Decisión nº 48-2010 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 16 de Noviembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 7999

Mediante escrito de fecha 13 de agosto de 2007, el ciudadano J.A.C., asistido por el abogado F.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093, interpuso ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo de remoción-retiro emanado del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES EXTERIORES.

Asignado por distribución el recurso este Juzgado Superior, en fecha 19 de septiembre de 2007, fue admitido el mismo. Cumplidas las diversas etapas del proceso, consta en autos que en fecha 12 de marzo de 2008 se celebró la audiencia definitiva.

Por Auto se dejó constancia que en fecha 3 de mayo de 2010, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia juramentó al ciudadano H.L.S.L., abogado designado por la Comisión Judicial como Juez Temporal del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dejándose constancia de su incorporación a este Juzgado mediante Acta Nº 56 de fecha 7 de mayo de 2010, en virtud de lo cual se abocó al conocimiento del presente juicio, ordenando practicar las notificaciones correspondientes.

Efectuado el estudio pormenorizado de las actas que conforman el expediente, procede en virtud de lo expuesto este Juzgado Superior a publicar el fallo definitivo in extenso, sin narrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Fundamento su pretensión en los términos siguientes:

Que el Ministerio querellado incurre en silencio administrativo, por cuanto el 8 de marzo de 2007, interpuso recurso de reconsideración contra del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000004 de fecha 13 de febrero de 2007, dictada por la Directora General de Recursos Humanos, actuando por delegación del Ministro del Despacho, mediante el cual lo remueven del cargo de Jefe Encargado de la División de Personal Obrero de conformidad con lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, sin recibir respuesta lo que significa que se materializó el silencio administrativo.

Que cuando la Administración fundamenta su medida en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho, porque al encuadrar el acto de remoción recurrido en el artículo 21 eiusdem, debe demostrar que se trata de un cargo de confianza, dejando constancia en el expediente administrativo o llevando los elementos esenciales al proceso judicial para probar tal condición, es decir, desplegar dentro del proceso una actividad para determinar que las funciones del cargo se corresponden con las de confianza, lo cual se patentiza con el levantamiento y presentación del Registro de Información de Cargos (RIC), el cual determinará que las funciones que ejercía, ciertamente encuadraban en aquellas consideradas de confianza, lo cual, de no haber Registro de Información de Cargos, como en efecto no lo hay, determina el vicio de falso supuesto de que adolece el acto que hoy impugna.

Que como funcionario público ocupando un cargo de Jefe Encargado de la División de Personal Obrero, en la Dirección de Personal Administrativo y Obrero de la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, la remoción y el retiro, sólo puede producirse por las causas estipuladas en la Ley y respetando la garantía constitucional del debido proceso y la estabilidad laboral.

Que el referido cargo es de carrera y no corresponde, en lo que concierne a la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, al de Director u otro de los señalados en los artículos 20 y 21 de la Ley, ni puede asimilarse a éstos, como pretendió la remoción impugnada, por los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece taxativamente cuáles son los cargos de alto nivel y de confianza, entre los cuales no se encuentra el de Jefe de División; razón por la que no le está dado al intérprete crear supuestos adicionales distintos a los que dispuso el legislador, pues pretender ello, vicia de nulidad absoluta al acto administrativo creador de categorías distintas, por ser un acto de ilegal ejecución, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que incurre igualmente en violación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por mala aplicación; y en desconocimiento del derecho a la estabilidad consagrado en el artículo 30 eiusdem, nulidad que es procedente de acuerdo con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que la Administración violenta el derecho a la estabilidad que tiene como funcionario público al mencionar solamente la normativa legal aplicada, sin demostrar que las funciones por él ejercidas se correspondían realmente a las propias de un cargo de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, lo que hace nulo el acto administrativo recurrido.

Que no fue colocado en situación de disponibilidad a los efectos de reubicarlo; tampoco hay un acto administrativo posterior de retiro que fundamente tal decisión; por lo que el Ministerio querellado cercena su derecho a la estabilidad como funcionario público.

