Decisión nº 11-1668 de Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Lara, de 5 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, cinco de mayo de dos mil once

201º y 152º

ASUNTO: KP02-R-2010-001502

DEMANDANTE: A.O.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-7.433.984, de este domicilio.

APODERADA: M.I.B.A., abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 90.493, de este domicilio.

DEMANDADA: INVERSIONES IGLESIAS Y COLMENARES, C.A., domiciliada en la ciudad de Maracaibo, estado Zulia e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción del estado Zulia, en fecha 26 de julio de 1989, bajo el N° 3, tomo 10-A, representada por su presidente, ciudadano J.I.A., chileno, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° E-81.142.505, domiciliado en Valencia, estado Carabobo.

APODERADOS: F.F.G., E.M. SIERRAALTA, IVOR O.F. y J.S.O.L., abogados en ejercicios e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 3.539, 50.586, 7.228 y 79.441, respectivamente, de este domicilio.

MOTIVO: EJECUCION DE HIPOTECA.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA CON FUERZA DE DEFINITIVA, EXPEDIENTE N° 11-1668 (Asunto: KP02-R-2010-001502).

Se inició el presente procedimiento de ejecución de hipoteca mediante demanda interpuesta en fecha 22 de octubre de 2007 (fs. 1 al 4 y anexos del folio 5 al 13), por la abogada M.I.B.A., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano A.O.V., contra la firma mercantil Inversiones Iglesias y Colmenares, C.A., con fundamento a lo dispuesto en los artículos 1.264 y 1.890 y siguientes del Código Civil y en los artículos 660 al 665 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto de fecha 17 de noviembre de 2008 (fs. 23 y 24), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, admitió la demanda y ordenó la intimación de la parte demandada mediante boleta, a los fines de que concurra apercibida de ejecución, a cancelar los montos señalados en dicho auto.

El tribunal de la primera instancia, mediante auto de fecha 21 de enero de 2008 (f. 25), decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble ubicado sobre una parcela de terreno y la casa quinta sobre ella construida, que forma parte de la Urbanización Prebo, tercer sector, de la ciudad de Valencia, Jurisdicción del Municipio San José, N° 1674, en el plano general de la referida urbanización.

Consta entre los folios 35 al 43, comisión debidamente cumplida por el Juzgado Cuarto de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, con motivo de la intimación de la parte demandada.

Mediante escrito presentado en fecha 15 de abril de 2008 (fs. 44 al 59), el ciudadano J.I.A., en su carácter de presidente de la sociedad mercantil Inversiones Iglesias y Colmenares, C.A., se opuso al procedimiento de ejecución de hipoteca incoado en contra de su representada, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y en el parágrafo único del artículo 664 eiusdem, y opuso las cuestiones previas establecidas en los ordinales 11° y 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Por auto de fecha 17 de abril de 2008 (f. 60), se desechó la oposición formulada por la parte demandada, por no haberse consignado prueba que fundamente la misma. Igualmente, y en virtud de las cuestiones previas opuestas, se aperturó una articulación probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 657 eiusdem. Del folio 66 al 69, corren agregadas las pruebas promovidas por la parte demandada. En fecha 24 de abril de 2008 (fs. 70 al 90 y anexos del folio 91 al 133), la parte demandada ejerció el recurso de apelación contra el auto dictado en fecha 17 de abril de 2008.

Por auto de fecha 21 de mayo de 2008 (fs. 172 y 173), se acordó suspender la causa hasta tanto consten en autos las resultas de lo decidido por el juzgado superior respectivo, en relación a la apelación interpuesta contra el auto de fecha 17 de abril de 2008.

Corre agregado del folio 194 al 424, actuaciones del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, sede Barquisimeto, en el que mediante sentencia de fecha 21 de julio de 2008 (fs. 329 al 333), declaró sin lugar la apelación formulada por la parte demandada, contra el auto dictado en fecha 17 de abril de 2008, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara; quedó firme con todos los efectos jurídicos el precitado auto; no hubo condenatoria en costas. En fecha 04 de agosto de 2008 (fs. 368 al 376 y anexos del folio 377 al 420), la parte demandada anunció recurso de casación contra la precitada sentencia, el cual fue admitido mediante auto de fecha 19 de septiembre de 2008 (f. 422), y se ordenó la remisión del expediente a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la cual lo recibió en fecha 29 de septiembre de 2008 (f. 425) y dictó sentencia en fecha 08 de mayo de 2009 (fs. 551 al 564), en la que casó de oficio la sentencia recurrida y su respectiva aclaratoria; se declaró la nulidad del fallo recurrido y de la decisión de fecha 17 de abril de 2008, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, así como lo actuado con posteridad a dicha decisión; se ordenó reponer la causa al estado de que continúe con la segunda fase del procedimiento especial de ejecución de hipoteca, conforme a lo dispuesto en los artículos 657 y 663 del Código de Procedimiento Civil.

Recibido el expediente en fecha 22 de junio de 2009 (f. 572), en el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, se continuó con la sustanciación del mismo.

Corre agregado al folio 580, escrito mediante el cual la parte actora por intermedio de su apoderado judicial, interpusieron las cuestiones previas establecidas en los ordinales 6 y 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Por auto de fecha 12 de agosto de 2010 (f. 581), se aperturó la articulación probatoria conforme a lo dispuesto en el artículo 352 eiusdem. En el lapso probatorio, la parte actora presentó escrito que corre inserto del folio 583 al 587, y la parte demandada presentó su respectivas probanzas que rielan del folio 589 al 604, las cuales fueron admitidas por auto de fecha 06 de octubre de 2010 (f. 606).

Por auto de fecha 21 de octubre de 2010 (fs. 608 y 609), se ordenó reponer la causa al estado de que se continúe con la segunda fase del procedimiento especial de ejecución de hipoteca, conforme a lo dispuesto en los artículos 657 y 663 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 02 de noviembre de 2010 (f. 624), se aperturó una articulación probatoria, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 657 eiusdem.

