Taller Central área La S.d.P. sufrió un accidente de trabajo que lo discapacita total y permanentemente de sus labores normales y habituales como electricista. Demandó el pago de los intereses moratorios, una experticia que determine la indexación o corrección monetaria, que deben ser cancelados desde el momento en que se ponga el decreto de ejecución de la sentencia definitiva hasta la materialización del pago efectivo como lo pauta el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Solicitó se declarara con lugar la demanda con la imposición de las costas y costos procesales que protesta.

FUNDAMENTOS DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La empresa demandada sociedad mercantil SERVICIOS MARIO, C.A., (SERVIMAR, C.A.), contestó la demanda incoada en su contra por el ciudadano A.D.M.O., en fecha 21-02-2007 (folio 98 al 104), no obstante, la empresa demandada no acudió ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno a la continuación de la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública a los fines del pronunciamiento oral del dispositivo del fallo, fijada en el presente asunto para el día 20 de mayo de 2008, (folios Nros. 239 al 241) en tal sentido quien juzga debe señalar que tal como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas sentencia y específicamente en sentencia de fecha 20 de marzo de 2007 caso V.B.L.M. contra la sociedad mercantil INDUSTRIA LÁCTEA VENEZOLANA (INDULAC) en lo que respecta, a la inasistencia de la demandada a la prolongación de la audiencia de juicio, ha establecido la Sala que en estos casos los jueces están obligados a revisar si la petición no es contraria a derecho y a decidir conforme a las normas legales y constitucionales y con apego a la doctrina de esta Sala, y revisar si entre las pruebas promovidas la parte demandada no haya probado mana que le favorezca, en consecuencia la inasistencia de la parte demandada a la lectura oral del dispositivo del fallo ocasiona la admisión de los hechos alegados por el ex trabajador demandante, según lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que, la asistencia a la Audiencia de Juicio es obligatoria para las partes porque el proceso oral tiene que desarrollarse con la presencia de los interesados, sea que acudan personalmente o por medio de apoderados judiciales; sin embrago y a pesar de la admisión de los hechos producto de la inasistencia de la parte demandada a la lectura del dispositivo, el demandado confeso tiene la posibilidad de desvirtuar la presunción de admisión de los hechos alegados en el libelo de demanda mediante prueba en contrario, es decir la presunción de la admisión de los hechos es una presunción de las denominadas presunción iuris tantum la cual admite prueba en contrario, en consecuencia se impone esta Alzada determinar si la acción incoada por el ciudadano A.D.M.O. contra la sociedad mercantil SERVICIOS M.C.A. (SERVIMAR) no sea contraria a derecho y que el demandado haya probado algo que le favorezca ante la petición del actor reclamante.

HECHOS CONTROVERTIDOS.

En virtud de la incomparecencia de la parte demandada Servicios M.C.A. (SERVIMAR) a la lectura del dispositivo en la presente causa, los hechos controvertidos se centran en determinar si la acción interpuesta por el ciudadano A.D.M.O. en base al cobro de prestaciones sociales y accidente de trabajo en contra de la sociedad mercantil Servicios M.C.A. (SERVIMAR), no es contraria a derecho, para luego determinar si resultan procedentes en derecho la indemnización laboral y la reclamación por concepto de prestaciones sociales realizada por la parte demandante.

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Visto lo expuesto anteriormente, mediante el cual se fijó los límites de la controversia, corresponde seguidamente determinar la carga de la prueba de los hechos controvertidos, en consecuencia y en virtud de lo establecido en el artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde al empleador la carga de la prueba de desvirtuar los hechos alegados por los trabajadores demandantes en su libelo de demanda, ello en virtud de la admisión de hechos derivada de la inasistencia de la demandada a la lectura del dispositivo en la presente causa. Cabe advertir que la parte demandante en su escrito de demanda reclama las indemnizaciones por el accidente de trabajo supuestamente sufrido, en tal sentido quien juzga debe señalar que la Sala de Casación Social a sentado criterio estableciendo que aún en los casos donde se constate la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar o la audiencia de juicio, en las acciones por accidentes de trabajo o enfermedad profesional la admisión de los hechos no alcanza a la aceptación de la parte demandada con respecto al hecho ilícito que arguye el actor en la demanda tal como quedó asentado en sentencia de fecha 30 de septiembre de 2004 caso C.A Vitoria como Taller Los Pinos, S.R.L, por cuanto a pesar de la admisión de los hechos debe la parte demandante demostrar que el accidente o la enfermedad profesional se causó por el hecho ilícito causa por la patrono, en consecuencia recae en cabeza del demandante demostrar que la alegada enfermedad profesional se causó por el hecho ilícito causa por la patrono. ASÍ SE DECIDE.-

Luego de haber analizado los fundamentos de la demanda y de la contestación pasa quien juzga a valorar las pruebas promovidas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, en consecuencia:

Pruebas promovidas por la parte demandante:

• Ratifico el valor probatorio de las siguientes documentales consignadas con el libelo de demanda: a) Consulta médica al Dr. D.M.P. de fecha 13/07/2005; b) Informe médico de fecha 27-07-04 emitido por el Dr. D.M.; c) Informe médico emitido por el Centro Médico de Cabimas de fecha 05/08/2004, d) Informe médico de Servicios Médicos Colón, C.A. de fecha 14-09-04 emitido por el Dr. M.G.; e) Factura número 4414 emitida por la sociedad mercantil RESOMED a nombre del ciudadano A.M.; f) Evaluación de Incapacidad residual emitido por el Ministerio del Trabajo Dirección de Afiliación y Préstamo en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; g) Memorando de remisión emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 03-08-2008; h) Hoja de consulta / referencia emitida por el Ministerio de Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 24-05-2005; i) Informe del Consultor emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de fecha 04-05-2006, (folios 05 al 10 y 20 al 22). En cuanto a esta promoción quien juzga debe señalar que las mismas no fueron impugnadas en forma laguna por la parte demandada en virtud de su incomparecencia de la continuación de la Audiencia de Juicio (entendida ésta como una sola audiencia), en consecuencia dichas documentales quedaron firme en su contenido; sin embargo con respecto a la Consulta médica al Dr. D.M.P. de fecha 13/07/2005; Informe médico de fecha 27-07-04 emitido por el Dr. D.M.; Informe médico emitido por el Centro Médico de Cabimas de fecha 05/08/2004; Informe médico de Servicios Médicos Colón, C.A. de fecha 14-09-04 emitido por el Dr. M.G.; y Factura número 4414 emitida por la sociedad mercantil RESOMED a nombre del ciudadano A.M., quien juzga debe señalar que dichas documentales constituyen documento privado emanados de terceros, (terceros persona natural o tercero persona jurídica) por lo que las mismas debía ser ratificados a través del tercero del cual emana bien sea con la prueba testimonial (documento emanado de tercero persona natural) o con la prueba informativa si el documento es emanado de un tercero persona jurídica, ahora bien, como quiera que en no consta que la parte promovente haya ratificado válidamente las documentales promovidas, quien juzga decide desecharla y no otorgarle valor probatorio alguna. En cuanto a la Evaluación de Incapacidad residual emitido por el Ministerio del Trabajo Dirección de Afiliación y Préstamo en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; Memorando de remisión del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; Hoja de consulta / referencia emitida por el Ministerio de Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 24-05-2005; e Informe del Consultor emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, esta Alzada debe señalar que las mismas constituyen documento publico administrativo el cual goza de la presunción de veracidad en virtud del órgano del cual emana, con lo cual deben considerarse como ciertos salvo prueba en contrario, en tal sentido como quiera que la parte demandada no acudió a la continuación de la Audiencia de Juicio a fin de desvirtuar el valor probatorio de las documentales promovidas, quien juzga decide otorgarle valor probatorio quedando demostrado de la Evaluación de Incapacidad residual emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de la Hoja de consulta / referencia, y del Informe del Consultor de Ministerio del Trabajo, Instituto Nacional de Prevención, Condiciones y Seguridad laborales, Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Zulia y Falcón que el ciudadano A.M. para la fecha del 14-08-2004 se le diagnosticó Síndrome de Compresión Radicular Cervical-Hernias Discales C4-C5, C5-C6 Y C6-C7 con post operatorio de 1; que para el 24-05-2005 se estableció que el demandante había sido intervenido de Disectomias + artrodesis C4-C5, C5-C6 y C6-C7 indicándole una incapacidad total y permanente en el año 2004 y que para la fecha del 04-05-2006 según informe médico se refiere que el demandante había sido intervenido de hernia discal C4 AL C7 en octubre del 2004, todo con fundamento en los principios de la sana crítica establecidos en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En cuanto al Memorando de remisión del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales esta Alzada debe señalar que la misma, no aporta ningún elemento capaz de contribuir a la solución del presente asunto, por lo que este Juzgador, la desecha y no le confiere valor probatorio alguno, a tenor de la sana crítica, consagrada en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.-