Finalmente solicita se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción-retiro de hecho contenido en la Resolución Nº 000004 de fecha 13 de febrero de 2007 y debidamente notificado en fecha 22 de febrero de 2007, suscrito por la Directora General de Recursos Humanos, actuando según delegación del Ciudadano Ministro del Poder Popular para Relaciones Exteriores. Que sea reincorporado al cargo que venia desempeñando como Jefe de División, o a un cargo de similar jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba, cancelados en forma integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo.

Asimismo, pretende el reconocimiento del tiempo transcurrido desde su remoción-retiro hasta su efectiva reincorporación, a efectos de antigüedad, Prestaciones Sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público. Que se condene al demandado a pagarle todas y cada una de las cantidades adeudas indexadas, para reparar la perdida de su valor adquisitivo, hecho éste que por ser público y notorio, está exento de prueba.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

En el escrito de contestación al recurso, la abogada AURELYN E.E., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 98.544, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, fundamentó su pretensión opositora en lo siguiente:

Que ciertamente la Administración dictó el acto administrativo de remoción-retiro objeto de impugnación, en consideración a que el cargo que ejercía el querellante calificaba como un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción en virtud de las funciones desempeñadas.

Luego de realizar un análisis sobre la naturaleza jurídica de los cargos dentro de la Administración Pública, conforme lo prevé el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y transcribir el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señaló que la mencionada Ley es el instrumento normativo que debe aplicarse a los funcionarios que prestan servicios a la Administración Pública Nacional, por cuanto regula esa relación de empleo público, así como la prestación de servicios que realiza una persona de forma permanente en beneficio de un ente público. Sin embargo, no establece un régimen único, por cuanto distingue entre dos tipos de funcionarios, en el cual cada uno recibe un tratamiento jurídico específico.

Con relación al falso supuesto alegado por la parte actora indicó que ciertamente la jurisprudencia patria ha dejado sentado en reiteradas oportunidades, que la Administración Pública tiene la carga de demostrar el carácter de libre nombramiento y remoción que determinado cargo tenga, prueba que se ha realizado generalmente a través de la presentación en juicio del Registro de Información de Cargos y Manual Descriptivo de Clase de Cargos. No obstante, en atención al principio procesal de libertad de la prueba, considera que no puede pretenderse supeditar la demostración de dicha circunstancia a un medio probatorio específico; pues en otras palabras, la Administración en atención al principio de la verdad material podría demostrar el carácter de libre nombramiento y remoción de un cargo bien porque sea de alto nivel o porque sea de confianza trayendo otras pruebas a los autos.

Concluyendo que se puede aseverar que resulta incongruente el vicio de falso supuesto aducido por el recurrente, por cuanto el Ministerio que representa dictó el acto administrativo que hoy es objeto de impugnación, sin incurrir en dicho vicio por cuanto el recurrente desempeñó el cargo de Jefe de División de Personal Obrero (E), “tanto es así, que el cargo por el desempeñado estaba catalogado como de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción, como se desprende de la Resolución DGRH Nº 000208 de fecha 18 de diciembre de 2006, en la cual la Directora de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, en ejercicio de la delegación de atribuciones, gestiones y firmas de actos y documentos conferidas, resolvió encargar como Jefe de División de Personal Obrero adscrito a la Gerencia de Recursos Humanos, al hoy recurrente. Es por ello, que mal puede desconocer que las funciones por él desempeñadas no se correspondían con un cargo de confianza, por lo que existe una perfecta adecuación tanto de los hechos como de la fundamentación jurídica del referido acto administrativo. Es por ello, que solicito a este Juzgado desestime dicho alegato por infundado”.

Que no le fue vulnerado el derecho a la defensa al actor pues su derecho lo materializó, no sólo cuando el recurrente interpuso el recurso de reconsideración en sede administrativa, sino cuando acudió ante la jurisdicción contencioso administrativa para interponer el presente recurso.

Por otra parte, señaló que el derecho a la estabilidad no es un derecho absoluto, al estar sujeto a las especificaciones y presupuestos consagrados en la Ley, por lo que consideró pertinente indicar que los funcionarios de carrera y aquellos que ejercen cargos de alto nivel o de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, se diferencian primordialmente por los derechos que la normativa vigente establece como derechos exclusivos para los primeros, así como por los procedimientos que la Administración Pública en su rol de empleador, debe cumplir a los fines de proceder legalmente a dictar un acto de remoción del cargo que desempeñan los funcionarios.