En el lapso de promoción de pruebas, la parte actora presentó su respectivo escrito que corre inserto del folio 628 al 632, y los de la parte demandada que rielan del folio 635 al 644, las cuales fueron admitidas por auto de fecha 15 de noviembre de 2010 (f. 645).

En fecha 30 de noviembre de 2010 (fs. 652 al 666), el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, dictó sentencia interlocutoria de cuestiones previas, mediante la cual declaró sin lugar las cuestiones previas opuestas previstas en los ordinales 6 y 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y se condenó en costas a la parte demandada. De la referida sentencia apeló la parte demandada en fecha 06 de diciembre de 2010 (fs. 673 al 690 y anexos del folio 691 al 703), la cual fue admitida en un solo efecto por auto de fecha 08 de diciembre de 2010 (f. 704), y se ordenó la remisión de las actuaciones al juzgado superior competente de esta circunscripción judicial.

El Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante sentencia interlocutoria dictada en fecha 14 de diciembre de 2010 (fs. 706 al 714), declaró sin lugar la oposición planteada por la parte demandada; ordenó la continuidad de los actos de ejecución, de conformidad con lo establecido en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil; y condenó en costas a la parte ejecutada por haber resultado vencida. Del referido fallo apeló la parte demandada en fecha 21 de diciembre de 2010 (fs. 721 al 729), y admitida la apelación en ambos efectos por auto de fecha 10 de enero de 2011 (f. 730).

Por auto de fecha 04 de febrero de 2011 (f. 738), se recibió el expediente en este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, se fijó oportunidad para la presentación de informes, de observaciones y lapso para dictar sentencia. En fecha 18 de febrero de 2011, oportunidad fijada para presentar informes, la parte actora consignó su respectivo escrito que corre agregado a los folios 739 y 740, y los de la parte demandada del folio 741 al 786. Riela a los folios 786 y 787, escrito de observaciones a los informes presentado por la parte actora. Por auto de fecha 03 de marzo de 2010, se dejó constancia que venció el lapso para las observaciones a los informes. Por auto de fecha 04 de abril de 2011, se difirió la publicación de la sentencia para dentro de los treinta días calendarios siguientes (f. 789).

Alegatos de la parte actora

La abogada M.I.B.A., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano A.O.V., interpuso demanda contra la firma mercantil Inversiones Iglesias y Colmenares, C.A., en la que alegó que su representada dio un préstamo con garantía hipotecaria a la empresa demandada, la cantidad de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00), conforme consta en el documento autenticado ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto, en fecha 19 de marzo de 1997, bajo el N° 13, tomo 19 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría, y protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito del Municipio Valencia del estado Carabobo, en el segundo trimestre del año 1997, bajo el Nº 42, folio 32, protocolo primero, tomo 68, el cual recibió a su entera y total satisfacción y se obligó a devolver en un plazo de 36 meses, contados a partir de la fecha de protocolización del referido documento.

Esgrimió que para garantizar el monto del préstamo recibido, más los gastos de cobranza extrajudiciales, inclusive honorarios profesionales -si hubiere lugar a ello-, la deudora constituyó anticresis e hipoteca especial convencional de primer grado, hasta por la cantidad de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00), sobre un inmueble de su propiedad, constituido por una parcela de terreno y la casa quinta sobre ella construida, sobre una superficie de cuatrocientos metros cuadrados (400 m²), que forma parte de la Urbanización Prebo, tercer sector, N° 1674, de la ciudad de Valencia, Jurisdicción del Municipio San José del estado Carabobo, cuyos linderos y medidas son: Norte: con avenida 35, la cual mide 16 metros; Sur: con las parcelas Nros. 1656 y 1657, la cual mide 16 metros; Este: con la parcela N° 1675, la cual mide 25 metros y; Oeste: con la parcela N° 1673, la cual mide 25 metros; que el referido inmueble le pertenece a la deudora, por haberlo adquirido conforme consta en el documento registrado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Valencia del estado Carabobo, en fecha 21 de diciembre de 1990, bajo el N° 13, tomo 37, folios 1 al 3, protocolo primero.

Señaló que en caso de que el referido inmueble sufriera daños, se vea desmejorado o presente desvalorización de suerte, y que su valor con respecto a la deuda no llegase a sobrepasar en un 75%, la deudora se comprometería a constituir una garantía hipotecaria adicional sobre cualquier bien que posea o pueda poseer a favor del actor, hasta reestablecer la relación entre el monto de la garantía y el monto recibido en préstamo o a constituir otra garantía que fuera aceptada por su representado; que en caso de no establecerse la misma proporción mediante amortización extraordinaria o constitución de nueva garantía, el ciudadano A.O., podrá considerar la obligación contraída como de plazo vencido, solicitar la devolución del saldo adeudado y proceder a la ejecución de la hipoteca; que la deudora se comprometió en mantener el inmueble dado en garantía, asegurado contra incendio, terremoto y explosión amplia a favor de su representado hasta por la cantidad de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00).

Manifestó que igualmente quedó establecido en el documento, que su representado tendría derecho a dar por vencido el plazo concedido para que la deudora devuelva la cantidad de dinero dada en préstamo, a exigir de inmediato el pago del saldo pendiente, y a la ejecución inmediata de la garantía constituida en los siguientes casos: 1) que el inmueble hipotecado fuese gravado y enajenado nuevamente, o arrendado en anticresis sin el consentimiento previo y por escrito del demandante de autos; 2) si sobre los accionistas o directivos de la deudora, recayeren medidas judiciales preventivas o ejecutivas, y 3) si se produjeran cambios de accionistas dentro de la empresa demandada.