• Ratifico el valor probatorio de las siguientes documentales consignadas con el libelo de demanda: a) Recibos de pago emitidos por la empresa Servicios M.C.A. (SERVIMAR) a nombre del ciudadano A.D.M.O.d. mes de septiembre de 2004, octubre de 2004, noviembre de 2004, diciembre de 2004, enero de 2005; b) Recibo de pago de utilidades correspondiente al cierre del ejercicio económico 2004 emitidos por la empresa Servicios M.C.A. (SERVIMAR) a nombre del ciudadano A.D.M.O., (folios 11 al 19 y 23). En cuanto a esta promoción quien juzga debe señalar que las mismas no fueron impugnadas en forma alguna por la parte demandada en virtud de su incomparecencia de la continuación de la Audiencia de Juicio (entendida ésta como una sola audiencia), en virtud de lo cual quedó firme su contenido, quedando demostrado el salario cancelado por la empresa demandada al ciudadano A.M. durante los meses septiembre de 2004, octubre de 2004, noviembre de 2004, diciembre de 2004, enero de 2005, así como que la empresa demandada canceló al ciudadano A.M. la cantidad de Bs. 8.108,97 por utilidades correspondiente la cierre del ejercicio económico 2004, canceladas a razón del 33,33%, conforme a la sana crítica consagrada en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.-

• Promovió: a) Documentos emitidos por el Centro Clínico de Cabimas, C.A., Servicio de emergencia de fecha 12-11-04, (folios 65, 66 y 68, 69); b) Documento emitido por el Dr. A.E.R.V. de fecha 12-11-2004, 10-12-2004, 10-11-2005 y 03-06-2005 (folio 67, 70, 71 al 73). En cuanto a esta promoción quien juzga debe señalar que las mismas no fueron impugnadas en forma laguna por la parte demandada en virtud de su incomparecencia de la continuación de la Audiencia de Juicio (entendida ésta como una sola audiencia), en consecuencia dichas documentales quedaron firme en su contenido; sin embargo quien juzga debe señalar que dichas documentales constituyen documento privado emanados de terceros, (terceros persona natural o tercero persona jurídica) por lo que las mismas debía ser ratificados a través del tercero del cual emana bien sea con la prueba testimonial (documento emanado de tercero persona natural) o con la prueba informativa si el documento es emanado de un tercero persona jurídica; ahora bien, como quiera que en no consta que la parte promovente haya ratificado válidamente las documentales promovidas, quien juzga decide desecharla y no otorgarle valor probatorio alguna. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió copia fotostática de Evaluación de Incapacidad residual para solicitud o asignación de pensiones, (folio Nro. 74). En cuanto a esta promoción esta Alzada debe señalar que las mismas constituyen documento publico administrativo el cual goza de la presunción de veracidad en virtud del órgano del cual emana, con lo cual deben considerarse como ciertos salvo prueba en contrario, en tal sentido como quiera que la parte demandada no acudió a la continuación de la Audiencia de Juicio a fin de desvirtuar el valor probatorio de las documentales promovidas, quien juzga decide otorgarle valor probatorio quedando demostrado que el ciudadano A.M. para la fecha del 14-08-2004 se le diagnosticó Síndrome de Compresión Radicular Cervical-Hernias Discales C4-C5, C5-C6 Y C6-C7 con post operatorio de 1, indicándole una incapacidad total y permanente. ASI SE DECIDE.-