Que la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se inspira en la inamovilidad del funcionario, sino en un concepto distinto, más dinámico y congruente con las necesidades de la Administración, como lo es, el régimen de libre nombramiento y remoción; debiendo recordar, que la referida normativa determina clara y taxativamente, que en aquellos cargos en los cuales las funciones sean netamente de confianza no arropan a dichos cargos, con el derecho a la estabilidad aducido por el querellante. Por lo que mal podía el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, colocar en situación de disponibilidad al recurrente, cuando no consta la condición de funcionario de carrera aducida, por lo que solicito así fuera declarado por este Juzgado.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Sentenciador emitir pronunciamiento con respecto al asunto sometido a su consideración. En tal sentido se observa que la presente querella se contrae a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000004 de fecha 13 de febrero de 2007, dictada por la Directora General de Recursos Humanos, actuando por delegación del Ministro del Despacho, mediante el cual resuelve “Cesar de sus funciones” al querellante del cargo de Jefe Encargado de la División de Personal Obrero de conformidad con lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Así las cosas, se aprecia que el actor denuncia que el acto administrativo fue dictado sobre la base de un falso supuesto de hecho al ser considerado por el Ministerio querellado como un funcionario de libre nombramiento y remoción por calificar sus funciones como de confianza. Ante tal alegato debe indicar este Sentenciador que del expediente administrativo se desprende que el ciudadano J.C. ingresa al Ministerio querellado en fecha 13 de noviembre de 2006, a desempeñar el cargo de Jefe de División de Personal Obrero en condición de encargado.

Ahora bien, la encargaduría es la situación administrativa especial en que se encuentra el funcionario a quien se le ordena suplir las faltas temporales del titular de un cargo, esta circunstancia da razón del carácter provisional o temporal del ejercicio de las funciones encomendadas, no existiendo en consecuencia la idea de permanencia en la designación efectuada.

Por ello, el funcionario que haya sido nombrado para ocupar determinado cargo en la Administración pública como encargado, es designado de forma temporal y en ningún caso de forma definitiva, siendo esto así, puede la Administración decidir el cese de las funciones del cargo que se detenta en condición de encargaduría y el reintegro del funcionario al cargo desempeñado inmediatamente anterior al nombramiento en el cargo cesante, todo ello en virtud de que la figura de encargaduría no otorga al funcionario que la detenta una estabilidad de ningún tipo en el cargo, ya que sólo es nombrado temporalmente para suplir la falta del titular del cargo, con el propósito de evitar la paralización de la actuación administrativa, hasta tanto sea designado un titular.

Ello así, mal podría el querellante pretender el reconocimiento de una condición o la reincorporación a un cargo del cual no era titular, y en el cual fue designado en forma temporal como encargado, ya que como se expuso previamente, la figura de la encargaduría, no reviste permanencia definitiva en el cargo, por cuanto tal situación sólo le da facultad al funcionario para desempeñar un determinado cargo por el lapso de tiempo que la Administración considere y determine.

Ahora bien, a pesar de lo señalado se aprecia efectivamente del acto administrativo recurrido que el Ministerio querellado sustentó su decisión en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que consagra cuales son los cargos calificados como de confianza por ende libre nombramiento y remoción, señalando el recurrente que al hacerlo de esta manera la Administración incurre en falso supuesto por cuanto el cargo que desempeñaba como Jefe de División no figura entre los establecidos en el mencionado artículo.

En este punto considera necesario este Juzgador traer a colación lo que la doctrina ha denominado hecho notorio judicial definido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1000 de fecha 26 de mayo de 2005, como aquel que le permite al Juez tener acceso al conocimiento de determinados hechos y situaciones a través de la actividad jurisdiccional que desempeña, pudiendo ser aportados a los autos por dicho funcionario judicial sin necesidad de prueba, pues ello no podría lesionar en modo alguno el derecho a la defensa de las partes, o sorprenderlos en su buena fe, por tratarse de hechos que, como ha establecido nuestro m.T., se encuentran al alcance no sólo de las partes, sino de cualquier otro sujeto.