Que si de alguna manera la demandada incumpliera con alguna de las obligaciones contraídas en el documento, se convino en que el remate sería efectuado a través de la fijación del precio por un solo y único perito avaluador nombrado por el tribunal, mediante la publicación de un solo cartel de remate; que la garantía acordada en el documento es pura y simple, y la misma permanecería vigente hasta la cancelación de la deuda mediante documento público; que el registrador debe abstenerse de protocolizar el documento, si sobre el bien inmueble objeto de la hipoteca pesare para ese entonces, algún gravamen distinto o le hayan comunicado la existencia de medidas preventivas o ejecutivas de prohibición de enajenar y gravar, embargo, secuestro o de cualquier otra naturaleza sobre el mismo; que para todos los efectos y consecuencias derivados del contrato, ambas partes establecieron como domicilio especial, a la ciudad de Barquisimeto, a la jurisdicción de cuyos tribunales declararon expresamente someterse.

Indicó que en el presente caso, han transcurrido los 36 meses establecidos en el contrato, sin que el deudor haya cancelado ni el monto del préstamo, ni los intereses generados, a pesar de que su representado ha intentado el cobro extrajudicial de lo adeudado, el cual ha sido infructuoso, por cuanto la demandada le ha manifestado no poseer liquidez para cumplir con la obligación contraída; que el préstamo ha generado intereses, los cuales han sido calculados al uno por ciento (1%) mensual, conforme a lo establecido en el artículo 1.746 del Código Civil.

Detalló en el libelo, estado de cuenta del préstamo realizado a la demandada, desde el 19 de junio de 1997 al 19 de septiembre de 2007, para un total de 3720 días, con una tasa de interés del doce por ciento (12%), con un capital inicial de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00), para un total de ciento veinticuatro millones de bolívares (Bs. 124.000.000,00); que en virtud de que las obligaciones garantizadas con la hipoteca son líquidas y se encuentran vencidas, demandó a la firma mercantil Inversiones Iglesias y Colmenares, C.A., mediante el procedimiento especial de ejecución de hipoteca, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que la demandada una vez apercibida, convenga en pagar o a ello obligada en las siguientes cantidades: 1) cien millones de bolívares (Bs. 100.000.00,00), por concepto del capital adeudado y no pagado conforme al préstamo; 2) ciento veinticuatro millones (Bs. 124.000.000,00), por concepto de los intereses convencionales causados desde el 19 de junio de 1997, hasta el 19 de octubre de 2007; 3) los intereses que se sigan generando hasta la total y definitiva cancelación de la obligación; 4) las costas del juicio, incluso los honorarios profesionales.

Fundamentó la demanda en los artículos 1.264 y 1.890 y siguientes del Código Civil, artículos 660 al 665 del Código de Procedimiento Civil. Solicitó se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble anteriormente mencionado.

Mediante escrito de informes presentado en esta alzada en fecha 18 de febrero de 2011 (fs. 739 y 740), la abogada M.I.B., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, alegó que en fecha 19 de marzo de 1997, se registró un documento en el que el ciudadano A.H. concedió a Inversiones Iglesias y Colmenares, C.A., un préstamo por la cantidad de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00), hoy cien mil bolívares fuertes (Bs. F. 100.000,00), los cuales fueron recibidos por el deudor a su entera y cabal satisfacción, obligándose éste a devolverlo en un plazo de treinta y seis meses contados a partir de la fecha de protocolización del documento; que llegada la oportunidad procesal, la parte demandada formuló su oposición fundamentándose en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, en la que alegó su disconformidad con el monto intimado, sin consignar la prueba escrita en la que fundamenta su oposición.

Adujo que, si bien es cierto que, la parte demandada alegó disconformidad o diferencia con el saldo, ésta debe ser fundamentada y demostrada a través de algún medio y ha debido acompañar al escrito de oposición, prueba escrita que la fundamente, lo cual no hizo, por lo que mal puede afirmarse que la oposición llenó los extremos legales exigidos por la ley, motivos por los cuales el juez de la causa procedió ajustado a derecho en declarar sin lugar la oposición formulada, en virtud de no constar en autos prueba que demuestre los alegatos formulados por la demandada, razón por la cual solicitó se declare sin lugar el recurso apelación.

Alegatos de la demandada

El ciudadano J.I.A., en su carácter de presidente de la sociedad mercantil Inversiones Iglesias y Colmenares, C.A., asistido de abogado, mediante escrito presentado en fecha 15 de abril de 2008 (fs. 44 al 59), realizó formal oposición a la solicitud de ejecución hipotecaria presentada en contra de su representada por el ciudadano A.O.V., de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 663 y en el parágrafo único del artículo 664 del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido alegó que su representada sólo le adeuda al actor, la cantidad de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00), equivalentes a cien mil bolívares fuertes (Bs. F. 100.000,00), en virtud de que lo reclamado por concepto de intereses convencionales no fueron pactados y los mismos son inexistentes, los cuales estimaron en la cantidad de ciento veinticuatro millones de bolívares (Bs. 124.000.000,00), equivalentes a ciento veinticuatro mil bolívares fuertes (Bs. F. 124.000,00), más las costas estimadas prudencialmente, basándose en una norma legal inaplicable, por cuanto los referidos conceptos no son líquidos ni de plazo vencido; que en el hipotético caso de que se convenga en el pago de los intereses y que existiere en el procedimiento de ejecución hipotecaria la posibilidad de estimar costas prudenciales -como sucede en el procedimiento de intimación-, los referidos montos no están comprendidos en la garantía hipotecaria; que de ser válida y exigible la obligación principal y de existir la posibilidad de cobrar los intereses convencionales, deben hacerse a partir del vencimiento del plazo a los 36 meses contados a partir de la firma del instrumento hipotecario objeto del presente juicio, es decir, que los mismos se causarían a partir del 20 de marzo de 2000 y no como se pretende a partir del 19 de junio de 1997; que además de ser legítima y válida la obligación por cien mil bolívares fuertes (Bs. F. 100.000,00), garantizados con la hipoteca y que de existir los intereses legales por el incumplimiento de la obligación, los intereses que fueron causados antes del 31 de marzo de 2005, habrían prescrito conforme a lo dispuesto en el artículo 1.980 del Código Civil, lo cual invocó a todo evento; y que las cantidades que legítimamente adeuda su representada, distintas a los cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00), equivalentes a cien mil bolívares fuertes (Bs. F. 100.000,00), a que se contrae el título hipotecario presentado como objeto fundamental de la solicitud ejecutoria del ciudadano A.H.V., no están garantizados con la hipoteca que se pretende ejecutar, de conformidad con lo dispuesto en los articulos 663 y 664 del Código de Procedimiento Civil.

