Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 9 de Agosto de 2011
| Fecha de Resolución | 9 de Agosto de 2011 |
| Emisor | Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Gary Coa León |
| Procedimiento | Querella Con Madida Cautelar Innominada |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En Su Nombre
JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
En fecha 08 de agosto de 2011 la abogada A.G.S., Inpreabogado Nº 136.729, en su condición de apoderada judicial de la ciudadana AICEL YELICIA CARMONA INFANTE, titular de la cédula de identidad Nº 14.033.798, solicitó medida cautelar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, contra los actos administrativos sin números dictados en fechas 22 de marzo de 2011 y 01 de junio de 2011 por la ciudadana J.F.P., en su condición de JEFA DE GOBIERNO DEL DISTRITO CAPITAL.
I
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Narra la apoderada judicial de la querellante que, en los actos de remoción y retiro no se tomaron en cuenta ninguno de los extremos exigidos en los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para llevar a cabo la reducción de personal por la supresión de la Prefectura, y de las 22 jefaturas civiles del Municipio Libertador, decretado por la Jefa de Gobierno, motivo por el cual se le violentaron a su representada los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el derecho a la estabilidad laboral al dar por cierto el órgano querellado las gestiones reubicatorias que nunca se llevaron a cabo, vulnerándose igualmente el derecho al trabajo y a la no discriminación contenidos en la Constitución, y habiendo demostrando que habían cargos vacantes, el organismo ni siquiera tuvo la intención de reubicarla.
Que, aparte de habérsele vulnerado los derechos tanto legales como constitucionales denunciados inicialmente, también se le violentó el derecho a la inamovilidad laboral, toda vez, que para el día 22 de junio de 2011, fecha en la cual le fue notificado el acto de retiro definitivo, de fecha 01 de junio de 2011, se encontraba en estado de gravidez, lo cual vulnera flagrantemente la inamovilidad laboral que reviste el fuero maternal contenido del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De lo anterior se puede deducir que la figura del fuero maternal implica una obligación de parte del Estado, en la cual se consagra la protección a la maternidad, garantizando la “asistencia integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio”.
Que, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela instauró un régimen de derecho de familia que corresponde a una protección y asistencia integral a cada uno de sus integrantes, ubicando a la maternidad en un lugar preponderante, cuya defensa se ha convertido en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Público y uno de los f.d.E.S.d.D. y Justicia.
Que, solicita en base a la esencia del derecho a la protección a la maternidad, y por ello, cualquier actuación que conlleve a disminuir o afectar la esfera jurídica de la madre durante periodo de inamovilidad contado desde el primer día de gestación hasta de un (1) año contado después del nacimiento de su hijo o hija, sin la previa calificación por parte del Inspector o Inspectora del Trabajo. (Verbigracia: despido, traslado o desmejora en sus condiciones de trabajo sin justa causa), comporta la violación fragrante a tal fundamental derecho reconocido en nuestra esfera jurídica, tanto por el Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República.
Bajo tales premisas y dada la naturaleza del derecho que se reclama, se proteja, como lo representa en el caso de marras el desarrollo de la vida humana y dado que la Carta Magna le otorga dentro de los derechos constitucionales civiles protección especial a la madre y al niño o niña que está por nacer para vivir, así como aquellos que han nacidos, previsto en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no cabe duda que tanto el Constituyente como el Legislador establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, como la coexistencia de esa protección especial a la maternidad a que tiene derecho su representada, “encontrándose con ello cubierto uno de los requisitos exigidos en toda medida cautelar como lo es el fumus boni iuris”.
Que, en cuanto al periculum in mora, alega que, al habérsele retirado definitivamente del cargo a su representada, su inestabilidad emocional puede perjudicar a su hijo o hija que está por nacer, aunado a que la merma de sus ingresos salariales, pueden causar muy severos daños económicos propiciando un detrimento de las condiciones ideales de gestación de su hijo o hija no nacido, debido a la limitación que supone a la hora de adquirir suplementos vitamínicos y demás medicamentos extremadamente necesarios durante el proceso del embarazo, así como una correcta y sana alimentación, que pudiera producir daños irreparables a ambos, así como a la formación en los primeros meses de vida de su bebé, de tal manera que se encontraría imposibilitada en darle protección para su crianza y desarrollo, que ni siquiera la sentencia definitiva que se dicte en el presente caso, de ser favorable, podría resarcir tal daño, tomándose en cuenta que la decisión que se dicte en primera instancia debe ser consultada a la alzada, por mandato de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en caso de no ejercerse el recurso ordinario de apelación, y en la cual podrían pasar más de dos años hasta su resolución, lo que supera con creces el tiempo a la protección maternal a que tiene derecho la querellante, lo que conllevaría al desamparo de tal derecho fundamental.
