Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 10 de Abril de 2012
| Fecha de Resolución | 10 de Abril de 2012 |
| Emisor | Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Gary Coa León |
| Procedimiento | Querella |
JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
PARTE QUERELLANTE: AICEL YELICIA CARMONA INFANTE.
APODERADA JUDICIAL DE LA QUERELLANTE: A.G.S..
ENTE QUERELLADO: GOBIERNO DEL DISTRITO CAPITAL
APODERADO JUDICIAL DEL ENTE QUERELLADO: KEIVERT J.B.H..
OBJETO: NULIDAD, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.
En fecha 01 de julio de 2011 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución la querella interpuesta conjuntamente con medida cautelar, por la ciudadana AICEL YELICIA CARMONA INFANTE, titular de la cédula de identidad Nº 14.033.798, asistida por la abogada A.G.S., Inpreabogado N° 136.729, contra el GOBIERNO DEL DISTRITO CAPITAL.
En fecha 12 de julio de 2011 la parte querellante reformó el petitorio del presente recurso contencioso administrativo funcionarial de conformidad con el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 14 julio de 2011 este Juzgado admitió la presente querella, y ordenó citar a la ciudadana Procuradora General de la República, para que de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, le diera contestación a la querella dentro del término de los quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de aquel en que se diera por consumada su citación, lo que ocurriría luego de vencidos los quince (15) días hábiles que establece el precitado artículo 82. Igualmente se ordenó remitir a este tribunal el expediente administrativo de la querellante de conformidad con el citado artículo 99. Así como también se ordenó notificar a la Jefa de Gobierno del Distrito Capital y abrir cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar solicitada.
En fecha 22 de julio de 2011 se abrió cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar solicitada por la parte querellante.
En fecha 1º de agosto de 2011 se publicó decisión interlocutoria en la que se declaró Improcedente la medida cautelar solicitada.
En fecha 8 de agosto de 2011 la apoderada judicial de la querellante consignó escrito solicitó medida cautelar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, contra los actos administrativos sin números dictados en fechas 22 de marzo de 2011 y 01 de junio de 2011 por la ciudadana J.F.P., en su condición de Jefa de Gobierno del Distrito Capital.
En fecha 09 de agosto de 2011 se publicó decisión mediante la cual se declaró Parcialmente Procedente la solicitud de medida cautelar interpuesta por la apoderada judicial de la querellante, contra el acto administrativo de retiro sin número dictado en fecha 01 de junio de 2011 por la ciudadana J.F.P., en su condición de Jefa de Gobierno del Distrito Capital. En consecuencia se suspendieron los efectos del aludido acto administrativo de retiro, ordenando a la Jefa de Gobierno del Distrito Capital, reincorporar cautelarmente mientras se sustanciare el presente proceso judicial, a la ciudadana Aicel Yelicia Carmona Infante al cargo que venía desempeñando, con el pago de las remuneraciones económicas y demás beneficios socioeconómicos que disfrutan los funcionarios activos adscritos a ese ente. Dejando entendido que no procedía en esa etapa del proceso el pago de los salarios caídos.
En fecha 03 de octubre de 2011 el abogado Keivert J.B.H. en su condición de sustituto del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela formuló oposición contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 09 de agosto de 2011 en la que se declaró Parcialmente Procedente la solicitud de medida cautelar interpuesta por la parte querellante.
En fecha 20 de octubre de 2011 este Juzgado declaró improcedente la oposición formulada por la parte querellada.
En fecha 16 de noviembre de 2011 se celebró la audiencia preliminar, dejando constancia de la comparecencia de la parte querellante, quien ratificó en todas y cada una de sus partes el escrito libelar y solicitó la apertura del lapso probatorio.
En fecha 24 de noviembre de 2001 este Tribunal oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por el sustituto del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela contra la decisión de fecha 20 de octubre de 2011 en la que se declaró improcedente la oposición a la medida cautelar.
