Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 3 de Diciembre de 2010

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: AIRON O.F.T..

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: R.F.D.G..

ORGANISMO QUERELLADO: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

APODERADA JUDICIAL DEL ORGANISMO QUERELLADO: M.M..

OBJETO: NULIDAD, REINCORPORACION AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 12 de mayo de 2010 el ciudadano Airon O.F.T., Titular de la cédula de identidad Nº 5.415.295, asistido por la abogada R.F.d.G., Inpreabogado Nº 106.632, interpuso por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) la presente querella contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital.

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento, en tal sentido el día 19 de mayo de 2010 este Tribunal admitió la querella interpuesta, y ordenó conminar al Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital, para que diese contestación a la misma. Igualmente se solicitó a dicha Sindicatura Municipal remitir a este Tribunal el expediente administrativo del querellante, y se ordenó notificar al Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital.

El 20 de septiembre de 2010 oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviese lugar la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia que sólo asistió al acto la representación judicial de la parte querellada, quien manifestó su conformidad con los límites fijados y solicitó la apertura del lapso probatorio.

Cumplidas las fases procesales, en fecha 04 de noviembre de 2010 se celebró la audiencia definitiva, se dejó constancia que ambas partes asistieron al acto, quienes expusieron sus alegatos. Seguidamente el Juez anunció que el dispositivo del fallo sería publicado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes, y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para publicar el texto íntegro de la sentencia, contados a partir de la publicación del dispositivo del fallo. En fecha 15 de noviembre de 2010 se publicó el dispositivo del fallo declarando Sin Lugar la querella interpuesta, de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Corresponde ahora a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACIÓN

Pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido en la presente causa, al respecto observa que en el caso de autos el querellante solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1038 dictada en fecha 19 de noviembre de 2009 por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, del Distrito Capital, mediante la cual se resolvió destituir al hoy querellante del cargo de Trabajador Social II, adscrito a la Dirección de Participación Comunitaria, de la Dirección de Gestión General de Apoyo al Poder Comunal de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, del Distrito Capital, por estar incurso en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así mismo, pide su reincorporación al cargo que venía desempeñando, o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de todos los sueldos dejados de percibir desde la fecha de suspensión del sueldo, hasta su efectiva reincorporación, así como el pago de “cualquier bonificación a que tenga derecho y demás beneficios laborales dejados de percibir…”, con el pago de los intereses moratorios sobre los montos adeudados y la corrección monetaria o indexación, para lo cual pide se realice una experticia complementaria del fallo.

En tal sentido, el querellante narra que ingresó a la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital el 01 de marzo de 1985, cumpliendo labores durante 25 años, hasta que fue publicado el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº 1038 de fecha 19 de noviembre de 2009, publicado en fecha 28 de enero de 2010 en el Diario “CIUDAD CCS REVOLUCIÓN A DIARIO”, mediante el cual se le notificó de la destitución del cargo de Trabajador Social II adscrito a la Dirección de Participación Comunitaria de la Dirección General de Apoyo al Poder Comunal de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital. Que se le instruyó averiguación disciplinaria por estar presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido al “Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”. Afirma que se ausentó de sus labores, amparado por los reposos médicos emitidos y avalados por los médicos tratantes del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Contra el acto destitutorio se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa este Tribunal a resolver:

El querellante denuncia que el acto administrativo impugnado fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para la destitución de un funcionario. Al respecto, asevera que la Administración no valoró y desestimó injustamente los reposos que son evidencia de las pruebas aportadas y debidamente recibidas por la propia Administración. Señala que de conformidad con lo establecido en los artículos 90 y 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para realizar una investigación judicial o administrativa en la que fuere conveniente suspender a un funcionario, la suspensión será con goce de sueldo, y en el presente caso el actor afirma que fue suspendido del ejercicio del cargo sin goce de sueldo, como si le hubieran dictado “medida preventiva de privación de libertad.” Igualmente afirma que el Diario “CIUDAD CCS REVOLUCION A DIARIO” donde se publicó el acto impugnado, no es un diario de mayor circulación.