Por lo antes expuesto solicita sea ordenada la reincorporación inmediata de su poderdante, a un cargo dentro del Gobierno del Distrito Capital, de similar o superior jerarquía al que desempeña al momento de su ilegal remoción y retiro, con todos los beneficios socioeconómicos que dicho cargo tenga asignados, entre ellos el beneficio de Hospitalización, Cirugía y Maternidad, hasta tanto sea dictada sentencia definitivamente firme.
II
MOTIVACIÓN
Mediante sentencia dictada en fecha 01 de agosto de 2011, este Tribunal declaró improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos que realizara la abogada A.G.S., Inpreabogado Nº 136.729, en su condición de apoderada judicial de la ciudadana AICEL YELICIA CARMONA INFANTE, titular de la cédula de identidad Nº 14.033.798, contra los actos administrativos sin números dictados en fechas 22 de marzo de 2011 y 01 de junio de 2011 por la ciudadana J.F.P., en su condición de JEFA DE GOBIERNO DEL DISTRITO CAPITAL. Ahora bien, observa el Tribunal que las sentencias interlocutorias que resuelven medidas cautelares, sólo producen cosa juzgada formal y no material, por consiguiente aunque haya habido pronunciamiento negativo en la primogénita solicitud, ésta puede volver a intentarse; en consecuencia, de seguida, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la medida cautela solicitada por la representación de la parte querellante.
Observa este Juzgado que, el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que el Juez o Jueza, en cualquier estado del proceso podrá a solicitud de las partes, dictar las medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso. Ahora bien, concatenada la norma anteriormente citada con el artículo 104 de la actual Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el cual se establecen los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora, es decir, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable, pero además de estos para su procedencia el juez debe verificar la verosimilitud del que esta solicitando la medida pudiera resultar favorable en el fondo su pretensión, eso no significa que se este realizando pronunciamiento previo al fondo del asunto, sino por el contrario se esta garantizando el derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual lleva consigo evitar daños que no pudieran ser reparados por la definitiva, no obstante a ello quien se sienta afectado por la medida, el ordenamiento jurídico pone a su disposición los medios judiciales para enervar los efectos de la misma, tales como la oposición y la apelación de la decisión que recaiga sobre la oposición formulada.
En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos estos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este órgano jurisdiccional a verificar el cumplimiento de los mencionados requisitos en el caso concreto, y en tal sentido observa que la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos versa sobre los actos administrativos sin números dictados en fechas 22 de marzo de 2011 y 01 de junio de 2011 por la ciudadana J.F.P., en su condición de JEFA DE GOBIERNO DEL DISTRITO CAPITAL, mediante el cual, en el primero de los nombrados, pasar a situación de disponibilidad por el término de 01 mes a la querellante y en el segundo de los nombrados se decide retirarla del cargo de Bachiller I, adscrita a la Prefectura. Así pues, este Juzgado Superior observa que la querellante fundamenta su solicitud de medida cautelar en el hecho de que al habérsele retirado definitivamente del cargo, su inestabilidad emocional puede perjudicar a su hijo o hija que está por nacer, aunado a que la merma de sus ingresos salariales, pueden causar muy severos daños económicos propiciando un detrimento de las condiciones ideales de gestación de su hijo o hija no nacido, debido a la limitación que supone a la hora de adquirir suplementos vitamínicos y demás medicamentos extremadamente necesarios durante el proceso del embarazo, así como una correcta y sana alimentación, que pudiera producir daños irreparables a ambos, así como a la formación en los primeros meses de vida de su bebé, de tal manera que se encontraría imposibilitada en darle protección para su crianza y desarrollo al ser retirada de su cargo.
En este sentido, considerando que lo pretendido por la querellante es obtener por parte del Estado una protección especial que trasciende de su esfera jurídica y se extiende hacia el niño que está por nacer, a través de un juicio de tutela judicial anticipada, este sentenciador, sin que el presente pronunciamiento se constituya como un adelanto de opinión sobre el fondo del asunto controvertido, pues es evidente que el contenido de la presente decisión puede ser restringido, ampliado o modificado a lo largo del curso del proceso, pasa a revisar prima facie las probanzas que obran a los autos y advierte: Que riela a los folios 66 y 67 del cuaderno separado, Informe Médico de fecha 01 de agosto de 2011 suscrito por la Dra. L.V., Médico Obstetra-Ginecóloga consignada por la querellante, en el cual se concluye que ésta tiene un embarazo de 06 semanas y 06 días.