En fecha 1º de diciembre de 2011 este Tribunal dictó auto mediante el cual resolvió la admisión de las pruebas promovidas por ambas partes.
En fecha 08 de diciembre de 2011 se ordenó dictar mandamiento de ejecución, en razón de no verificarse que la parte querellada haya dado cumplimiento a la aludida medida cautelar. En esa misma fecha se dictó comisión al Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial, a los fines de ejecutar sentencia dictada en fecha 09 de agosto de 2011, ratificada en fecha 20 de octubre de 2011.
En fecha 16 de enero de 2012 se celebró la audiencia definitiva, dejando constancia que se encontraba presente únicamente la parte querellada, quien manifestó sus alegatos. Igualmente se dejó constancia que el dispositivo del fallo sería consignado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.
En fecha 24 de enero de 2012 se dictó y consignó dispositivo del fallo declarando Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta, e igualmente se informó a las partes que el texto íntegro de la sentencia se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. De conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.
En fecha 14 de marzo de 2012 la apoderada judicial de la actora consignó diligencia mediante la cual informó a este Juzgado que la querellante fue reincorporada en la Secretaría de Educación adscrita al Gobierno del Distrito Capital en el mes de enero de 2012.
I
MOTIVACIÓN
Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido y al respecto observa que la querellante señala que en fecha 01 de octubre de 2003 ingresó a la Alcaldía del Distrito Metropolitano (Alcaldía Mayor), ostentando el cargo de Escribiente de Registro I, devengando un sueldo de Bs. 236.532,00 ahora Bs.236,532.
Que, “en virtud de la transferencia con motivo de la Ley Especial de Transferencia de los Recursos y Bienes Administrados Transitoriamente por el Distrito Metropolitano de Caracas del Distrito Capital, qued(ó) adscrita finalmente en fecha 01 de enero de 2010, ocupando el cargo de (BI) Bachiller I, con una asignación mensual de Bs. 1.480,30…”
Que, “en fecha 31 de diciembre de 2009, se publicó Gaceta Oficial del Distrito Capital No. 024, el Decreto No. 041, de fecha 30 de diciembre de 2009, mediante el cual se acordó la supresión de la Prefectura de Caracas y de las veintidós (22) Jefaturas Civiles Parroquiales del Municipio Bolivariano Libertador, acordándose un lapso para ello de sesenta (60) días a partir de la publicación del referido decreto.”.
Que, “en fecha 21 de febrero de 2011, trece (13) meses después de haberse decretado la suspensión antes indicada, culminado con creces el lapso de sesenta (60) días para su ejecución, se publicó en la Gaceta Oficial del Distrito Capital No. 063, el decreto No 082 de esa misma fecha (…), mediante el cual se prorroga el lapso para la supresión de la Prefectura de Caracas y de las veintidós (22) Jefaturas Civiles Parroquiales del Municipio Bolivariano Libertador, hasta el 31 de mayo de 2011.”
Que, “en fecha 01 de abril de 2011 fu(e) notificada del acto administrativo s/n, de fecha 22 de marzo de 2011, emanado de la JEFA DE GOBIERNO DEL DISTRITO CAPITAL, mediante el cual (l)e informa que en ejecución del decreto No.041, y en virtud de ostentar un cargo de carrera, pasó a situación de disponibilidad por el término de un (1) mes, dentro del cual se realizarían todas las gestiones encaminadas a (su) reubicación, previstas en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley Estatuto de la Función Pública, y en los artículos 84 al 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa…”.
Que, “en fecha 22 de junio de 2011, (l)e es entregado el acto administrativo s/n, de fecha 01 de junio de 2011, emanado de la JEFA DE GOBIERNO DEL DISTRITO CAPITAL, mediante el cual se (l)e notific(ó) que las gestiones reubicatorias resultaron infructuosas, en virtud de lo cual quedaba retirada del cargo de (BI) BACHILLER I adscrito a la Prefectura…”.