Adujo que el monto de dinero dado en préstamo y los accesorios garantizados con la hipoteca constituida por su representada, no se corresponden ni con las cantidades de dinero, ni con los conceptos por los que se pretende ejecutar el inmueble hipotecado, en base a lo establecido en los artículos 7, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que solicitó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, declare la nulidad del auto dictado el 17 de enero de 2007, mediante el cual admitió la solicitud de ejecución interpuesta por el ciudadano A.O.V., contra su representada Inversiones Iglesias y Colmenares, C.A., y se reponga la causa al estado de declarar la inadmisibilidad de la referida solicitud, conforme a lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República de Venezuela y en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.879 del Código Civil y se levante la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada, por resultar la misma contraria al orden público, en virtud de la inconstitucionalidad del trámite procesal que se le dio a la solicitud ejecutoria del ciudadano A.H.V.; que el precitado ciudadano pretende mediante el procedimiento especial de ejecución de hipoteca, extender el límite de la garantía, con la eventual venta forzosa del inmueble hipotecado, en la cantidad de doscientos ochenta mil bolívares fuertes (Bs. F. 280.000,00), comprendidos en los conceptos numerados 1 y 2 del petitum del libelo, supuestamente adeudados por su representada, cuando lo real es que en el contrato de préstamo y de hipoteca objeto fundamental de la presente causa, no consta que se hayan pactado intereses de ninguna índole, por lo que no existen tales intereses convencionales, ni la cantidad de cincuenta y seis mil bolívares fuertes (Bs. F. 56.000,00), agregados por el tribunal a-quo en el auto intimatorio de fecha 17 de enero de 2008, basado en el artículo 648 del Código de Procedimiento Civil, que sólo es aplicable cuando se trata de un procedimiento de intimación; que el demandante de autos, mediante el procedimiento especial solo podría hacer efectiva las obligaciones, sin determinación de conceptos a través de la hipoteca convencional de primer grado que pesa sobre el inmueble constituido sobre la parcela de terreno y la casa-quinta identificada en el libelo, cuya propiedad es de Inversiones Iglesias y Colmenares, C.A., hasta por la cantidad de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00), equivalentes a cien mil bolívares fuertes (Bs. F. 100.000,00), conforme se desprende de la instrumental consignada por el actor como objeto fundamental de la demanda.

Llegada la oportunidad para ello, pasa el tribunal a dictar sentencia, previas las consideraciones siguientes:

Se recibió el presente expediente procedente de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de la sentencia dictada en fecha 08 de mayo de 2009, mediante la cual casó de oficio la sentencia proferida en fecha 01 de julio de 2008, y su aclaratoria de fecha 28 del mismo mes y año, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró su nulidad y se ordenó la reposición de la causa al estado en que se continué con la segunda fase del procedimiento especial de ejecución de hipoteca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 657 y 663 del Código de Procedimiento Civil.

Consta en las actuaciones que aparecen reflejadas en el sistema Juris 2000, que el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, dictó sentencia en fecha 09 de marzo de 2011, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada en fecha 30 de noviembre de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante la cual declaró sin lugar la cuestión previa prevista en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

En atención a lo antes indicado, corresponde a esta sentenciadora pronunciarse en reenvío sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de diciembre de 2010, por el abogado J.S.O.L., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 14 de diciembre de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante la cual declaró sin lugar la oposición planteada por la sociedad de comercio Inversiones Iglesias y Colmenares, C.A., parte demandada, en el juicio por ejecución de hipoteca interpuesto por el ciudadano A.O.V.

En el escrito de apelación, los abogados J.S.O.L. y F.A.F.S., en su carácter de apoderados judiciales de la firma mercantil Inversiones Iglesias y Colmenares, C.A., alegaron que la sentencia apelada causa un gravamen irreparable a su representada; que interpusieron el presente recurso de apelación por cuanto la sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, considera como validas y legítimas unas inexistentes obligaciones que no fueron convenidas en el contrato de préstamo, tales como la cantidad de ciento veinticuatro mil bolívares fuertes (Bs. F. 124.000,00), por concepto de intereses convencionales, mas los que se sigan causando hasta la definitiva cancelación de la deuda, más las costas no causadas –según sus dichos-, estimadas en cincuenta y seis mil bolívares fuertes (Bs. 56.000,00), sin estar garantizada con la hipoteca objeto de la ejecución. Señalaron además que el juez en su sentencia incurrió en los siguientes vicios: 1) la omisión en el pronunciamiento, por cuanto debió analizar y juzgar todos los alegatos y defensas opuestas, la cual se incumplió en el presente asunto; 2) el vicio de suposición falsa al basar su negativa en el hecho incierto de que su representada no cumplió con lo establecido en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y; 3) por quebrantar el principio de exhaustividad probatoria establecida en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el juez de la primera instancia no analizó ni juzgó ninguna de las pruebas promovidas por las partes en el lapso probatorio.