El criterio de los doctrinarios patrios radica en que el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, cuando establece los hechos notorios no son objeto de prueba, se esta incluyendo a la notoriedad judicial, que como se dijo no es otra cosa que hechos conocidos por el juez en razón de su propia actividad o procesos anteriores que deriva de la certeza que tiene el juez por haber actuado en un proceso, que le produce un nivel de conciencia y certeza moral que lo vincula. Y por tanto el hecho notorio judicial no tan solo no requiere ser probado, sino que constituye una obligación para el juez, saberlo y producir su decisión tomando en cuenta esos hechos, sin que ello comporte violación alguna del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto si bien es cierto el elemento utilizado para emitir pronunciamiento no fue aportado por las partes, resulta una obligación del Juez incorporarlo por constituirse en un hecho notorio judicial del cual se ha hecho referencia en el anterior análisis.

Ello así, en el caso de autos, a juicio de este Sentenciador constituye un hecho notorio judicial el conocimiento que tiene este Órgano Jurisdiccional sobre los “LINEAMIENTOS PARA EL TRATAMIENTO UNIFORME DE LOS CARGOS DE JEFE DE DIVISIÓN”, dictados por el entonces Ministerio para la Planificación y Desarrollo, estableciendo como directriz que los cargos de “Jefes de División” mantendrán su condición de libre nombramiento y remoción por sus funciones y el alto grado de confidencialidad y responsabilidad en su desempeño y en ningún caso deberá ejercer funciones contenidas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos.

Ahora bien, como se ha sostenido en anteriores decisiones de este Juzgado Superior como en fallos dictados por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el hoy Ministerio del Poder Popular para Planificación y Finanzas, es el órgano responsable de la planificación del desarrollo en la Función Pública, por medio del Viceministerio correspondiente. Teniendo dentro de sus competencias las establecidas en el artículo 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:

Artículo 8. Corresponderá al Ministerio de Planificación y Desarrollo asistir al Presidente o Presidenta de la República en el ejercicio de las competencias que le acuerde esta Ley, así como evaluar, aprobar y controlar la aplicación de las políticas en materia de función Pública mediante la aprobación de los planes de personal que ejecuten los órganos y entes de la Administración Pública Nacional. En particular, dicho Ministerio tendrá las atribuciones siguientes:

1. Organizar el sistema de la función pública y supervisar su aplicación y desarrollo. A tal fin, dictará las directrices y procedimientos relativos al reclutamiento, selección, ingreso, clasificación, valoración, remuneración de cargos, evaluación del desempeño, desarrollo, capacitación, ascensos, traslados, transferencias, licencias, permisos, viáticos, registros de personal, régimen disciplinario y egresos, así como cualesquiera otras directrices y procedimientos inherentes al sistema.

2. Velar por el cumplimiento de las directrices y procedimientos a que se refiere el numeral anterior

.

Lo anterior también fue reconocido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2010-360 del 1º de junio de 2010, recaída en el expediente Nº Exp. N° AP42-R-2004-000407, caso: R.A.S.C. vs. INSTITUTO AUTÓNOMO BIBLIOTECA NACIONAL Y DE SERVICIOS DE BIBLIOTECAS, donde claramente le otorgó valor probatorio a dichos lineamientos, señalando:

Concatenando lo anterior con el caso de autos, sin perjuicio de la singularidad de cada caso concreto, esta Corte observa que no fue presentado por la querellada el Registro de Asignación de Cargos (R.A.C.), sin embargo, consta en los folios ochenta y nueve (89) y noventa (90) del presente expediente, los Lineamientos para el Tratamiento Uniforme de los Cargos de Jefes de División, suscritos por el Despacho del Viceministro de Planificación y Desarrollo, el Organismo encargado de la regulación de los funcionarios que laboren en cualquier dependencia de la Administración Pública Nacional, conforme lo establece el artículo 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, instrumento que evidencia que el recurrente ostentaba un cargo grado 99.