Que “la reducción de personal se debe a la supresión de una unidad administrativa, se requiere el cumplimiento de varias condiciones que, resumidas, comprende lo siguiente: i) Informe Técnico, realizado por una Comisión que diseñará el plan de organización, fase contemplada en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ii) La Aprobación de la solicitud de reducción de personal, realizada por el C.d.M. en caso de ser a nivel Nacional –como en el presente caso- por aplicación de la Ley Estatuto de la Función Pública, por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción o supresión, y iii) la remisión del listado de un resumen de los funcionarios afectados por la medida de reducción para su posterior remisión a la oficina encargada de hacer las gestiones reubicatorias, a fin de determinar con precisión los funcionarios calificados para ser reubicados en los cargos vacantes dentro de la Administración, tal y como lo dispuso la misma Jefa de Gobierno del distrito Capital, en su Decreto de Supresión”. (SIC)
Que, “la jurisprudencia ha hecho hincapié en que para fundamentar los actos de remoción y retiro del funcionario afectado por el proceso de supresión, basta el cumplimiento del procedimiento previsto en la Ley Estatuto de la Función Pública, a menos que la Ley de Supresión del ente prevea un procedimiento específico, cuya omisión(…) acarrea la nulidad de los referidos actos(…), como ocurrió en el presente caso, a pesar de haberse dispuesto así en el Decreto de supresión, no fueron cumplidos ninguno de los extremos exigidos en los citados artículos 78 de la Ley Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, motivo por el cual se (l)e ha violentado los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual el acto administrativo que impugn(a) está impregnado de ilegalidad que lo hace nulo de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en al artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Que, al declararse nulo de nulidad absoluta su pase a disponibilidad, serían en consecuencia nulos, los actos administrativos dictados con posterioridad a él.
Que, el acto administrativo S/N de fecha 01/06/2011 emanado de la Jefa de Gobierno del Distrito Capital mediante el cual se le notifica que las gestiones reubicatorias resultaron infructuosas, en virtud de lo cual quedaba retirada del cargo de (BI) Bachiller I, escrito a la Prefectura, no cumplió con lo establecido en la Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, vulnerándosele el derecho a la estabilidad laboral.
Que, “la circunstancia de hecho que origina la actuación (decisión) administrativa es diferente a la prevista por la norma para dar base legal a tal actuación, o simplemente no existe hecho alguno que justifique el ejercicio de la función administrativa…”, aunado a esto, la mencionada decisión se encuentra viciada de falso supuesto, toda vez que, si existen cargos para reubicar a la querellante dentro de las dependencias que conforman el Distrito Capital, y esto se evidencia por cuanto muchos funcionarios fueron reubicados en otras dependencias.