Establecido lo anterior se observa que, consta a las actas que, la abogada M.I.B.A., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano A.O., interpuso demanda de ejecución de hipoteca en contra de la empresa Inversiones Iglesias y Colmenares, C.A., con fundamento a lo dispuesto en el artículo 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que apercibido de ejecución pague las siguientes cantidades: cien millones de bolívares (Bs. 100.000.00,00), por concepto del capital adeudado y no pagado conforme al préstamo; ciento veinticuatro millones (Bs. 124.000.000,00), por concepto de los intereses convencionales causados desde el 19 de junio de 1997, hasta el 19 de octubre de 2007; los intereses que se sigan generando hasta la total y definitiva cancelación de la obligación; las costas del juicio, incluso los honorarios profesionales, y consignó como instrumento fundamental, documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito del Municipio Valencia del estado Carabobo, en el segundo trimestre del año 1997, bajo el Nº 42, folio 32, protocolo primero, tomo 68, el cual al haber sido aceptado por ambas partes se valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil.

La intimada, Inversiones Iglesias y Colmenares, C.A. presentó escrito mediante el cual opuso las cuestiones previas previstas en los ordinales 6 y 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; solicitó la nulidad de lo actuado y la reposición del procedimiento al estado en que se declare inadmisible la solicitud de ejecución de hipoteca, a tenor de lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto consta del documento fundamental, que el monto del dinero dado en préstamo y los accesorios garantizados con la hipoteca, no se corresponden con los conceptos por los que se pretende ejecutar el inmueble hipotecado. En este sentido alegó que, el ciudadano A.O.V., desnaturalizó el procedimiento de ejecución de hipoteca, que es de eminente orden público, al pretender que se haga efectiva la venta forzosa del inmueble hipotecado, por la cantidad de doscientos ochenta mil bolívares fuertes (Bs. 280.000,00), que comprende el capital más los intereses causados a partir del 19 de junio de 1997 hasta el 19 de octubre de 1997, supuestamente adeudados, cuando realmente en el contrato de préstamo y de hipoteca, no consta que se hayan pactado intereses de ninguna índole, y por consiguiente no existen tales intereses convencionales, así como tampoco la cantidad de cincuenta y seis bolívares fuertes (Bs. 56.000,00), por concepto de costas procesales, que fueron agregados por el tribunal en el auto intimatorio de fecha 17 de enero de 2008, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 648 del Código de Procedimiento Civil, aplicable sólo al procedimiento por intimación y no al procedimiento de ejecución de hipoteca. Alegó que mediante este procedimiento especial, sólo pueden hacerse efectivo las obligaciones garantizadas expresamente, pero sin determinación de conceptos, con la hipoteca convencional de primer grado que pesa sobre el inmueble y hasta por la cantidad de cien millones de bolívares (Bs. 100.000,000,00), o cien mil bolívares fuertes (Bs. 100.000,00), pero no obligaciones de mayor monto y por conceptos distintos a los que se garantizan con la referida hipoteca, como lo son los intereses no convenidos y las costas procesales.

En este sentido, y analizado como ha sido el instrumento fundamental de la pretensión se observa que, la sociedad mercantil Inversiones Iglesias y Colmenares, C.A., a través de su presidente J.I.A., declaró haber recibido en calidad de préstamo la cantidad de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00), para ser cancelado dentro de un plazo de treinta y seis (36) meses, contados a partir de la fecha de la firma del documento, y para garantizar “el pago del monto del préstamo recibido, más los gastos de cobranza judiciales y extrajudiciales, inclusive honorarios profesionales de abogados, si hubiere lugar a ello”, constituyó anticresis hipoteca especial convencional de primer grado, hasta por la cantidad de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00), sobre el inmueble suficientemente identificado en autos.

En consecuencia, si bien es cierto que, la hipoteca convencional de primer grado que pesa sobre el inmueble se estableció hasta por la cantidad de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00), o cien mil bolívares fuertes (Bs. 100.000,00), y por tanto, todo lo que exceda de esa cantidad se tratan de obligaciones no garantizadas con la hipoteca, también es cierto que, en el caso de autos, la cantidad de ciento veinticuatro millones (Bs. 124.000.000,00), se trata de un accesorio a la obligación principal, es decir los intereses generados con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1.746 del Código Civil, razón por la cual quien juzga considera que, el cobro de bolívares derivados del contrato de préstamo objeto del presente juicio, es admisible a través del procedimiento de ejecución de hipoteca, con la salvedad que, el privilegio derivado de la constitución de la hipoteca, es decir el derecho que concede la ley a un acreedor para que se le pague con preferencia a la de otros acreedores, es hasta por la cantidad de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00), y todo lo que excede, concurre en lo que respecta a la diferencia del precio del bien inmueble en remate, en iguales condiciones a las acreencias de carácter quirografarias.

Ahora bien, en lo que respecta a la posibilidad de accionar el cobro de un conjunto de obligaciones hipotecarias y obligaciones quirografarias a través de un único procedimiento de ejecución de hipoteca, y a la denuncia por violación al derecho constitucional al debido proceso, formulada contra el juez de la primera instancia al admitir el procedimiento de ejecución de hipoteca, cuando se trata de un caso de inepta acumulación de pretensiones regulada en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, quien juzga considera que, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Lara, dictó sentencia mediante la cual negó la cuestión previa de inadmisibilidad de la acción propuesta, y por consiguiente existe decisión firme al respecto, y que a tenor de lo establecido en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, la obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca, el cual es exclusivo y excluyente, razón por la cual se evidencia el cumplimiento de las formas procesales establecidas por el legislador y así se declara.