• Promovió Acta de Inspectoría del Trabajo N° 188 de fecha 17-03-2006 (folio 76 y 77). En cuanto a esta promoción quien juzga debe señalar que la misma no fue impugnada o desconocida por la parte contraria, vista su incomparecencia a la continuación de la audiencia de juicio, sin embargo una vez analizada la misma esta Alzada debe señalar que non contribuye a dilucidar los hechos controvertido relacionados con la presente causa, por lo que decide desecharla y no otorgarle valor probatorio alguno. ASI SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBAS DE EXHIBICIÓN a fin de que la patronal exhibiera el original del Reporte o Contrato de trabajo, el cual corre inserto al folio Nro. 75. En cuanto a esta promoción quien juzga debe señalar que la parte demandada no cumplió con su carga procesal de exhibir el original de la documental promovida en virtud de su incomparecencia de la continuación de la Audiencia de Juicio (entendida ésta como una sola audiencia), por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se tendrá como exacto el texto del documento, tal y como aparece de la copia presentada por el solicitante; sin embargo, vista la confesión de la empresa demandada, y la consecuencial admisión de los hechos alegados por el demandante en su libelo de demanda y escrito de subsanación, los hechos relacionados con la relación de trabajo, el cargo desempeñado y el número del contrato de trabajo no constituyendo hechos controvertidos, en consecuencia quien juzga decide desecharlo y no otorgarle valor probatorio alguno, ello en virtud de la sana crítica, establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA DE EXPERTICIA MÉDICA a fin de que el tribunal haga el nombramiento del experto para que efectué experticia médica al ciudadano A.D.M. y determine su valoración que debe presentar al tribunal, el grado de incapacidad que presenta el trabajador por motivo de enfermedad profesional. Admitida la presente prueba conforme ha lugar en derecho y designó como Experto Médico a la Dr. C.R. en su condición de Médico Ocupacional, en tal sentido el día 28-03-2007 se recibió del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales una comunicación donde manifiesta la imposibilidad de la Dr. C.R. de ejercer tal solicitud en virtud del permiso pre natal. Así las cosas el juzgador a quo mediante auto de fecha 30 de marzo de 2007 designó al ciudadano RANIERO SILVA en su condición de Médico Especialista en S.O., quien aceptó el cargo en fecha 24 de abril de 2007 y manifestó que en el día 24-04-07 fue citado el ciudadano A.M.O. para asistir a consulta médica ocupacional en la DIRESAT ZULIA en fecha 27-04-2007 a las 09:00 a.m. para su evaluación médica respectiva. El día 30 de mayo de 2007 (folio 154 al 156) se recibió del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales oficio número DIRESATZ-0433-2007 contentiva de la certificación emitida por el Dr. RANIERO SILVA a través de la cual manifestó lo siguiente: “Criterio Epidemiológico – Higiénico: Entre los riesgos presentes en el área de trabajo referente al cargo de Electricista se constataron los siguientes: Incompatibilidades Ergonómicas: (Según lo expuesto textualmente en los folios nueve (09) y diez (10) de la citada acta), Criterio Biológico (Paraclínico): Estudios de Resonancia Magnética de Columna Cervico-Dorsal en de fecha 06/08/2004 que reposa en historia médica N° 4814, de esta institución. Criterio legal: la sintomatología presentada por el trabajador constituye una patología contraída con ocasión del trabajo en que se encontraba obligado a trabajar, imputable básicamente a la acción de condiciones disergonómicas a las que estaba expuesto, manifestada como una lesión orgánica, lumbalgia mecánica tal y como lo establece el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo vigente. (…) que se trata de 1.- Discopatía degenerativa Cervical C4-C5, C5-C6, C6-C7, considerada como Enfermedad Agravada por el Trabajo; que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, para el trabajo que implique actividades con posturas sostenidas del tronco, como: levantar cargas por encima de, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, flexión y rotación del tronco de manera repetida, boipedestación prolongada, subir y bajar escaleras constantemente y trabajar sobre superficies que vibren, Estado pendiente Tratamiento Quirúrgico a criterio de Médico Tratante”. En cuanto a esta promoción quien juzga debe señalar que del estudio realizado a las resultas de la prueba solicitada, observa que la misma fue practicada por el Instituto Nacional de Prevención de Salud y Seguridad Laboral, en consecuencia esta Alzada le otorga valor probatorio quedando demostrado que al actor le fue diagnosticada una Discopatía degenerativa Cervical C4-C5, C5-C6, C6-C7, considerada como Enfermedad Agravada por el Trabajo; que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, para el trabajo que implique actividades con posturas sostenidas del tronco, como: levantar cargas por encima de, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, flexión y rotación del tronco de manera repetida, bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras constantemente y trabajar sobre superficies que vibren, Estado pendiente Tratamiento Quirúrgico a criterio de Médico Tratante. ASI SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA TESTIMONIAL de los ciudadanos L.A., LEMES A.M.P., M.B. y H.T.. El ciudadano H.T. manifestó que fueron compañeros de trabajo; que el demandante estaba a su cargo, que él era el fabricador y el Sr. Agustín era el obrero, que el trabajo que había que realizar era en exceso, de peso, que era de levantamiento de tuberías; que muchas veces no estaba el montacarga, que le decía al Sr. Agustín que se debía levantar algún objeto, que muchas veces lo llamaba y le decía que había que hacer la labor de todos los días, el mismo esfuerzo, el mismo trabajo, que a veces se cortabas 10, 15, 20 tubos al día para hacer los soportes, todo material de PDVSA, dentro del área de reparación extensión marina y en área de taller central; que él agarró la empresa 23 meses y que a los 3 meses el demandante empezó a sentirse mal porque le empeza.d. en la espalda y que no podía levantar peso; que le dijo que fuera al médico para que lo suspendiera; que era mucho el peso que había que levantar, que había que llamar a varias personas para ejecutar el trabajo, porque el montacarga se iba al final del taller central y siempre habían supervisores en el sitio; que al tiempo se enteró que lo habían suspendido porque el cuerpo de él ya no le daba para ejecutar el trabajo; que él estaba para la empresa CONSCARVI, que luego un supervisor de PDVSA le asignó Agustín; que el demandante era electricista pero que tuvo que ponerse a hacer de todo porque para ese momento no había electricidad en ese momento y no quería que lo botaran, por lo que trabajó como colaborador para todos; que hasta el momento que lo conoce ha sido gran compañero y amigo; que para el momento de ejecutar la obra no había ningún supervisor de la empresa servicios Mario, que los que estaban encargados en ese momento en esa área era la misma gente de PDVSA, que esa misma gente de PDVSA eran los supervisores, eran los mismos caporales, y ellos eran los que daban la orden; que la gente de seguridad de la empresa donde laboraba el amigo agustín muchas veces brilló por su ausencia; que las personas que estaban pendiente era el mismo personal de seguridad de PDVSA, que se iban, hacían el permiso de seguridad en la mañana, si iban a quedarse sobre tiempo, venía la misma gente de PDVSA y emitía el permiso de trabajo; que el trabajo era indefinido, que a ellos mismos los botaron habiendo trabajo, y al amigo Agustín lo despidieron cuando regreso de unas vacaciones, sin justificación, que se dieron cuenta después que Agustín lo botaron, que a él lo botaron primero que a ellos, sin justificación porque trabajo había bastante, que hacían varios de trabajos de soporte, galpones, estructuras para el lago, tuberías, infinidad de cosas se hicieron; A las preguntas formuladas por la representación judicial de la Empresa demandada adujó la representación judicial que el testigo falseó al tribunal al manifestar que solo habían sido compañeros de trabajo y que luego respondió que habían sido compañeros y amigos, todo ello a los fines de que sea tomado en cuenta en sus declaraciones. Con respecto a las repreguntas, el testigo manifestó que su trabajo era de fabricación de estructuras, tuberías, planchas, que el diámetro de los tubos que cortaban eran de 3 pulgadas, 4 pulgadas, 6 pulgadas, que era de diferentes diámetros; que muchas veces habían anormalidades, que aún cuando el montacarga no estaba allí, igualito tenían que hacer el trabajo, porque si el supervisor de PDVSA pasaba y los veía parados les indicaba que tenían que seguir haciendo su trabajo, así que le decía al amigo agustín que levantaran las tuberías arriba de los soportes para cortar y picar las tuberías; que el montacarga pertenecía a PDVSA; que trabajó como obrero para la empresa CONSCARVI desde mayo de 2003 hasta mayo de 2005; que en esa área donde laboraban se encontraba supervisor de PDVSA; que la empresa Servicios Mario se encuentra en Ciudad Ojeda,; que el Sr. Agustín laboraba 8 horas de trabajo, de 8:00 a 03:00 de la tarde, de lunes a viernes; A las preguntas formuladas por el Juzgador a quo alegó que trabajaron juntos 6 meses, que a los 3 meses fue suspendido, que regreso y después que regresó, volvió y que al año según él le tocaban vacaciones, que al tiempo comenzaron a disipar el grupo y o había manera que se siguieran viendo; que cuando volvió a trabajar por segunda vez no siguió trabajando para él; que las labores del Sr. Agustín coincidían con las de él, porque desde que llegó se metió en el grupo y estaba todo el tiempo con él; que las tuberías que cargaban pesaban más de 80 kilos, que a veces no había más nadie por lo que esos tubos los debían levantar entre ellos dos, que los levantaban por una punta primero y luego por otra punta, que el tubo entre más diámetro pesaba más, que cuando pesaba más lo levantaban entre varias personas; que utilizaban los implementos de seguridad, lentes, guantes, cascos; que el sr. Agustín se fue en el 2003, que en el 2004 se veían esporádicamente porque laboraban en la misma obra pero no conjuntamente; que le dijeron que ibas a despedir al demandante por culminación de obra, pero que siguieron ejecutando trabajos, que luego lo reasignaron a otro tipo de trabajo; que no sintió algún dolor parecido al que sintió el sr. Agustín, que él se sabía cuidar, y que a veces le pedía ayuda al Sr. Agustín pero que a veces, éste último le decía que lo hacía solo, que después que despidieron al Sr. Agustín no volvieron a trabajar juntos. El ciudadano LESMEL A.M. manifestó que el área donde prestaban servicios era un área que pertenecía a patio pilote, y llamaron un equipo de trabajo para hacer una construcción acorde con fabricación que llamaría reparación extensión marina, que en el año que fue jefe del Sr. Agustín, era eléctrico, pero que hubo un “boom” de personas para fabricar, construir, así que lo utilizaban para hacer de todo, que iban a construir un área a ponerla otra área que era reparación de extensión marina, y allí se cortaban tubos de dos pulgadas, de tres, se alzaba mucho peso, se demolía para poder fabricar en otro lado, que era poca la maquinaria que podía entrar en esa área no se podía meter ni grúa ni nada por los pilotes, que estuvieron fuertes 2 meses en un principio, que estuvieron como año y medio porque después el demandante salió herniado de allí y los que se quedaron allá, estuvieron 2 años con la empresa donde estaban; que él pertenecía a la empresa CONSCARVI; que el taller donde ellos estaban se llamaba Taller de Reparación de Soldadura Eléctrica, y trabajan con planchas, con vigas, con tuberías, y el demandante estaba involucrado con otro compañero a hacer esos levantamientos; que en el 2004 fue suspendido, que no recuerda el tiempo de la suspensión, pero que fueron más de 6, 7 meses que estuvo bajo vigilancia médica, que hizo el tratamiento, lo operaron, y que a los pocos días que llegar allí al trabajo, los sacaron a casi todos; que todos fueron despedidos en ese tiempo injustificadamente; A las preguntas formuladas por la representación judicial de la Empresa demandada señaló que laboró para la empresa CONSCARVI 26 meses, que laboró con dicha empresa desde 2003 hasta el 2005, que su labor en esa empresa era todo lo relacionado con soldadura eléctrica, fabricación y soldadura; que de jefes por parte de PDVSA tenía un jefe que se llama R.G., después venía él como líder de un grupo, y después de allí dividió los grupos, y en el grupo que tocó el demandante estaba H.T., que era uno de los líderes en fabricación; que un tubo de 13 metros, de 2:40 ya entre 3 personas se les hace difícil, que debe pesar 40 Kilos, pero que no está seguro porque no venía preparado con las medidas; que esos tubos no podían ser levantados por una sola persona y que sí entre dos personas pero arrastrado; que al tiempo lo dejaron de ver y que les mandó a decir con el supervisor que estaba herniado, que no lo volvió a ver más después de los 6 meses que llegó por el problema que tenía; que no recuerda bien si su relación laboral, de la del Sr. Terán, y la del Sr. Agustín, terminó al mismo tiempo, que no sabe si él salió antes o después del Sr. Agustín; que en el grupo de ellos solo estaba el demandante por la empresa SERVIMAR; A las preguntas formuladas por el Juzgador a quo, alegó que trabajaron juntos casi 2 años, pero no recuerda quién salió primero, que no recuerda la fecha en que culminó la relación del Sr. Agustín; que el demandante tenía funciones de ayudante de soldadura, que consistían en cortar tubos, llevarlos al sitio, cortar planchas, cortar vigas, esmerilar; que utilizaban implementos de seguridad, como lentes, máscara facial, casco, guantes y botas; que a veces aun cuando el peso de algún tubo era mayor, lo levantaba él solo, que a veces uno es abusivo, que generalmente los tubos largos habían que levantarlos entre 2 personas; que después de un tiempo le mandaron a decir que él estaba estropeado de la columna, que de allí estuvo mucho tiempo sin venir.