Para decidir al respecto este Órgano Jurisdiccional observa que en el presente caso la actora solicita la nulidad del Acto s/n dictado en fecha 22/03/2011 por la Jefa de Gobierno del Distrito Capital, del cual fuera notificada en fecha 01/04/2011, mediante el cual la hoy querellante fue removida, es decir, pasó a situación de disponibilidad por el término de un mes contado a partir de su notificación; así como también solicita la nulidad del Acto s/n dictado en fecha 01/06/2011 por la Jefa de Gobierno del Distrito Capital, del cual fuera notificada en fecha 22/06/2011, mediante el cual se hizo de su conocimiento del retiro del cargo de Bachiller I que venía desempeñando. Pide igualmente su reincorporación en el cargo que desempeñaba o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración; finalmente solicita el pago de los salarios dejados de percibir con los aumentos que en el tiempo hayan o puedan haber ocurrido, y demás conceptos salariales y socioeconómicos desde su retiro, entre ellos: “…bonificación de fin de año, prima de mérito, prima de antigüedad, cesta tickets…”, hasta la fecha de su reincorporación. A tal efecto este Tribunal revisa de manera exhaustiva las actas que conforman el expediente, y al respecto observa que si bien es cierto que en el escrito contentivo de la querella no se expresa nada relativo al estado de gravidez que presentaba la querellante en el momento de ser retirada, mas es cierto que a los folios 66 y 67 del cuaderno separado contentivo de la medida cautelar solicitada por la parte actora, corre inserto original de Informe Médico de la Policlínica La Arboleda de fecha 01 de agosto de 2011 suscrito por la Doctora L.V. (Obstetricia-Ginecología, Endocrinología Ginecológica-Fertilidad, y Cirugía-Ginecológica), mediante el cual se deja constancia que hasta esa fecha la ciudadana Aicel Yelicia Carmona Infante tenía seis (06) semanas y seis (06) días de embarazo. Así mismo se observa que al folio 31 del expediente judicial corre inserta copia simple del Acto s/n del cual la querellante fue notificada en fecha 22/06/2011, donde se le notificó del retiro del cargo de Bachiller I. Por lo que considera este Tribunal que demostrado el estado de gravidez de la querellante le estaba vedado al Ente querellado proceder al retiro. En ese sentido este Juzgado trae a colación el contenido de la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de julio de 2011, Caso: M.R.R.V.. Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, la cual es del tenor siguiente:
…De todos los elementos anteriores, se desprende que en efecto la Administración, removió y retiró a la ciudadana M.R.R. del cargo de Presidenta del C.M.d.D.d.N., Niños y Adolescentes del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 17 de marzo de 2010, esto es, con más de dos meses de anticipación a la fecha de nacimiento de su menor hija, es decir, 21 de mayo de 2010, estando en pleno conocimiento de la situación de embarazo de la querellante.
Al respecto, esta Corte debe acotar que la representación judicial de la parte querellada, no desconoció en ningún momento el hecho cierto del estado de gravidez de la querellante; por el contrario sostuvo que ‘(…) en ningún momento [su] representada violó o vulnero el derecho de la hoy querellante, porque si bien es cierto que la misma fue retirada del cargo que desempeñaba, por el mismo ser de libre nombramiento y remoción en la categoría de confianza, como lo establece el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…); la (…) querellante posteriormente a su remoción, se le realizó contrato por Honorarios Profesionales, ingresando nuevamente a la Administración Pública Municipal, bajo la modalidad de contratada por Honorarios Profesionales gozando esta de igual remuneración así como otros beneficios que ostentaba en el cargo del cual fue retirada (…)’. (Resaltado del original).
Ante esta situación, expresamente reconocida por los apoderados judiciales de la Alcaldía, debe esta Corte señalar que se constatan dos situaciones que a criterio de esta Corte resultan irregulares: (1) la primera es la remoción y retiro de una funcionaria embarazada amparada por fuero maternal, independientemente que el cargo fuera de libre nombramiento y remoción, y (2) la otra la pretensión de la Administración de enmendar la situación con la suscripción de un contrato por honorarios profesionales que como fue rechazado por la querellante, razón por la cual esta Corte debe realizar los siguientes señalamientos:
Primeramente, se observa del escrito recursivo de la ciudadana M.R.R., denunció la violación del derecho constitucional a la protección del fuero materno, previsto en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:
‘La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen el derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijas e hijos que deseen concebir y a disponer de información y los medios que aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantiza asistencia y protección integral a la maternidad, en general, a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegura servicios de planificación familiar integral basado en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen la obligación compartida e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquéllos no puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria’. (Subrayado de esta Corte).
De lo anterior se puede deducir que la figura del fuero maternal, implica una obligación de parte del Estado de proteger enfáticamente la maternidad y la paternidad, garantizando la ‘asistencia integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio’.