Así mismo se observa que, el auto de admisión de la demanda de ejecución de hipoteca, y que es además el que contiene un juicio de valoración del juez, respecto al cumplimiento o no de los requisitos de admisión, no fue impugnado a través del recurso de apelación, no obstante lo anterior esta alzada verifica que el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde está situado el inmueble; que las obligaciones son líquidas y de plazo vencido, que no ha transcurrido el lapso de prescripción, y que las mismas no se encuentran sujetas a condiciones y otras modalidades, a tenor de lo establecido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, en lo que respecta a la posibilidad de excluir los accesorios no cubiertos, se observa que conforme a lo dispuesto en el artículo antes trascrito, el cobro de cantidades no cubiertas por la hipoteca da lugar a la exclusión de esas cantidades y no a la declaratoria de inadmisibilidad de la demanda.

Por otra parte se observa que, el deudor dio en anticresis el inmueble. La anticresis, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.855 del Código Civil es un contrato en virtud del cual el acreedor adquiere el derecho de hacer suyos los frutos del inmueble que se le entregue, con la obligación de imputarlos a los intereses, si se le deben, y luego al capital de la acreencia.

Así mismo observa esta juzgadora que, en el documento de constitución de la hipoteca se estableció un plazo para el pago total y definitivo de la obligación de treinta y seis (36) meses, motivo por el cual a tenor de lo establecido en el artículo 1.277 del Código Civil, a falta de convenio en las obligaciones que tienen por objeto una cantidad de dinero, los daños y perjuicios resultantes del retardo en el cumplimiento consisten siempre en el pago del interés legal, salvo disposiciones especiales, los cuales serán calculados desde el día de la mora. El artículo 1.746 del Código Civil establece que, el interés del dinero prestado con garantía hipotecaria no podrá exceder en ningún caso del uno por ciento mensual.

Ahora bien, la parte demandada alegó que, la cantidad de ciento veinticuatro millones de bolívares (Bs. 124.000.000,00), a los que fue intimado al pago por concepto de intereses convencionales, nunca fueron pactados, y por tanto los mismos no constan en el documento constitutivo. En relación a lo anterior se aclaró supra, que la inclusión de conceptos no garantizados con la hipoteca da lugar a la exclusión de tales conceptos por parte del juez, y no a la inadmisibilidad de la pretensión, y tomando en consideración que el juez de alzada se encuentra legitimado para pronunciarse al respecto, quien juzga considera que debe excluirse del presente procedimiento la cantidades reclamadas por concepto de intereses convencionales y las costas procesales, por tratarse de conceptos no cubiertos con la garantía hipotecaria y así se declara.

En lo que respecta a la solicitud de reposición y la consiguiente nulidad del auto de admisión de fecha 17 de enero de 2008, quien juzga considera que, dado que la inclusión de conceptos no garantizados con la hipoteca da lugar a su exclusión por parte del juez, y no a la inadmisión de la pretensión de ejecución de hipoteca, en el caso de autos, la nulidad del auto de admisión y la consiguiente reposición del procedimiento, no perseguiría un fin útil y así se decide.

En el mismo orden de ideas, y dado que, si bien considera esta alzada que las cantidades reclamadas por concepto de intereses convencionales y las costas procesales deben ser excluidas del presente procedimiento, por no estar cubiertas por la garantía hipotecaria, no obstante la reposición de la causa al estado de nueva intimación no perseguiría un fin útil, por cuanto al intimado se le garantizó su derecho a la defensa, e incluso pudo alegar todo cuanto consideró necesario para el mejor resguardo de sus derechos en lo que respecta al crédito hipotecario, y así se declara.

En lo que respecta a la oposición al procedimiento de ejecución de hipoteca de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 663 y en el parágrafo único del artículo 664 del Código de Procedimiento Civil, se observa que, el demandado alegó que existe una clara disconformidad en los conceptos y en los saldos establecidos en la demanda con respecto al auto de intimación del tribunal y los montos garantizados por la hipoteca; que según el documento hipotecario inserto a los autos, el máximo saldo que puede reclamar el ciudadano A.O.V., por el procedimiento de ejecución hipotecaria, era por el monto que se constituyó la hipoteca, es decir, por la cantidad de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00), y no los determinados e indeterminados en el libelo ejecutorio por cien mil bolívares fuertes (Bs. F. 100.000,00), por concepto de capital y ciento veinticuatro mil bolívares fuertes (Bs. F. 124.000,00), por concepto de intereses convencionales causados desde el 19 de junio de 1997, hasta el 19 de octubre de 2007, más los que se sigan causando hasta el total pago de la obligación, las costas del juicio y los honorarios profesionales de abogado, y menos aún los montos intimados por el a-quo en el auto de fecha 17 de enero de 2008, la cantidad de cien mil bolívares fuertes (Bs. F. 100.000,00), por capital; ciento veinticuatro mil bolívares fuertes (Bs. F. 124.000,00), por intereses convencionales causados desde el 19 de junio de 1997 hasta el 19 de octubre de 2007 y la cantidad de cincuenta y seis mil bolívares fuertes (Bs. F. 56.000,00), por concepto de las costas. Adujo que la enorme disconformidad existente entre el monto garantizado en la hipoteca y el saldo establecido por el ciudadano A.O.V., en su escrito libelar con los montos intimados a su representada por el tribunal de la causa, los cuales fundamentó en prueba escrita que consta a los autos y que forma parte de la comunidad de pruebas, tales como el libelo ejecutorio, el instrumento hipotecario fundamental de la pretensión y el auto de fecha 17 de enero de 2005, que admitió la solicitud. A los fines de demostrar que la hipoteca de constituyó para garantizar el pago del préstamo recibido por él, más los gastos de cobranza judiciales y extrajudiciales, inclusive los honorarios profesionales de abogados, hasta por la cantidad de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.00,00), y que en el mismo no se estipularon ningún tipo de intereses, promovió el documento constitutivo de la hipoteca, el cual se valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil. Promovió la prueba de confesión del ciudadano A.O., en su escrito libelar, cuando reconoce que la anticresis y la hipoteca especial convencional y de primer grado se constituyó, únicamente hasta por cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00) y que fue para garantizar el pago del monto del préstamo recibido, más los gastos de cobranzas judiciales y extrajudiciales, inclusive los honorarios profesionales de abogado, si hubiere lugar a ello, y pide se valore como un reconocimiento del actor ejecutante en relación a que “toda cantidad que exceda de ese monto o por concepto distinto al garantizado, como son los intereses, por ejemplo, deben excluirse del libelo ejecutorio”. Ahora bien, conforme a la doctrina de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, para que pueda ser valorado como una confesión, debe estar presente el animus confitendi, es decir el reconocimiento de un hecho controvertido, en perjuicio del confesante, circunstancia que no está presente en el caso de autos, motivo por el cual se desecha la prueba de confesión y así se declara.