Valoración:

En cuanto a la testimonial de los ciudadanos H.T. y LESMEL A.M. quien juzga debe señalar que los mismo son contestes entre si y con los alegatos expuestos por el actor en su libelo de demanda, en consecuencia esta Alzada decide otorgarle valor probatorio quedando demostrado que el trabajo que había que realizar era en exceso, de peso, que era de levantamiento de tuberías; que muchas veces no estaba el montacarga, que a los 3 meses el demandante empezó a sentirse mal porque le empeza.d. en la espalda y que no podía levantar peso; que era mucho el peso que había que levantar, que había que llamar a varias personas para ejecutar el trabajo, porque el montacarga se iba al final del taller central y siempre habían supervisores en el sitio; que muchas veces habían anormalidades, que aún cuando el montacarga no estaba allí, igualito tenían que hacer el trabajo, que un tubo de 13 metros, de 2:40 ya entre 3 personas se les hace difícil, que debe pesar 40 Kilos, pero que no está seguro porque no venía preparado con las medidas; que esos tubos no podían ser levantados por una sola persona y que sí entre dos personas pero arrastrado. En cuanto a la testimonial de los ciudadanos L.A. y M.B. los mismos no acudieron a la Audiencia de Juicio a rendir su declaración por lo que no existe testimonial sobre la cual pronunciarse. ASÍ SE DECICE.-

Pruebas promovidas por la parte demandada:

• Promovió: a) Recibo de pago, b.- Copia fotostática simple de Factura Nro. 626051 de fecha 05-08-04, c.- Retroactivo de Vacaciones, d.- Recibo de pago de fecha 22-12-2004, e.- Copia fotostática simple de Recibo de pago de vacaciones de fecha 21-01-2005, y f.- Solicitud de préstamo, insertos a los folios Nors. 81, 84, 85, 86, 87, 88, y 94. En cuanto a esta promoción quien juzga debe señalar que las mismas no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte contraria, en virtud de lo cual quedaron totalmente firme, sin embargo, por cuanto las mismas no aportan nada para la solución del presente asunto, quien decide, las desecha y no les confiere valor probatorio alguno, a tenor de la sana crítica. ASI SE DECIDE.-

• Promovió: a) Informe médico de fecha 05-04-05 y b) Estudio de fecha 06-08-04, emitido por el Dr. D.M.P. (folios Nros. 82 y 83); En cuanto a esta promoción quien juzga debe señalar que las mismas no fueron impugnadas en forma laguna por la parte contraria, en consecuencia dichas documentales quedaron firme en su contenido; sin embargo quien juzga debe señalar que dichas documentales constituyen documento privado emanados de terceros, (terceros persona jurídica) por lo que las mismas debían ser ratificados a través de la prueba informativa, ahora bien, como quiera que en no consta en actas que la parte promovente haya ratificado válidamente las documentales promovidas, quien juzga decide desecharla y no otorgarle valor probatorio alguna. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió: a) Recibo de pago de Utilidades correspondiente al cierre económico 2004; b) Solicitud de préstamo y copia al carbón de voucher de cheque de fecha 07-10-2004 y c) Copia fotostática simple de Planilla de Liquidación final, (folios Nros. 89, 92, 93 y 95). En cuanto a esta promoción quien juzga debe señalar que las mismas fueron impugnadas ni tachadas por la parte contraria, en virtud de lo cual quedaron firmes en su contenido, quedando demostrado que la empresa demandada canceló al ciudadano A.M. la cantidad de Bs. 1.904.116,76 por utilidades correspondiente la cierre del ejercicio económico 2004, canceladas a razón del 33,33%; que recibió un adelanto de prestaciones por la cantidad de Bs. 1.000.000,00; y que fue calculada su liquidación en la cantidad de Bs. 9.725.276,76 deduciéndosele la cantidad de Bs. 2.508.435,86, recibiendo como pago final de sus prestaciones sociales la suma de Bs. 7.216.840,90. ASI SE DECIDE.-

• Promovió Recibos de pago por concepto de adelanto de prestaciones (folios Nros. 90 y 91). En cuanto a estas documentales quien juzga debe señalar que las mismas no fueron impugnadas ni tachadas por la parte contraria, sin embargo, se observa que las mismas no aparecen suscrita por el demandante, por lo que le resta valor probatorio a la misma, en consecuencia, quien juzga decide desecharlas y no otorgarles valor probatorio alguno de conforme a la sana crítica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA INFORMATIVA a fin de que el tribunal oficiara al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, a fin que informara sobre ciertos hechos relacionados con la presente causa. Admitida dicha prueba conforme ha lugar ene derecho se libró el oficio correspondiente, cuyas resultas corren insertas a los folios Nros. 137, 138 y 142, del presente asunto, manifestando al Tribunal lo siguiente: “…al respecto se le notifica que según Cuenta invidivual los períodos del: 05-05-2003 hasta el 10-03-2005, aparecen cargados en la misma, cotizaciones que corresponden a la Empresa: SERVICIOS MARIO, C.A. (SERVIMAR), identificada con el N° Patronal ante el IVSS: Z98300306, la cual fue su última afiliación para el S.S.O.”. En cuanto a esta promoción quien juzga una vez analizadas las resultas remitidas decide otorgarle valor probatorio quedando demostrado que la patronal cumplió con su deber de inscribir la ciudadano A.M. en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. ASI SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA DE EXPERTICIA MEDICA a fin de que el tribunal haga el nombramiento del experto para que efectué experticia médica al ciudadano A.D.M. y determine su valoración que debe presentar al tribunal, el grado de incapacidad que presenta el trabajador por motivo de enfermedad profesional, cuyas resultas corren inserta a los folios Nros. 154 al 156. En cuanto a esta promoción quien juzga debe señalar que el día 30 de mayo de 2007 (folio 154 al 156) se recibió del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales oficio número DIRESATZ-0433-2007 contentiva de la certificación emitida por el Dr. RANIERO SILVA a través de la cual manifestó lo siguiente: “Criterio Epidemiológico – Higiénico: Entre los riesgos presentes en el área de trabajo referente al cargo de Electricista se constataron los siguientes: Incompatibilidades Ergonómicas: (Según lo expuesto textualmente en los folios nueve (09) y diez (10) de la citada acta), Criterio Biológico (Paraclínico): Estudios de Resonancia Magnética de Columna Cervico-Dorsal en de fecha 06/08/2004 que reposa en historia médica N° 4814, de esta institución. Criterio legal: la sintomatología presentada por el trabajador constituye una patología contraída con ocasión del trabajo en que se encontraba obligado a trabajar, imputable básicamente a la acción de condiciones disergonómicas a las que estaba expuesto, manifestada como una lesión orgánica, lumbalgia mecánica tal y como lo establece el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo vigente. (…) que se trata de 1.- Discopatía degenerativa Cervical C4-C5, C5-C6, C6-C7, considerada como Enfermedad Agravada por el Trabajo; que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, para el trabajo que implique actividades con posturas sostenidas del tronco, como: levantar cargas por encima de, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, flexión y rotación del tronco de manera repetida, boipedestación prolongada, subir y bajar escaleras constantemente y trabajar sobre superficies que vibren, Estado pendiente Tratamiento Quirúrgico a criterio de Médico Tratante”. En cuanto a esta promoción quien juzga debe señalar que del estudio realizado a las resultas de la prueba solicitada, observa que la misma fue practicada por el Instituto Nacional de Prevención de Salud y Seguridad Laboral, en consecuencia esta Alzada le otorga valor probatorio quedando demostrado que al actor le fue diagnosticada una Discopatía degenerativa Cervical C4-C5, C5-C6, C6-C7, considerada como Enfermedad Agravada por el Trabajo; que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, para el trabajo que implique actividades con posturas sostenidas del tronco, como: levantar cargas por encima de, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, flexión y rotación del tronco de manera repetida, boipedestación prolongada, subir y bajar escaleras constantemente y trabajar sobre superficies que vibren, Estado pendiente Tratamiento Quirúrgico a criterio de Médico Tratante. ASI SE DECIDE.-