De esta manera, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela instauró un régimen de derecho de familia que corresponde a una protección y asistencia integral de cada uno de sus integrantes, ubicando a la maternidad en un lugar preponderante, cuya defensa se ha convertido en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Público y uno de los fines esenciales del Estado Democrático Social de Derecho y Justicia.
(…Omissis…)
De conformidad con la jurisprudencia parcialmente transcrita, resulta evidente que la Administración, debía haber dejado transcurrir íntegramente el período de un (1) año establecido en la Ley, para luego proceder, de ser el caso, a la terminación de la relación funcionarial, y siendo que en el caso de autos se procedió a su remoción y retiro, aún cuando la recurrente se encontraba dentro del año de inamovilidad en virtud del nacimiento de su hija el 5 de marzo de 1999, tal como se desprende de la copia certificada del acta de nacimiento consignada en el expediente, es por lo que resulta obvio para este órgano jurisdiccional que en el caso de autos los actos administrativos impugnados están viciados de nulidad absoluta, por cuanto fueron dictados en contravención a los derechos inherentes a la maternidad, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide…
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Ahora bien, no deja de observar el Tribunal que la Administración al momento de dictar el acto de retiro desconocía que la querellante se encontraba en estado de gravidez, no obstante a ello independientemente de esa situación desconocida por la Administración querellada, es un hecho cierto que la hoy querellante al momento de su retiro se encontraba embarazada tal como quedó demostrado de las documentales que rielan a los folios 66 al 69 del cuaderno separado de medidas, documentos estos que aunque no reposan en el expediente judicial, no puede considerarse como un hecho no probado, más aún cuando tales documentales no fueron desconocidas, impugnadas o tachadas por la parte contra quien se produjeron, pues la causa es una sola y cualquier elemento probatorio ha de ser considerado por el juzgador independientemente de la pieza donde se halle.
En conclusión, para el momento en que la hoy querellante fue retirada de su cargo gozaba de fuero maternal, ya que se puede desprender que el inicio del embarazo de la hoy querellante ocurrió antes que se dictará el acto administrativo de retiro impugnado, y en virtud de la sentencia parcialmente trascrita, es por lo que este Tribunal declara la nulidad del Acto s/n dictado en fecha 01/06/2011 por la Jefa de Gobierno del Distrito Capital, del cual fuera notificada el 22/06/2011, mediante el cual se le notificó del retiro del cargo de Bachiller I que venía desempeñando, por cuanto fue dictado en contravención a los derechos inherentes a la maternidad, y así se decide.
Por lo que se refiere a la solicitud de nulidad del acto de remoción, el cual se hizo en ejecución del Decreto Nº 041 de fecha 30 de diciembre de 2009, publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Capital N° 024 de fecha 31 de diciembre de 2009, del Decreto N° 082 de fecha 21 de febrero de 2011, publicado en Gaceta Oficial del Distrito Capital N° 063 de la misma fecha, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 84 al 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, Decreto mediante el cual se suprime y liquida la Prefectura de Caracas y las veintidós (22) Jefaturas Civiles Parroquiales del Municipio Bolivariano Libertador, tal como se puede evidenciar de la Gaceta Oficial que corre inserta a los folios 14 al 25 del expediente judicial. En el presente caso, la parte querellante alega el falso supuesto, en ese sentido tenemos que este vicio se configura de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurriendo en el vicio de falso supuesto de hecho; y , cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, incidiendo decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la nulidad del acto.
En ese sentido, el Decreto Nº 040 publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Capital Nº 024 de fecha 31 de diciembre de 2009, transfiere al Distrito Capital las competencias, servicios, bienes y recursos que transitoriamente administraba el Distrito Metropolitano de Caracas correspondiente a la Prefectura de Caracas y las 22 Jefaturas Parroquiales.