Así, en el aludido documento establece lo siguiente: 1) “…Conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cargos tipificados como ‘Jefes de División’ fueron excluidos como cargos de Alto Nivel…”; 2) “…El Decreto 211 del 02 de julio de 1974, declaraba los cargos de Jefes de División como cargos de Alto Nivel, fue derogado, según Disposición Obligatoria ejusdem…”; 3) “…Dichos cargos mantendrán su condición de Libre Nombramiento y Remoción determinado por sus funciones y el alto grado de confidencialidad y responsabilidad en su desempeño, y en ningún caso deberá ejercer funciones contenidas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos…”; 4) “…Los prenombrados cargos de Jefe de División no podrán ser clasificados a cargos de carrera contenidos en el Manual Descriptivo de Clases de cargos vigente…”; 5) “…En el caso de que la Estructura Organizativa Funcional del organismo requiera la designación de Jefes de División u otra denominación similar para soportar las funciones atribuidas a los Directores y en general al personal de Alto Nivel, estos deberán clasificarse como grado 99…”; 6) “…La Jerarquía de los cargos cuyas funciones resulten equivalentes a los de los Jefes de División, estará ubicado con grado 99, inmediatamente después de los cargos de alto nivel y antes del máximo grado de la escala de los cargos contemplados en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos…”.

Asimismo, riela a los folios ocho (08) y nueve (09) del expediente administrativo, copia de los antecedentes de servicio del ciudadano R.A.S.C., en los cuales se evidencia que el cargo de Jefe de División que ostentaba es un cargo de grado 99.

Siendo ello así, en el caso sub iudice, esta Corte considera necesario concluir que los documentos cursantes en autos, así como las funciones expresadas por la Administración, sirven como medio probatorio de que ciertamente el ciudadano R.A.S.C. ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, tal como lo establece taxativamente el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara

. (Destacado de este Juzgado Superior)

Por ello, y en atención a dichas directrices queda claro que el Ministerio querellado calificó correctamente al actor como un funcionario encargado de un cargo de libre nombramiento y remoción, de allí que, partiendo de la aplicación del principio de conservación de los actos administrativos, desarrollado en reciente sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 27 de julio de 2010, recaída en el recurso de revisión de sentencia interpuesto por G.M.C.C., claramente estableció que dicho principio “…está dirigido a conservar aquellos actos que pueden cumplir su finalidad sin infringir el ordenamiento jurídico, o que infringiéndolo sea necesaria su conservación para evitar un grave perjuicio al interés general, puesto que su nulidad causaría un daño mayor que el que podría causar su conservación(…)”, puede afirmarse que al conservar el acto administrativo recurrido no se está supliendo a la Administración dictando un nuevo acto administrativo, basado en un fundamento legal distinto al del acto primigenio, por cuanto el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000004 de fecha 13 de febrero de 2007, por si sólo alcanzó su fin jurídico como lo es la manifestación de voluntad del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores; la aplicación de una directriz dictada por el ente rector y hacer del conocimiento del actor de la decisión administrativa, -el cual no desconocía su condición de encargado- para que ejerciera las defensas que considerara necesarias, y dicho acto es válido y eficaz, no siendo procedente la pretensión del querellante de declarar la nulidad del mismo, por cuanto decidir lo contrario, supondría conferirle, aunque sea en forma provisional, un derecho que no le otorga el ordenamiento jurídico, que confiere a la Administración la potestad de acuerdo con lo dispuesto en la ley a remover y retirar a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, que ocupen cargos de esta naturaleza. Así se declara.

Declarado lo anterior, no escapa para este Sentenciador que el recurrente antes de asumir la encargaduría, en el año 2006, del cargo que hoy reclama, desempeñó hasta el 11 de enero del 2000 el cargo de Secretario I en el Hoy Ministerio del Poder Popular para el Trabajo, razón por la cual ante el cese de sus funciones bien por considerarlo como un cargo de libre nombramiento y remoción o por la encargaduría que venía desempeñando, la Administración debió reubicarlo en el último cargo de carrera desempeñado. Obligando a este Juzgador a referirse a la sentencia Nº 01720, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: M.L. CADENAS VS. MINISTRO DE RELACIONES EXTERIORES, donde estableció:

Ahora bien, la Ley del Personal del Servicio Exterior no consagra el período de disponibilidad ni la incorporación al Registro de Elegibles, que sí contempla la Ley de Carrera Administrativa para todos los funcionarios de carrera administrativa que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, resulta pertinente, dada la condición de la accionante, la aplicación de la Ley de Carrera Administrativa a aquellos funcionarios que han acreditado su condición de funcionarios de carrera administrativa, en relación al mes de disponibilidad y registro de elegibles contemplados en el artículo 84 del Reglamento General de la Carrera Administrativa, que estipula beneficios para los funcionarios de carrera que la Ley del Personal del Servicio Exterior no contempla. Así se declara.

Establecido lo anterior, se observa:

Dispone el artículo 84 del Reglamento General de la Carrera Administrativa lo siguiente:

Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.

El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito

.

Destaca la Sala que el acto administrativo impugnado en nulidad sólo hace mención a la remoción de la accionante, sin pronunciarse sobre su pase a situación de disponibilidad a los fines de las gestiones reubicatorias que el propio organismo debe realizar cuando la remoción se verifica en un funcionario de carrera, cuyo status, se reitera, no se pierde por el hecho de ser personal de libre nombramiento y remoción.

No existe, en consecuencia, acto administrativo que indique u ordene expresamente el retiro de la demandante, y tampoco se desprende del expediente administrativo que la funcionaria hubiere continuado prestando servicios y recibiendo remuneración, luego de ser notificada del acto de remoción, por lo cual resulta inobjetable que el retiro de la funcionaria de la Administración Pública, no así su remoción del Servicio Exterior, se ha consumado de hecho en violación de los derechos que son inherentes a su condición de funcionaria de carrera. Así se declara.

Ahora bien, la ausencia de un acto administrativo expreso por el cual se hubiere ordenado el pase a situación de disponibilidad por un mes, no significa que un mismo acto ordene simultáneamente la remoción y el retiro, como alega la recurrente, sino que existe un solo acto, que es el de remoción el cual fue dictado conforme a derecho según se ha establecido en este mismo fallo.

En tal virtud, lo procedente es ordenar a la Administración que proceda a realizar las gestiones reubicatorias en el mismo organismo u otro de la Administración Pública, durante el lapso de un mes, vencido el cual, sólo de no lograrse la reubicación y previa constancia por escrito, podrá procederse al retiro de la funcionaria aquí demandante. Así se establece”. (Resaltado de la Sala)

Idéntica situación se plantea en este caso, y examinadas como fueron las actas que conforman el expediente administrativo y el judicial de conformidad con lo previsto en el artículo 68 de la Ley del Servicio Exterior que prevé “El personal profesional administrativo y técnico auxiliar se regirá, por esta ley y su reglamento y por las normas de la ley respectiva que regula a los funcionarios y funcionarias públicos, en todo lo que sea aplicable” y de la cual se desprende que la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública y del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, es de forma supletoria al personal profesional administrativo y técnico auxiliar (personal administrativo), vale decir, en tanto y cuanto la vigente Ley de Servicio Exterior no contemple o prevea el supuesto o la institución que se pretende aplicar o analizar. En el caso concreto, se verifica que la Administración querellada no efectuó las gestiones reubicatorias correspondientes, razón por la cual debe ordenarse su reincorporación al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, a los fines de que realice las mencionadas gestiones con el respectivo pago del mes de disponibilidad de conformidad con lo previsto en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto el ciudadano J.A.C., asistido por el abogado F.L., ambos identificados en el encabezamiento del presente fallo, contra el acto administrativo de remoción-retiro emanado del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES EXTERIORES.

2. - Se ORDENA la reincorporación del mencionado ciudadano al cargo que venía desempeñando a los fines de que el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores efectúe las gestiones reubicatorias con el pago correspondiente del mes de disponibilidad.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

EL JUEZ TEMPORAL,

H.S.L.

LA SECRETARIA,

K.F.R.

En esta misma fecha, siendo las ( ), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el Nº .

LA SECRETARIA,

K.F.R.

Exp. Nº 7999

HLSL/ycp.-