Por su parte, la apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Libertador rechaza dicho alegato, señalando que la Administración Municipal procedió conforme a lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que fue imposible la notificación del querellante en forma personal, por lo que se procedió a publicar el acto administrativo en el Diario CCs Revolución a Diario, periódico éste que circula y es distribuido en forma gratuita en todo el Distrito Capital. Que adicionalmente, se puede observar en el expediente “Administrativo instruido de Destitución” (Sic), el Control de Asistencia donde constan las inasistencias injustificadas del querellante y no como él señala que no existen pruebas de las mismas siendo éstas las pruebas fundamentales para que la Administración haya tomado la decisión de abrir el procedimiento disciplinario en su contra y en consecuencia dictar el acto administrativo de destitución. Señala que no constan ni en el expediente disciplinario, ni en el expediente personal, prueba alguna que justifique sus inasistencias, por tanto el Municipio actuó ajustado a derecho de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Precisado lo anterior, pasa este Tribunal a revisar los documentos insertos en el expediente disciplinario del querellante y en tal sentido, observa que consta al folio dos (02) copia certificada de la comunicación Nº DPC 00109808 de fecha 26 de noviembre de 2008, suscrita por la Directora de Participación Comunitaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, dirigida al Director de Gestión General de Apoyo al Poder Comunal de la mencionada Alcaldía, mediante la cual acordó girar instrucciones con la finalidad de que fueran realizados los trámites necesarios ante la Dirección de Recursos Humanos, para que se instruyera una averiguación disciplinaria al ciudadano Airon Figuera, por haber faltado a sus labores reiteradamente los días 25, 26, 29 y 30 de septiembre y el 01, 02, 03, 06, 07, 08, 09, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30 y 31 de octubre del año 2008. Así mismo, al folio tres (03) copia certificada del Acta de fecha 17 de noviembre de 2008, mediante la cual se dejó constancia que el actor no asistió a su lugar de trabajo los días 25, 26, 29 y 30 de septiembre y el 01, 02, 03, 06, 07, 08, 09, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30 y 31 de octubre del año 2008, igualmente se dejó constancia que en el expediente administrativo del querellante no reposaban elementos que hubieren sido presentados por el trabajador para justificar las inasistencias señaladas.

Por otro lado, al folio treinta y siete (37) del expediente disciplinario, riela comunicación Nº DRH-068-09 de fecha 12 de enero de 2009, suscrita por la Directora de Recursos Humanos, dirigida al Jefe de la Unidad de Relaciones Laborales y Administrativas de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual se ordenó iniciar el procedimiento disciplinario correspondiente contra el hoy querellante, por estar presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Al folio treinta y ocho (38) del aludido expediente disciplinario, corre inserta copia certificada del Auto de Apertura de fecha 12 de enero de 2009, mediante el cual se acordó iniciar la sustanciación del expediente disciplinario, para determinar las posibles responsabilidades del funcionario investigado, por estar presuntamente incurso en la faltas prevista en el referido artículo 86 numeral 9 eiusdem. Igualmente, del folio treinta y nueve (39) al cuarenta (40) del expediente disciplinario rielan citaciones y actas de declaraciones de testigos interrogados respecto al caso por parte de la Dirección de Recursos Humanos del organismo querellado; a los folios cuarenta y cinco (45) y cuarenta y seis (46) consta copia certificada de la comunicación Nº URL y A 213-05 suscrita por el Jefe de la Unidad de Relaciones Laborales y Administrativas, dirigida a la Directora de Recursos Humanos, mediante la cual consideró que efectivamente el hoy actor se encontraba incurso en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia debía notificársele a los fines de que tuviera acceso al expediente. Del folio 47 al 49 rielan Actas mediante las cuales se dejó constancia de no haber podido practicar la notificación del hoy querellante ni en su lugar de trabajo ni en el domicilio del hoy actor, en consecuencia se libró cartel de notificación (folios cincuenta y siete (57) al sesenta y ocho (68) del expediente disciplinario), publicado en el Diario Últimas Noticias de fecha 09 de junio de 2009; al folio sesenta y nueve (69) riela copia certificada del Auto de fecha 09 de julio de 2009, mediante el cual se dejó constancia que el ciudadano Airon Figuera no dio contestación a los cargos que le fueron formulados.