Asimismo el Decreto Nº 041 de fecha 30 de diciembre de 2009 en su artículo 2 reza:
Artículo 2. El proceso de supresión de la Prefectura de Caracas y de las veintidós (22) Jefaturas Civiles Parroquiales del Municipio Bolivariano Libertador, se llevará a cabo en un lapso de sesenta (60) días contados a partir de la publicación en la Gaceta Oficial del Distrito Capital…
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Con fundamento en las normas parcialmente transcritas se tiene que, la Jefa de Gobierno del Distrito Capital ordenó la supresión de la Prefectura de Caracas, como acción para establecer una organización administrativa de los servicios, bienes y recursos que le fueron transferidos en ejecución del mandato establecido en la Ley Especial de Transferencia de los Recursos y Bienes Administrados Transitoriamente por el Distrito Metropolitano de Caracas al Distrito Capital, con la finalidad de adecuarse a la nueva estructura de Estado, razón por la cual debe desecharse tal denuncia, pues no hay en ese sentido actuación alguna por parte de la autoridad que dictó el acto que verifique la ocurrencia de los vicios denunciados, es decir, falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto las normas en la que se fundamentó el acto prevén la realización de dicho procedimiento y no hubo por parte de la recurrida una subsunción errada de los hechos al supuesto de hecho que consagra la norma, por hecho se reitera la improcedencia de la denuncia, y así se decide.
Así mismo, observa este Tribunal la Ley Especial de Transferencia de los Recursos y Bienes Administrados Transitoriamente por el Distrito Metropolitano de Caracas al Distrito Capital, la cual en su artículo 2, prevé:
Artículo 2. “…El Jefe o Jefa de Gobierno, mediante Decreto, podrá acordar la reorganización o liquidación de las dependencias, entes, servicios autónomos y demás formas de administración funcional que le sean transferidos, y en tal sentido, tomará las acciones y medidas necesarias para su ejecución”
Igualmente el Decreto Nº 041 de fecha 30 de diciembre de 2009 en su artículo 2 reza:
Artículo 2. El proceso de supresión de la Prefectura de Caracas y de las veintidós (22) Jefaturas Civiles Parroquiales del Municipio Bolivariano Libertador, se llevará a cabo en un lapso de sesenta (60) días contados a partir de la publicación en la Gaceta Oficial del Distrito Capital, conforme al procedimiento establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, a los fines de garantizar la Estabilidad laboral del personal adscrito al ente objeto de supresión
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De manera pues que los cuerpos normativos en los que se fundamentó la remoción de la hoy querellante, de forma expresa establecieron que la remoción y retiro de los funcionarios adscritos a los entes que serían sometidos a supresión, a los efectos de garantizarle la estabilidad laboral, debía seguirse el procedimiento establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo consagrado en los artículos 118 y 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, de allí que no se ajusta a derecho lo especificado por la representante del ente querellado en su contestación cuando afirma: “que si bien es cierto que la reducción de personal en los casos establecidos en el artículo 78 ut supra, será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejos de Ministros, por los Consejos Legislativos de los Estados, o por los Consejos Municipales en los Municipios, la ciudadana Jefe de Gobierno del Distrito Capital, está plenamente facultada para tales fines, en vista de lo establecido en el artículo 2 de la Ley Especial de Transferencia de los Recursos y Bienes Administrados Transitoriamente por el Distrito Metropolitano de Caracas al Distrito Capital…”.
Así pues, el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que:
Artículo 78. “El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos: (…)
Omissis…/…
5.- Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en C.d.M., por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.
(…)
Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles.
Por su parte, los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa prevén lo siguiente:
Artículo 118: La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida, y de la opinión de la oficina técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija.
Artículo 119: Las solicitudes de reducción de personal debida a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al C.d.M. por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario. En el caso de los institutos autónomos se remitirán por órgano del Ministro de adscripción.