Así pues, visto el Informe Médico presentado, el cual señala que hay un tiempo de embarazo para el momento que se realizó de 6 semanas y 6 días, podría señalarse que existen suficientes indicios que acreditan el requisito de presunción del buen derecho, toda vez que de dicho Informe se desprende que el inicio del embarazo de la hoy querellante ocurrió para el momento en que se dictó el acto administrativo de retiro impugnado, lo cual a criterio de Juzgado Superior es elemento suficiente para la configuración de la presunción del buen derecho sin ánimos de juzgar en esta oportunidad el fondo de la controversia.
En este orden de ideas, y como consecuencia de lo anterior, el requisito denominado tradicionalmente periculum in mora se configura prima facie en el caso concreto, por cuanto de mantenerse en vigor el acto cuya suspensión se pretende, la querellante se encontraría desprovista no sólo de los medios económicos para proveer de su manutención, sino también de los beneficios sociales que comporta, el trabajo en la Administración Pública, entre los cuales es preciso señalar el Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad, situación ésta que podría colocar en una situación de angustia a la madre que afectaría el normal desarrollo del niño, cuya tutela es deber del Estado en atención al mandato contenido en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de manera que, en la presente causa, se encuentra suficientemente acreditada la posibilidad de que al no otorgar la tutela solicitada en esta etapa podría generarse un daño irreparable sobre la integridad de ese ser humano en formación.
En consecuencia, es deber de quien decide ante la simple evidencia de la existencia del estado de gravidez de la hoy querellante proporcionar la tutela anticipada al niño, lo que se hace con independencia de consideraciones que involucren la condición que ostentaba la madre con respecto a la Administración Pública y de la legalidad y constitucionalidad del acto administrativo que se recurre en la presente causa, puntos estos que serán resueltos una vez transcurra todo el procedimiento al momento de dictar la sentencia definitiva, por consiguiente, vistos los elementos probatorios traídos a los autos en esta etapa del proceso, a través de los cuales se desprenden presunciones graves que para el momento del retiro de la hoy querellante se encontraba en estado de gravidez, por lo cual tanto el constituyente como el legislador crearon una protección especial, sin que ello signifique que la trabajadora embarazada no pueda ser retirada o despedida, por cuanto tal condición no es una protección absoluta o patente de corzo, ya que el legislador a los efectos de evitar un comportamiento no acorde con la condición de funcionaria pública, estableció mecanismos que deben ser observados por la Administración al momento de retirar a la funcionaria en esas condiciones (embarazada), por consiguiente, existiendo en el presente proceso judicial la presunción grave que la Administración querellada inobservó el procedimiento a seguir para proceder al retiro estando protegida por un fuero especial constitucional, debe este Órgano Jurisdiccional, observando el interés superior del ser humano concebido (niño o niña), con fundamento en lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, suspender los efectos del acto administrativo de retiro sin número dictado en fecha 01 de junio de 2011 por la ciudadana J.F.P., en su condición de JEFA DE GOBIERNO DEL DISTRITO CAPITAL, y así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:
Se declara PARCIALMENTE PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar interpuesta por la abogada A.G.S., en su condición de apoderada judicial de la ciudadana AICEL YELICIA CARMONA INFANTE, contra el acto administrativo de retiro sin número dictado en fecha 01 de junio de 2011 por la ciudadana J.F.P., en su condición de JEFA DE GOBIERNO DEL DISTRITO CAPITAL
Se SUSPENDEN los efectos del acto administrativo de retiro sin número dictado en fecha 01 de junio de 2011 por la ciudadana J.F.P., en su condición de JEFA DE GOBIERNO DEL DISTRITO CAPITAL.
Como consecuencia de la suspensión acordada, se ordena a la Jefa de Gobierno del Distrito Capital, reincorporar cautelarmente mientras se sustancie el presente proceso judicial, a la ciudadana AICEL YELICIA CARMONA INFANTE al cargo que venía desempeñando, con el pago de las remuneraciones económicas y demás beneficios socioeconómicos que disfrutan los funcionarios activos adscritos a ese ente. Se deja entendido que no procede en esta etapa del proceso el pago de los salarios caídos.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los nueve (09) días del mes de agosto de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
EL JUEZ
ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN
EL SECRETARIO,
ABG. ALEXANDER QUEVEDO
En esta misma fecha 09 de agosto de 2011, siendo las doce del día (12:00 m.), se publicó y registró la anterior decisión.
EL SECRETARIO.,
Exp: 11-2941/Milton.