Luego de haber analizado todas las pruebas promovidas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, el juzgador a quo haciendo uso de las facultades que le confieren el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo llamó a declarar al ciudadano A.D.M.O., quien manifestó que cuando comenzó a laborar para la demandada, comenzó en el patio de soldaduras, que laboraba con la parte de herrería, de fabricación, que allí se hacía de todo, que su labor era con el fabricador y el supervisor, que cuando el montacarga no podía entrar al sitio, tenían que alzarlos entre ellos; que levantaban mucho peso, levantaban planchas, propelas de lanchas, tubos de perforaciones; que los tubos de 40 kls se levantaban entre 2 o 3, que podía levantar tubos pero cuando eran pequeños, de 2 o 3 pulgadas; que todos los tubos se cargaban entre varias personas, dependiendo del espesor y del diámetro del tubo; que utilizaban implementos de seguridad, como casco, zapatos, lentes; que comenzó a sentir los dolores en agosto de 2004; que cuando notificó a la empresa ésta le mandó a tomarle una placa, y al ver que no lo atendía la empresa hizo un préstamo, al ser atendido por el Dr. Mujica, éste le dijo que se tenía que operar rápido y le mandaron a hacer la resonancia magnética, después de operarse y del post operatorio, le dieron unas vacaciones que le debían y al reincorporarse lo botaron; que a todo el mundo lo botaron el 30 de abril; que no trabajó para otra empresa después de trabajar para la demandada. De las respuestas dadas por el ex trabajador demandante quien juzga debe señalar que las mismas contribuyen en cierto modo a dilucidar los hechos controvertidos debatidos en la presente causa laboral, por lo que de conformidad con las reglas de la sana crítica prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se les confiere valor probatorio a los dichos del ex trabajador demandante. ASÍ SE DECIDE.-

Una vez analizadas tanto las pruebas promovidas por ambas parte como la declaración de parte dada por el ciudadano A.D.M.O., quien juzga debe señalar que tal como se estableció en líneas anteriores los hechos controvertidos relacionados con la presente causa se centraron en determinar si la acción interpuesta por el ciudadano A.D.M.O. en base al cobro de prestaciones sociales y accidente de trabajo en contra de la sociedad mercantil Servicios M.C.A. (SERVIMAR), no es contraria a derecho, para luego determinar si resultan procedentes en derecho la indemnización laboral y la reclamación por concepto de prestaciones sociales realizada por la parte demandante.

De acuerdo a este orden de ideas se impone esta Alzada determinar si la acción interpuesta por el A.D.M.O. en base al cobro de prestaciones sociales y accidente de trabajo en contra de la sociedad mercantil Servicios M.C.A. (SERVIMAR), no es contraria a derecho, en tal sentido tenemos que la acción interpuesta por el actor se encuentra tutelada en los artículos 87, 89 y 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también en el artículo 1º de la Ley Orgánica del Trabajo; en consecuencia se debe tener en principio que la acción incoada por el ex trabajador demandante no es contraria a derecho.

Una vez determinado que la acción incoada por el actor no es contraria a derecho, corresponde a esta Alzada verificar si resultan procedentes en derecho la indemnización laboral por accidente de trabajo y la reclamación por concepto de prestaciones sociales realizada por la parte demandante. Para lo cual y en virtud de lo establecido en el artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde al empleador la carga de la prueba de desvirtuar los hechos alegados por los trabajadores demandantes en su libelo de demanda, ello en virtud de la admisión de hechos derivada de la inasistencia de la demandada a la lectura del dispositivo en la presente causa, no sin antes mencionar que la parte demandante en su escrito de demanda reclama las indemnizaciones por el accidente de trabajo supuestamente sufrido, en tal sentido quien juzga debe señalar que la Sala de Casación Social a sentado criterio estableciendo que aún en los casos donde se constate la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar o la audiencia de juicio, en las acciones por accidentes de trabajo o enfermedad profesional la admisión de los hechos no alcanza a la aceptación de la parte demandada con respecto al hecho ilícito que arguye el actor en la demanda tal como quedó asentado en sentencia de fecha 30 de septiembre de 2004 caso C.A Vitoria como Taller Los Pinos, S.R.L, por cuanto a pesar de la admisión de los hechos debe la parte demandante demostrar que el accidente o la enfermedad profesional se causó por el hecho ilícito causa por la patrono, en consecuencia recae en cabeza del demandante demostrar que la alegada enfermedad profesional se causó por el hecho ilícito causa por la patrono.

En tal sentido luego de haber descendido y analizado las actas que conforman la presente causa, se pudo verificar que la parte demandada sociedad mercantil SERVICIOS MARIO, C.A. (SERVIMAR), no aportó elementos probatorios idóneos capaces de desvirtuar los hechos alegados por el ciudadano A.D.M.O., es decir, no dio cumplimiento a su carga probatoria conforme a lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que en este caso en particular se debe declarar forzosamente que la demandada nada probó que le favoreciera, es decir, no logró producir en actas la contraprueba de la confesión asumida por ella.

Ahora bien, habiendo quedado firme los hechos relacionados con la prestación del servicio, el cargo alegado, el salario devengado, el régimen legal aplicable, y la enfermedad denominada Discopatía Degenerativa Cervical C4-C5, C5-C6, C6-C7, considerada como Enfermedad Agravada por el Trabajo, resta pues por determinar si la enfermedad profesional se causó por el hecho ilícito causa por la patrono, en consecuencia recaía en cabeza del demandante demostrar que la alegada enfermedad profesional se causó por el hecho ilícito causa por la patrono.

En tal sentido resulta necesario señalar que constituye un requisito indispensable para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de accidente de trabajo, tanto si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva, que la lesión haya sido con ocasión del trabajo, siendo esto carga procesal del demandante.

En principio, la enfermedad profesional es, la adquirida por el trabajador como consecuencia de su propio trabajo. O más sencillo aún, como la definió Ramazzini en el título de su obra: "Las enfermedades a que están expuestos los trabajadores por razón de sus profesiones."

Desde el punto de vista legal, la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 562 establece que "se considera por enfermedad profesional todo estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones económicas o meteorológicas. Factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes."

Igualmente resulta necesario señalar que la Ley Orgánica del Trabajo establece una responsabilidad objetiva en materia de infortunios del trabajo (enfermedad o accidente de trabajo), independientemente de la culpa o la negligencia del trabajador o del patrono que, por otra parte, son excusables y hasta inevitables, el patrono es creador del riesgo y se aprovecha de los beneficios de la producción, por lo que es natural que tome a su cargo la reparación de los daños que se causen en sus instalaciones. Las enfermedades profesionales con ocasión a la prestación del servicio son riesgos, de trabajo, es decir, riesgo de la profesión: amenaza a todos los que trabajan.

En este mismo orden de ideas el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social en fallo de fecha 17 de mayo del año 2000, estableció las pautas básicas establecidas sobre la responsabilidad objetiva y el riesgo profesional, el cual se transcribe para mayor ilustración:

La teoría de la Responsabilidad Objetiva, precede la del riesgo profesional, basta con establecer que se ha producido un daño y buscar el vínculo de causalidad entre el hecho de trabajo y ese daño para reclamar, de modo inmediato, la responsabilidad que incumbe al dueño de la cosa, en este caso de la empresa, por daños producidos. El propietario responde por el solo hecho de ser propietario de la cosa.