En ese sentido el artículo 78 anteriormente transcrito, es expreso al afirmar que a los efectos de la reducción de personal por supresión de una unidad del órgano o ente debe ser autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en C.d.M., y los artículos 118 y 119 antes citados, consagran que el Ente administrativo que llevará a cabo la reducción de personal, debe presentar un informe técnico que justifique la medida y la opinión de la oficina técnica, así como también, debe remitirse al C.d.M. por lo menos con seis (06) meses de anticipación un resumen del expediente del funcionario afectado por la medida. Debe también resaltarse en este punto, que el funcionario afectado por la medida, tiene derecho a ser puesto en disponibilidad por el lapso de un (01) mes a los efectos de los trámites reubicatorios, todo ello a tenor de lo previsto en los artículos 84 al 89 ejusdem, de manera pues que el no cumplimiento del procedimiento en sede administrativa tomándose como referencia la causal de reducción de personal, acarrearía la nulidad del acto de retiro, pues no en todos los casos de reducción se aplica el mismo procedimiento, es así que si la causal de reducción de personal, como en el presente caso está fundamentada en la Supresión del Ente, no sería necesario realizar un estudio individual del expediente de cada uno de los funcionarios afectados por la medida, pero si han de seguirse los trámites administrativos legalmente establecidos.
Pues bien, la Ley Especial de Transferencia de los Recursos y Bienes Administrados Transitoriamente por el Distrito Metropolitano de Caracas al Distrito Capital, es un acto dictado por la Asamblea Nacional y no por el Presidente de la República en C.d.M., de manera pues que si bien es cierto que el Legislador autorizó a la Jefa de Gobierno del Distrito Capital, que mediante Decreto podía realizar la reorganización o liquidación (supresión) de dependencias, Servicios autónomos transferidos, también es cierto que para ello debía cumplir con el procedimiento legal, es decir, dictar el decreto tal como lo hizo, pero además de ello cumplir con los trámites administrativos correspondientes, pues la Ley de Transferencia no lleva consigo la autorización del C.d.M., tan es así, que la propia autoridad del Distrito Capital, en el Decreto Nº 041 consagró de forma expresa que había que seguirse el procedimiento previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y lo consagrado en los artículos 118 y 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, de lo anterior se concluye y se reitera que no es cierto lo manifestado por la representante legal del ente querellado cuando afirma que, tal autorización llevaba consigo la no realización de estos trámites.
Ahora bien, en lo que se refiere a la garantía al debido proceso, éste ha sido entendido al mismo tiempo como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el ser oído de la manera prevista en la Ley, el derecho a la articulación de un proceso debido, el acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, al cumplimiento de los trámites legalmente establecidos por el Legislador, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en paridad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.
De este modo, la garantía al debido proceso se encuentra estrechamente vinculada al derecho a la defensa; así cada vez que sea irrespetado el derecho a la defensa se producirá necesariamente una violación al debido proceso y, por su parte, cada vez que sea irrespetado el debido proceso se lesionará el derecho a la defensa.
Dicho lo anterior, estos derechos tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas. A saber, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prescribe, ante todo, que de cada asunto se formará un expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento administrativo la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias (artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).
De tal modo la jurisprudencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo han interpretado y desarrollado la regulación del proceso administrativo de reestructuración, y ha permitido la mejor comprensión de este proceso complejo, que había sido regulado a través de la Ley de Carrera Administrativa (derogada) y su Reglamento General hoy parcialmente vigente, así como las normas contempladas en el Manual de Procedimientos para la Reducción de Personal Formas F-1 y E-1, éste último dictados en su oportunidad por la Oficina Central de Personal del Ministerio de la Secretaría. Así pues, señaló la Corte en la sentencia N° 1.582 de fecha 05 de diciembre de 2000 (entre otras), que el retiro de un funcionario público fundamentado en la reducción de personal “…es un procedimiento administrativo constitutivo integrado por una serie de actos, como la elaboración de informes justificatorios, opinión de la oficina técnica, presentación de la solicitud de la medida y subsiguiente aprobación por el C.d.M., y finalmente la remoción y retiro”.