Por su parte, la actora invocó el mérito favorable que se desprende de los autos, del instrumento promovido como fundamental de la pretensión, del cual se desprende la demostración de todas las obligaciones reclamadas a través del presente procedimiento de ejecución de hipoteca y el estado de cuenta detallado con los intereses mensuales calculados al 1% mensual de conformidad con lo establecido en el artículo 1.746 del Código Civil.

El Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil. Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en la sentencia objeto de la apelación, señaló que:

Debe primeramente referirse quien esto decide a las causales taxativas de oposición a la ejecución de hipoteca establecidas por el legislador tanto sustantivo como adjetivo civil, y, en tal sentido, el artículo 663 del código (sic) de procedimiento (sic) civil (sic) venezolano vigente, sanciona con normas de indudable derecho estricto, los mecanismos taxativos a través de los cuales tanto el deudor como el tercero pueden hacer oposición al pago a que se les intima, supuestos normativos estos no susceptibles de interpretación extensiva ni siquiera por vía analógica, esto significa que dentro del procedimiento ejecutivo de hipoteca no basta la simple oposición como si ocurre en el procedimiento intimatorio, sino que la ley establece como una innovación del código de las reformas del 87, causales taxativas de oposición fundamentadas en pruebas documentales.

Dicho en otras palabras, si la hipoteca nace por mandato expreso del artículo 1879 del código (sic) civil (sic) en función del estricto cumplimiento de las formalidades ab-solemnitatem, sancionadas en dicho dispositivo, sólo en virtud de los estrictos y formales mecanismos establecidos en el artículo 663, mencionado, podrían ser enervados por la vía de la oposición, los efectos de esta garantía real. De tal suerte que no pueden alegarse otras causales distintas a las seis que señala este artículo, ni pueden utilizarse otros medios procedimentales para suspender la ejecución.

Ello es así en virtud a que la filosofía inmersa en este conjunto normativo revela que la tendencia del legislador es la de propender a la ejecución expedita, de acuerdo al principio de continuidad de la ejecución que informa el procedimiento especial bajo examen.

En el asunto bajo decisión, los codemandados se acogieron a la defensa dispuesta en el Código de Procedimiento Civil prevista en estos términos:

Artículo 663: Dentro de los ocho días siguientes a aquél en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes: (Omissis)

5º Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.

En este orden de ideas, exige el legislador la presentación –siempre- de instrumentos, de lo que se deduce del escrito de oposición, presentado por la Representación Judicial de la Firma Mercantil Inversiones Iglesias y Colmenárez, (sic) C.A., en fecha 15 de Abril (sic) de 2008, el cual riela a los folios 44 al 59 del presente expediente, se observa que el mismo, tal como lo dispone el preinserto trascrito, no fue acompañado de la prueba escrita en la cual se fundamenta, por lo que al no haber la parte opositora, cumplido con tal disposición legal, como es el hecho de que debe ser consignado con el escrito de oposición el medio de prueba en el que fundamenta su oposición, hecho este que no sucedió, mal puede quien esto decide, declarar la misma procedente en derecho. Así se decide

.

La hipoteca ha sido definida en nuestra norma sustantiva, como un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero en beneficio del acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación, igualmente en dicha norma se establece la indivisibilidad de la hipoteca y subsiste toda ella sobre los bienes hipotecados, sobre cada uno de ellos y sobre cada parte de los mismos bienes. La hipoteca, busca proteger al acreedor hipotecario, a los fines de lograr el cumplimiento de la obligación y garantizar totalmente el pago de la deuda, estableciendo el principio de persecución y la individualidad de la misma, los cuales constituyen el fundamento del procedimiento de ejecución.

En el procedimiento de ejecución de hipoteca, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago que se les intima. En este sentido, el autor A.S.N., en su obra Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos, expresa lo siguiente: “La oposición a la ejecución de hipoteca, si bien “se equipara a la contestación de la demanda”, tal equiparación es solo en cuanto al derecho de los intimados a ejercer oportunamente las defensas procedentes en este procedimiento, esto es el alegato de alguno de los motivos que señala el artículo 663 y la oposición de cuestiones previas conforme a lo previsto en el parágrafo único del artículo 664, por lo que vencido el lapso de ocho días que se les concede para que hagan oposición o planteen cuestiones previas, precluye para el deudor y para el tercero poseedor la oportunidad para oponer defensas, sin que se conceda otra oportunidad para formular alegatos o defensas contra la solicitud de ejecución de hipoteca. En tal sentido la Corte Suprema de Justicia, modificando anterior posición señaló que “con vista de los nuevos preceptos, ahora es afirmable, sin lugar a duda, que la oposición no equivale, simplemente a la contestación de la demanda en el juicio ordinario, porque aparte de las cuestiones previas, tiene que fundarse en las únicas causales establecidas, y el juez debe examinar su admisibilidad o no, por lo que es imposible plantear, como oposición, lo que no encuadra dentro de los ordinales del artículo 663; de suerte que cualquier alegato del ejecutado no es idóneo para sustentar una oposición (...)”. En virtud de lo anterior, se observa que en el procedimiento de ejecución de hipoteca no basta con la manifestación pura y simple de oponerse a la intimación, sino que es necesaria que dicha oposición sea fundada en alguna de las causales señaladas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, se observa que el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:

Dentro de los ocho (8) días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el termino de la distancia si a el hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes:

(…)

5° Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente…

. Subrayado de esta alzada.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de marzo de 2007, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, se dejó sentado el siguiente criterio:

(…) Advierte la Sala, que el p.d.E.d.H., es un proceso de naturaleza monitoria, en el cual se invierte la iniciativa del contradictorio y se deja en cabeza del demandado la iniciativa de oponerse. Se trata de procesos donde se condena provisoriamente al demandado sin haberlo oído, ya que el legislador considera que la veracidad de las pruebas que la ley (artículo 661 del Código de Procedimiento Civil) ordena al accionante produzca con su demanda, es suficiente para verificar de inmediato sus alegatos; y por ello, el Tribunal que conoce de la ejecución emite una orden de pago- sin oír al demandado- intimándole a que pague en el término de tres días a partir de la notificación de la orden, apercibido de ejecución. En consecuencia, el demandado es sentenciado a pagar (…) Tal oposición no es una contestación a la demanda en el sentido del Artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, donde se alegan defensas o excepciones, si no (sic) que ella debe ser por causales taxativas. El legislador consideró que las pruebas de la obligación demandada y de la existencia del gravamen era de tal eficacia (prueba documental auténtica), que se podía sentenciar al demandado –provisionalmente- sin oírlo, y en base a esa misma circunstancia, calidad de la prueba, y a la forma del proceso tendente a una etapa de conocimiento abreviada, se fijaron causales taxativas de oposición, la mayoría sujetas a que fueran interpuestas acompañadas de prueba escrita (artículo 663 del Código de Procedimiento Civil) que vendría a ser el contrapeso probatorio de las documentales producidas por la parte actora. Tal situación dadas las características de estos procedimientos, con fase de cognición abreviadas, mal pueden considerarse ser inconstitucionales y que afectan el derecho a la defensa del demandado, ya que el legislador previo un equilibrio entre los derechos del acreedor (permitiéndole una rápida vía judicial fundada en sus pruebas) y los del deudor, y así se declara (…)

.

Asimismo se evidencia que, en el escrito de oposición a la ejecución hipotecaria, presentada en fecha 15 de abril de 2008, el ciudadano J.I.A., debidamente asistido de abogado, en cuanto a las pruebas en la cual fundamentó su oposición esgrimió lo siguiente: “(…) Esa enorme disconformidad existente entre el monto garantizado con la hipoteca y el saldo establecido por A.H.V., en su solicitud de ejecución, y con los montos por lo que intimó ese honorable Tribunal a mi representada, está fundamentada en prueba escrita que consta en los autos y que forma parte de la comunidad de pruebas, a saber: el libelo ejecutorio, el instrumento hipotecario fundamental de la pretensión y el auto del Tribunal por el que se admitió la solicitud, de 17 de enero de 2008”.

La parte demandada alegó que se ordenó la intimación a través del procedimiento de ejecución de hipoteca a cantidades de dinero no garantizadas con hipoteca, y que tampoco se encuentran líquidas y exigibles, tales como la cantidad de ciento veinticuatro millones de bolívares (Bs. 124.000.000,00), por concepto de intereses convencionales causados desde el 19 de junio de 1997 hasta el 19 de octubre de 2007, que nunca fueron pactados, y la cantidad de cincuenta y seis millones de bolívares (Bs. 56.000.000,00), en que fueron estimadas las costas procesales, las cuales fueron excluidas por este tribunal de alzada con fundamento a lo dispuesto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, analizado como ha sido el instrumento fundamental de la presente acción se observa que, las partes no pactaron que el préstamo generaría intereses legales antes de su vencimiento, razón por la cual no resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 1.746 del Código Civil. No obstante lo anterior, tales intereses convencionales fueron excluidos supra del presente procedimiento, por no estar cubiertos por la garantía hipotecaria.

En lo que respecta a la obligación principal, es decir, respecto a la suma de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00), el demandado nada demostró a los fines de probar que exista una disconformidad con el saldo, por el contrario reconoció la existencia actual de la deuda, y que la misma se encuentra líquida exigible y de plazo vencido, razón por la cual quien juzga considera que, no es procedente la oposición de conformidad con lo dispuesto en el artículo 663 ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil y así se declara.

En consecuencia de lo antes expuesto quien juzga considera que, en el caso de autos, lo procedente es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de diciembre de 2010, por el abogado J.S.O.L., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 14 de diciembre de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara y así se declara.

D E C I S I O N –

En virtud de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto en fecha 21 de diciembre de 2010, por el abogado J.S.O.L., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 14 de diciembre de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara. Se declara sin lugar la oposición al procedimiento de ejecución de hipoteca, y en consecuencia se condena al demandado a pagar, apercibido de ejecución, la cantidad de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00).

Se ordena excluir del presente procedimiento las siguientes cantidades reclamadas en el libelo de la demanda: veinticuatro millones de bolívares (Bs. 24.000.000,00), por concepto de intereses convencionales; y la cantidad de cincuenta y seis millones de bolívares por concepto de costas procesales (Bs. 56.000.000,00).

QUEDA ASI CONFIRMADA la decisión dictada en fecha 14 de diciembre de 2010, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, con las modificaciones indicadas en la motiva de la presente decisión.

Se condena en costas a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil.

Expídase copia certificada de la presente decisión para ser agregada al Libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente al tribunal de origen en su oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en Barquisimeto, a los cinco (5) días del mes de mayo de dos mil once.

Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

La Juez Titular,

El Secretario Titular,

Dra. M.E.C.F.

Abg. J.C.G.G..

Publicada en su fecha, siendo las 3:22 p.m., se expidió copia certificada conforme a lo ordenado.

El Secretario Titular,

Abg. J.C.G.G.