(...) La tesis de Saleilles se basa en que la teoría de la culpa es propia del Derecho Individual; la teoría objetiva es, por el contrario, propia del Derecho Social, que considera al hombre como parte de una colectividad. Cuando una empresa acepta a un obrero, acepta los riesgos de la elección. (Cabanellas, Guillermo; Derecho de los Riesgos del Trabajo, ob. cit., pp. 291 a la 295) (Negritas y subrayado de este Tribunal).

Ahora bien, en virtud que la parte demandada no asistió a la lectura del dispositivo ante el Juzgado de Juicio, recayó en poder del trabajador accionante la carga probatoria respecto a la comprobación de los hechos que le sirvieron de fundamento para su reclamación laboral, en tal sentido debe demostrar la relación de causalidad existente entre el estado patológico aducido y el trabajo desempeñado, es decir la relación de causalidad entre la enfermedad padecida y el trabajo desempeñado.

Así lo ha entendido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 17 de diciembre de 2001 con ponencia de la Magistrado Juan Rafael Perdomo (Caso C.D.F.V.. Dhl Fletes Aéreos C.A., Dhl Operaciones C.A. y Vensecar Internacional C.A.), donde estableció que para que una demanda por enfermedad profesional prospere, el actor debe alegar y demostrar tanto la enfermedad como la relación existente entre el estado patológico aducido y el trabajo desempeñado, no como una relación de causalidad, es decir, de causa a efecto o de necesidad, como tradicionalmente se interpretó la expresión “resultante del trabajo” consagrada en el artículo 142 de Ley del Trabajo de 1936 derogada, sino como la producida en el lugar y tiempo del trabajo, es decir, asociada en gran medida al servicio personal prestado, que lleve al juez la convicción de que si el trabajador no hubiese desarrollado la labor no habría contraído la afección, o no la habría desarrollado en la misma medida, pues es esa la intención del legislador cuando reemplazó la expresión señalada “resultante del trabajo”, por las de “con ocasión del trabajo” o “por exposición al ambiente de trabajo”. (Negrita y subrayado de este Tribunal), criterio éste que por demás ha sido ratificado en sentencia de fecha 01 de marzo de 2007, con ponencia de la Magistrado Carmen Elvigia Roa de Porras (Caso: W.A.O.G.V.. Pride Internacional C.A.).

Así mismo la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 505, del 17 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero (Caso: Á.A.C.V.. Sociedad Mercantil Costa Norte Construcciones, C.A.), en un caso análogo, estableció que para calificar una enfermedad como profesional debe existir la relación de causalidad entre la enfermedad en cuestión y el trabajo prestado, señalando que el trabajador aún demostrando la enfermedad, tenía la carga de probar esa relación de causalidad; sobre el particular, asentó la siguiente doctrina:

“(…) La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima su empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviniente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

Siguiendo el autor anteriormente mencionado, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizará los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizado dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida la cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas. Un punto a no olvidar en este rubro es el referido a la existencia o no de examen médico pre-ocupacional o pre-empleo, tales exámenes adquieren el carácter de obligación para el empleador y su inobservancia constituye un elemento o presunción en contra de éste. En el caso de las enfermedades profesionales, que se adquieren en forma gradual, el cambio de establecimiento o empleo del trabajador hace que muchas veces ingrese a las órdenes de un nuevo empleador con una enfermedad ya declarada, la que deberá hacerse constar en el legajo médico con la debida notificación al trabajador, guardando los requisitos médicos de confiabilidad que corresponda, y será la prueba que permitirá eximir al patrono de la responsabilidad de esa enfermedad, salvo que con posterioridad al ingreso haya habido agravamiento, siendo responsable, en este caso, en la medida del mismo. Cumplidos los presupuestos señalados, le resta al juez determinar la vinculación o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesión incapacitante. (Negritas y Subrayado de éste Tribunal).

La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición.

Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos.

La concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de al víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en le Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

Siguiendo el autor mencionado, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenamiento de la lesión), y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad.

En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicada evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera se podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por el trabajador; pues no resulta indemnizadle el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

Ahora bien, a través de la certificación emitida por el Dr. RANIERO SILVA en su condición de Médico Ocupacional adscrito a la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Zulia, quedó demostrado que la enfermedad (daño) se ocasionó al trabajador en ocasión de la prestación del servicio (relación de causalidad); no obstante en cuanto a la culpa, (imprudencia, negligencia e inobservancia por parte de la demandada para cumplir con las condiciones de prevención, higiene y seguridad), el ex trabajador demandante no pudo demostrar que la enfermedad padecida fuera producto del hecho ilícito de la patronal.

En tal sentido resulta necesario precisar que la doctrina ha definido el hecho ilícito como todo acto contrario al ordenamiento jurídico vigente generado por la intención, la imprudencia, la impericia, negligencia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia normativa de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad civil a favor de otra persona (perjudicado o víctima), que debe cubrir el agente del daño una conducta contraria a derecho.

En el mismo orden de ideas el artículo 1185 del Código Civil define el hecho ilícito de la siguiente manera:

El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.

Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio

de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido

conferido ese derecho.

El artículo 1185 del Código Civil es una norma general y subsidiaria de toda responsabilidad consagrada en dicho código y en las leyes especiales, de forma que cuando no exista una tipificación con algún supuesto en un daño cualquiera, esta norma entra a justificar la obligación de reparación y por ende de indemnizarlo.

Ahora bien, retomando el caso de autos tenemos que el actor demandante no logró demostrar que la enfermedad padecida fuera producto del hecho ilícito de la patronal; muy por el contrario, de la declaración de parte demandante en su declaración de parte señaló que la patronal le suministraba los implementos de seguridad, como casco, zapatos, lentes, en consecuencia, quien decide, declara IMPROCEDENTE las indemnizaciones reclamadas por el actor establecidas en el artículo 130, numeral 2° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, en virtud de no haber quedado demostrado el hecho ilícito causado por la patronal. ASÍ SE DECIDE.-

Siendo así las cosas y a fin de seguir determinando la procedencia en derecho de los conceptos reclamados por el actor , quien juzga debe señalar en cuanto a las Indemnizaciones por Incapacidad Absoluta y Permanente, esta Alzada debe señalar que según la certificación emitida por el Dr. RANIERO SILVA en su condición de Médico Ocupacional adscrito a la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Zulia, quedó demostrado que la incapacidad del ciudadano A.D.M.O. era una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, ahora bien, como quiera que el actor reclamó la indemnización producto de su incapacidad de conformidad con el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, se observa de la prueba informativa dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que el ciudadano A.M., se encontraba inscrito en dicha Institución, por lo que conforme al artículo 2 de la Ley del Seguro Social Obligatorio, es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales quien pagará las indemnizaciones correspondientes (ver sentencia N° 722 de fecha 2 de julio de 2004 (caso: J.G.Q.H. contra Costa Norte Construcciones, C.A. y otra), por lo que este se declara IMPROCEDENTE el reclamo por dicho concepto. ASI SE DECIDE.-

Por otra parte, a fin de dilucidar la procedencia en derecho de los conceptos reclamados por el ciudadano A.D.M.O. por concepto de PRESTACIONES SOCIALES, esta Alzada pasa a a.l.p.d. los mismo se la siguiente manera:

Fecha Ingreso: 05 de mayo de 2003.

Fecha de Egreso: 10 de Marzo de 2005.

Tiempo de Servicio Efectivo: UN (01) año, DIEZ (10) meses y CINCO (05) días.

Régimen Aplicable: Contratación Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2005-2007.

Salario Básico Diario Bs. 32.329,33

Salario Normal Diario Bs. 32.329,33

A los fines de determinar la Alícuota de Ayuda Vacacional se debe realizar la siguiente operación aritmética: 50 días X Bs. 32.329,33 = Bs. 1.616.466,50/ 12 meses = Bs. 134.705,54/ 30 días = Bs. 4.490,18.