Visto lo anterior, resulta determinante para el presente caso verificar si el “procedimiento de reestructuración” llevado a cabo por el Gobierno del Distrito Capital, cumplió con los parámetros establecidos. En ese sentido, de una revisión exhaustiva del expediente, este Órgano Jurisdiccional observa que corre a los autos las gestiones reubicatorias realizadas a la hoy querellante, y tal y como ha quedado sentado por la jurisprudencia reiterada y pacífica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, para que la reducción de personal por supresión de un ente resulte válida y, en consecuencia, los respectivos actos de remoción y retiro, éstos no pueden apoyarse en meras resoluciones y/o acuerdos, sino que en cada caso debe cumplirse con el ordenamiento jurídico dispuesto por la legislación venezolana al efecto, y en el caso de autos de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y siendo que en el presente caso no se cumplió, se declara la nulidad de los actos de remoción y retiro que afectaron al querellante, y así se decide.
En ese sentido, declarada la nulidad absoluta de los actos de remoción y retiro, se ordena la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando o a otro cargo de similar jerarquía, así como igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde el 22/06/2011 (fecha en cual se le notificó del retiro) hasta su efectiva reincorporación, de manera integral, es decir, con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, así como también aquellos que haya percibido como consecuencia de la medida cautelar acordada por este Tribunal, y así se decide.
En lo que atañe a los pedimentos como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro referidos a: bonificaciones de fin de año, prima al mérito, prima de antigüedad y cesta tickets, este Tribunal niega dicha solicitud en vista que para el disfrute de estos beneficios por parte de un funcionario público se requiere la prestación efectiva del servicio, y por cuanto durante el presente proceso la querellante en cumplimiento de la eficacia de los actos impugnados no se encontraba prestando servicio no es procedente sus reclamación, y así se decide.
Por el razonamiento precedentemente expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara Parcialmente Con Lugar la presente querella, y así se decide.
A los fines de efectuar los cálculos aquí ordenados de los sueldos dejados de percibir, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, para lo cual es preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.
Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:
Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.
(Resaltados de este Tribunal).
Del análisis de la norma transcrita, se concluye, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operará la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.
Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:
Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.
(Resaltados de este Tribunal).
Y visto que la experticia complementaria del fallo, a tenor de la jurisprudencia patria, forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a “las partes” celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) sólo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo, y así se decide.
II
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:
Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana AICEL YELICIA CARMONA INFANTE, titular de la cédula de identidad Nº 14.033.798, asistida por la abogada A.G.S., Inpreabogado N° 136.729, contra el GOBIERNO DEL DISTRITO CAPITAL.
Se declara la NULIDAD del Acto s/n dictado en fecha 22/03/2011 por la Jefa de Gobierno del Distrito Capital, del cual fuera notificada en fecha 01/04/2011, mediante el cual la hoy querellante fue removida.
Se declara la NULIDAD del Acto s/n dictado en fecha 01/06/2011 por la Jefa de Gobierno del Distrito Capital, del cual fuera notificada en fecha 22/06/2011, mediante el cual se hizo de su conocimiento del retiro del cargo de Bachiller I que venía desempeñando.
Se ORDENA al Gobierno del Distrito Capital, reincorporar a la querellante al cargo de Bachiller I, o a otro de igual jerarquía y remuneración con el pago de los sueldos dejados de percibir desde 22/06/2011 hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, excluyéndose de ellos los cancelados por el Ente Querellado producto de la medida cautelar acordada por este Tribunal.
Se ordena la realización de una EXPERTICIA COMPLEMENTARIA del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será realizada por un solo experto contable nombrado por este Tribunal.
Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los diez (10) días del mes de abril del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.
EL JUEZ,
ABG. G.J.C.L.
LA SECRETARIA
ABG. DESSIREÉ MERCHÁN
En esta misma fecha 10 de abril de 2012, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA
Exp. 11-2941