A los fines de determinar la Alícuota de Utilidades se debe realizar la siguiente operación aritmética: Bs. 10.775,36 (el cual resulta de multiplicar el salario normal diario de Bs. 32.329,33, que es el mismo salario básico diario por no haber devengado otros conceptos de carácter salarial x 33,33% porcentaje que la empresa cancelaba al trabajador )

SALARIO INTEGRAL DIARIO: Bs. 47.594,87 conformado por (Salario Normal diario + Alícuota diaria de Utilidades + Alícuota diaria de Ayuda Vacacional)

 Por concepto de PREAVISO:

Según lo establecido en la Cláusula 9, literal a) de la Convención Colectiva Petrolera, al ex trabajador demandante le corresponde lo siguiente: 30 días X el salario normal diario de Bs. 32.329,33, lo cual resulta la cantidad de Bs. 969.879,90; de los cuales la empresa demandada canceló la cantidad de Bs. 939.879,90 (se evidencia de copia fotostática simple de planilla de liquidación final, inserta al folio Nro. 95 del presente asunto), resultando una diferencia a favor del demandante de Bs. 30.000,00, que deberá cancelar la empresa demandada Servicios M.C.A. (SERVIMAR) al ciudadano A.D.M.O.. ASI SE DECIDE.-

 Por concepto de ANTIGÜEDAD:

 ANTIGÜEDAD LEGAL: De conformidad con la Cláusula 9, literal b) de la Convención Colectiva Petrolera, resulta procedente multiplicar 60 días X el Salario Integral Diario Bs. 47.594,87 = Bs. 2.855.692,20.

 ANTIGÜEDAD CONTRACTUAL: De conformidad con la Cláusula 9, literal d) de la Convención Colectiva Petrolera, resulta procedente multiplicar 30 días X el Salario Integral Diario de Bs. 47.594,87 = Bs. 1.427.846,10.

 ANTIGÜEDAD ADICIONAL: De conformidad con la Cláusula 9, literal c) de la Convención Colectiva Petrolera, resulta procedente multiplicar 30 días X el Salario Integral Diario de Bs. 47.594,87 = Bs. 1.427.846,10.

En consecuencia por concepto de antigüedad al trabajador demandante le corresponde la cantidad de Bs. 5.711.384,40; de los cuales la empresa demandada canceló en su liquidación final la cantidad de Bs. 4.282.093,20, y como adelanto de prestaciones la cantidad de Bs. 2.500.000,00, lo cual arroja un monto total de Bs. 6.782.093,40 (según se evidencia de copia fotostática simple de planilla de liquidación final, inserta al folio Nro. 95 del presente asunto); es decir, que la empresa canceló una suma mayor a la correspondiente en derecho al demandante, por lo que se declara IMPROCEDENTE el reclamo por dicho concepto. ASI SE DECIDE.-

 Por concepto de VACACIONES FRACCIONADAS:

De conformidad con lo reclamado en el libelo se observa que el demandante reclama 5 meses completos, sin embargo, según el tiempo de servicio prestado por el mismo, se evidencia que le correspondían en derecho 10 meses de vacaciones, por lo que en aplicación de lo establecido en la Cláusula 8, literal a) de la Convención Colectiva Petrolera, le correspondía la cantidad de Bs. 915.889,91, (que es el resultado de multiplicar 28,33 días, que es el resultado a su vez de dividir 34 días/12 por 10 meses) y multiplicarlo por el Salario Normal Diario de Bs. 32.329,33), de los cuales la empresa canceló la cantidad de Bs. 886.620,04, (según se evidencia de copia fotostática simple de planilla de liquidación final, inserta al folio Nro. 95 del presente asunto); por lo que resulta una diferencia de Bs. 29.269,87, que la empresa demandada debe cancelar al demandante. ASI SE DECIDE.-

 Por concepto de BONO VACACIONAL FRACCIONADO:

De conformidad con lo reclamado en el libelo de demanda se observa que el demandante reclama 5 meses completos, sin embargo, según el tiempo de servicio prestado por el mismo, se evidencia que le correspondían en derecho 10 meses de ayuda vacacional, por lo que de conformidad con la Cláusula 8, literal b) de la Convención Colectiva Petrolera, le correspondía la cantidad de Bs. 1.346.839,88, ( que es el resultado de multiplicar 41,66 días, que es el resultado a su vez de dividir 50 días/12 por 10 meses) y multiplicarlo por el Salario Básico Diario de Bs. 32.329,33), de los cuales la empresa canceló la cantidad de Bs. 1.306.433,06, (según se evidencia de copia fotostática simple de planilla de liquidación final, inserta al folio Nro. 95 del presente asunto); por lo que resulta una diferencia Bs. 40.406,82, que la empresa demandada debe cancelar al demandante. ASI SE DECIDE.-

 Por concepto de AYUDA VACACIONAL:

En cuanto a este concepto el demandante reclama 50 días, en razón de haber sido dadas en forma adelantada el 17-01-2005, lo cual según la Cláusula 8, literal b) de la Contratación Colectiva Petrolera corresponden al derecho a percibir dicha cantidad de días por ayuda vacacional anual, y por cuanto se evidencia que la relación laboral se inició el 05-05-2003 el período anual se cumplía los días 05 del mes de mayo de cada año, que en este caso sería la ayuda vacacional correspondiente al último período, es decir, del 05-05-2004 al 05-04-2005, y siendo que el demandante fue despedido el fecha 10-03-2005, solo le correspondía en todo caso ayuda vacacional fraccionada por los 10 meses laborados, la cual ya fue determina up supra, por lo que se declara IMPROCEDENTE el reclamo por dicho concepto. ASI SE DECIDE.-

 Por concepto de DIFERENCIA DE SALARIOS RECLAMADOS:

De conformidad con lo establecido en la cláusula 5 y 74 de la Contratación Colectiva Petrolera, el mismo resulta procedente para el período del 01-01-2005 al 10-03-2005 (fecha de terminación de la relación laboral), a razón de 69 días, por el aumento salarial de de Bs. 7.000,00, lo cual arroja la cantidad de Bs. 483.000,00, cantidad que se ordena a la empresa demandada cancelar al demandante. ASI SE DECIDE.-

 Por concepto de RETROACTIVO SALARIAL:

Dicho concepto resulta procedente para el período 21-10-2004 hasta el 31-12-2004, a tenor de las Cláusulas 5 y 74 de la Contratación Colectiva Petrolera, a razón de 72 días, por el aumento salarial de de Bs. 7.000,00, lo cual arroja la cantidad de Bs. 504.000,00, cantidad que se ordena a la empresa demandada cancelar al demandante. ASI SE DECIDE.-

 Por concepto de INCREMENTO DE SUSTITUCION DE VIVIENDA:

Dicho concepto resulta procedente para el período 21-10-2004 hasta el 10-03-2005, de conformidad con la Cláusula 7, literal i) de la Contratación Colectiva Petrolera, a razón de 141 días, por la cantidad de Bs. 1.500,00, (que representa la diferencia generada entre la cantidad de Bs. 4.000,oo establecida en dicha Contratación y lo pagado al demandante por la cantidad de Bs. 2.500,00), lo cual arroja la cantidad de Bs. 211.500,00, cantidad que se ordena a la empresa demandada cancelar al demandante. ASI SE DECIDE.-

 Por concepto de UTILIDADES (noviembre y diciembre de 2004):

De conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y lo previsto en el numeral 09 de la Cláusula Nro. 69 de la Convención Colectiva Petrolera, dicho concepto resulta procedente a razón de 20 días (120 días equivalente al 0,3333% de lo devengado por el trabajador en un ejercicio económico / 12 meses X los 02 meses completos laborados) que al ser multiplicados por el Salario Normal diario de Bs. 24.329,33 devengado por el ciudadano A.M. en el mes de noviembre y diciembre del año 2004, (según recibos de pago rielados a los pliegos Nros. 15 al 18) según el criterio vinculante establecido por la Sala de Casación del Tribunal de Justicia en decisión de fecha 06 de noviembre de 2007, con Ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero (Caso P.A.P.T.V.. Batidos Llanolandia, S.R.L.) se obtiene la suma de Bs. 162.179,31, de los cuales la empresa demandada canceló la cantidad de Bs. 8.108,97 (según recibo de pago de utilidades rielado al pliego Nro. 23), resultando una diferencia a favor del demandante por la suma de Bs. 154.070,34, la cual se ordena cancelar a la empresa demandada. ASÍ SE DECIDE.-

 Por concepto de UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2005:

Dicho concepto es calculado a razón de 20 días (120 días equivalente al 0,3333% de lo devengado por el trabajador en un ejercicio económico / 12 meses X 02 meses completos laborados desde el mes de enero de 2005 al mes de marzo de 2005) que al ser multiplicados por el último Salario Normal Diario de Bs. 32.329,33 se obtiene la suma de Bs. 646.586,60, y al haber la empresa demandada canceló la cantidad de Bs. 843.585,46, (según se evidencia de la Copia Fotostática Simple de la Planilla de Liquidación final, rielada al folio Nro. 95 del presente asunto), es decir, una cantidad superior a la correspondiente en derecho al demandante, por lo que este Juzgador, declara IMPROCEDENTE dicha reclamación. ASÍ SE DECIDE.-

 Por concepto de SALARIOS DEJADOS DE CANCELAR:

En cuanto a este concepto, el actor reclama el mismo por motivo de suspensión el accidente de trabajo desde el 11-03-2005 hasta el 10 de octubre de 2005, en que terminaba dicha suspensión. En este sentido, el artículo 93 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 establece que la suspensión de la relación de trabajo no pondrá fin a la vinculación jurídica existente entre el patrono y el trabajador y el artículo 94 literal a) eiusdem dispone que serán causas de suspensión el accidente o enfermedad profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un período que no exceda de doce (12) meses, aun cuando del accidente o enfermedad se derive una incapacidad parcial y permanente. Sin embargo, el artículo 95 eiusdem establece que durante la suspensión, el trabajador no estará obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario, salvo las prestaciones establecidas por la Seguridad Social o por la Convención Colectiva y los casos que por equidad determine el Reglamento, dentro de las condiciones y limites que éste fije.

En tal sentido esta Alzada observa que en el presente caso el ex trabajador por enfermedad profesional estuvo de reposo desde el 11 de marzo de 2005 hasta el 10 de octubre de 2005, es decir, seis (06) meses y veintinueve (29) días, el cual fue menor a doce (12) meses, durante la cual la relación laboral estuvo suspendida, por tanto el actor no estaba obligada a prestar servicio, ni el patrono a pagar el salario, en consecuencia, se declara IMPROCEDENTE el reclamo por dicho concepto. ASI SE DECIDE.-

 Por concepto de FICHAS DE COMISARIATO:

Según lo establecido en la Cláusula Nro. 14 de la Contratación Colectiva Petrolera, las Empresas contratistas al servicio de la Industria Petrolera Nacional se encuentran en la obligación de suministrar a sus trabajadores amparados por dicha texto normativo el beneficio social relativo a las casas de abasto (Comisariatos), a razón de UNA (01) ración por cada CUARENTA (40) días trabajados y MEDIA (1/2) ración por cada VEINTE (20) días laborados; así pues, conforme al tiempo de servicio realmente acumulado por el ciudadano A.M., al mismo le corresponde el pago de este concepto discriminado de la siguiente forma:

Del 05 de mayo de 2003 al 24 de octubre de 2004:

01 año, 5 meses y 19 días = 534 días / 40 días por cada ración se generaron 13.35 fichas de comisariato que al ser multiplicadas por la suma de Bs. 300.000,00 de acuerdo a la Cláusula Nro. 14 de la Contratación Colectiva Petrolera 2002-2004 se obtiene la suma de Bs. 4.005.000,00

Del 25 de octubre de 2004 al 16 de enero de 2005

81 días / 40 días por cada ración se generaron 2.025 ficha de comisariato por la suma de Bs. 350.000,00 de acuerdo al último aparte de la Cláusula Nro. 14 de la Contratación Colectiva Petrolera 2005-2007; se obtiene la suma de 708.750,00 cantidades estas que al ser sumadas entre sí se traducen en la suma total de Bs. 4.713.750,00 por esta reclamación. ASÍ SE DECIDE.-

 Por concepto de TARJETAS ELECTRONICA ALIMENTARÍA:

En cuanto a dicho concepto tenemos que las Empresas contratistas al servicio de la Industria Petrolera Nacional se encuentran en la obligación de suministrar a sus trabajadores amparados por dicha texto normativo el beneficio social relativo a las casas de abasto (Comisariatos), a razón de UNA (01) ración por cada CUARENTA (40) días trabajados y MEDIA (1/2) ración por cada VEINTE (20) días laborados; y tal modalidad de cumplimiento de este beneficio social fue sustituida en el mes de enero del año 2005 por una Tarjeta Electrónica con respaldo de una institución financiera y con un importe inicial de Bs. 500.000,00 mensual, conforme a la letra de la Cláusula Nro. 74 de la Convención Colectiva de Trabajo Petrolera 2005-2007; por lo que al haber acumulado el ciudadano A.M. desde el 01 de febrero de 2005 al 10 de marzo de 2005, 38 días, le corresponde el pago de 01 depósito en la Tarjeta de Alimentación que al ser multiplicados por la suma de Bs. 500.000,00 se obtiene la cantidad total de Bs. 500.000,00. ASÍ SE DECIDE.-

 Por concepto de INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE VIVIENDA (11-03-2005 hasta el 10-10-2005):

En cuanto a dicho concepto tenemos que de conformidad con lo establecido en la Cláusula 7, literal i) de la Convención Colectiva Petrolera relativo al pago por vivienda o indemnización sustitutiva, tenemos que dicho pago no se suspende durante las vacaciones, por lo que se debe entender que solo en dicho caso procede su pago, aún cuando no se esté prestando efectivamente el servicio, no obstante como quiera que el demandante reclama dicho concepto en razón de la suspensión de la prestación del servicio, lo cual no se encuentra previsto en el régimen legal aplicable en el presente caso, es por lo que se declara IMPROCEDENTE el concepto reclamado referido al pago de indemnización sustitutiva de vivienda, por no ser procedente en derecho. ASI SE DECIDE.-

Sumados todos los conceptos antes calculados tenemos que la empresa demandada Servicios M.C.A. (SERVIMAR) le adeuda la ciudadano A.D.M.O. la cantidad de SEIS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 6.665.997,03) o su equivalente en la cantidad de SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 6.665,99), por concepto de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales; ASÍ SE DECIDE.-

En este orden de ideas considera esta Alzada que al demandante adicional a las cantidades otorgadas en el presente fallo al mismo le corresponde la indexación o corrección monetaria sobre la cantidad acordada por este Tribunal por concepto de prestaciones sociales por la cantidad de SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 6.665,99). Dicha corrección monetaria procede desde el decreto de ejecución, en el caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo, excluyendo de dicho computo, el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a las partes, es decir, hechos fortuitos o de fuerza mayor tales como vacaciones judiciales, huelga de trabajadores Tribunalicios.

Igualmente se ordena a las empresas demandadas el pago de los intereses de mora con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización, ni serán objeto de indexación, por lo cual se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela, para que determine la tasa del mercado vigente mediante cuadro demostrativo sobre la cantidades acordadas, es decir, SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 6.665,99), es decir, desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la fecha de la ejecución del fallo, dichos intereses serán calculados igualmente mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieren acordar. ASÍ SE DECIDE.-

En consecuencia por todos los razonamientos antes expuestos, esta Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la Ciudad de Cabimas declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la sentencia de fecha: 27 de Mayo de 2008 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano A.M.O., en contra de la sociedad mercantil SERVICIOS MARIO C.A., (SERVIMAR C.A). MODIFICANDO en consecuencia el fallo apelado. ASÍ SE DECIDE.-

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Cabimas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la sentencia de fecha: 27 de Mayo de 2008 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano A.M.O., en contra de la sociedad mercantil SERVICIOS MARIO C.A., (SERVIMAR C.A).

TERCERO

SE MODIFICA el fallo apelado.

CUARTO

NO HAY CONDENA EN COSTAS a la parte demandante recurrente en virtud de la procedencia parcial del recurso de apelación incoado

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo todo conformidad con lo establecido en el numeral 3 del articulo 21 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en Cabimas, a los veintiún (21) días del mes de j.d.D.M.O. (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.-

Abg. YACQUELINNE S.F.

JUEZA SUPERIOR DEL TRABAJO

Abg. D.G.A..

LA SECRETARIA JUDICIAL.

Siendo las 01:06 de la mañana la Secretaria Judicial adscrita a este Juzgado Superior del Trabajo deja expresa constancia que se dictó y publicó la presente decisión.

Abg. D.G.A..

LA SECRETARIA JUDICIAL.

ASUNTO: VP21-R-2008-000118.

Resolución Número: PJ00820080000146.-