Seguidamente al folio setenta (70) del expediente disciplinario consta Auto de fecha 09 de julio de 2009, mediante el cual se abrió el lapso de promoción y evacuación de pruebas en el referido procedimiento; del folio setenta y ocho (78) al ochenta y cinco (85) corre inserta copia certificada de la opinión de la Consultoría Jurídica de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital en la cual se consideró que se encontraban presentes todos los elementos de hecho y de derecho para proceder a la destitución del funcionario Airon Figuera, hoy querellante; y finalmente consta del folio ochenta y seis (86) al folio cien (100) copias certificadas del acto de destitución, así como copia de su notificación mediante cartel (folios 101, 102, y 104, respectivamente). En consecuencia este sentenciador considera que en el presente caso, al actor se le instruyó el procedimiento en el cual se le resguardó su derecho a la defensa y se garantizó el debido proceso, por tanto la denuncia de violación de tal derecho y garantía constitucional resulta infundada, y así se decide.

En cuanto al alegato esgrimido por la parte actora, relativo a que el Diario “CIUDAD CCS REVOLUCION A DIARIO” donde se publicó el acto impugnado, no es un diario de mayor circulación, considera este Juzgador que tal como lo prevé el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando resulte impracticable la notificación personal establecida en el artículo 75 eiusdem, se procederá a la publicación del acto en un diario de los de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoció del asunto tenga su sede, como lo es en el presente caso la ciudad de Caracas. Ahora bien, de la aplicación de la referida norma se observa que el querellante se tendría por notificado del acto destitutorio, una vez transcurridos 15 días después de la publicación, circunstancia ésta que no se advirtió en forma expresa en el aludido Cartel de Notificación, y dado que de conformidad con lo previsto en el artículo 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos tal término establecido debe computarse en días hábiles, entiende este Juzgador que al ser publicado el Cartel de Notificación el 28 de enero de 2010 en el Diario Ciudad CCs Revolución a Diario, dicho término venció el 18 de febrero de 2010, por tanto a partir del 19 de febrero de 2010 comenzaría a transcurrir el lapso de 3 meses establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para ejercer el recurso de conformidad con la Ley, y siendo que la presente querella funcionarial fue interpuesta en fecha 12 de mayo de 2010, considera quien aquí decide que la misma fue ejercida en el lapso correspondiente, antes del vencimiento de los tres meses establecidos en la norma en comento. Adicionalmente, no deja de observar este Juzgador que el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dispone cuáles deben ser los requisitos de las notificaciones de los actos administrativos, en tal sentido se señala, que las mismas deben contener el texto íntegro del acto, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

Partiendo de las consideraciones anteriores, concluye quien aquí decide que la notificación practicada en el caso de autos por la Administración Municipal, cumplió con su finalidad, toda vez que le informaron al querellante de su destitución, pudiendo éste haber ejercido el recurso jerárquico por ante el organismo que dictó dicho acto administrativo, o el recurso contencioso administrativo funcionarial de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal y como expresó el mismo acto destitutorio de fecha 01 de diciembre de 2009, en consecuencia, mal podría alegar el querellante que el acto administrativo impugnado violó su derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, alegando que en el presente caso la notificación de su destitución no fue publicada en un diario de mayor circulación, siendo que de los autos se evidencia la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, ejercido válidamente dentro del lapso establecido para ello de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, antes referido. En este orden de ideas, es necesario precisar que la jurisprudencia ha sido reiterada en señalar que la notificación que cumple con el objetivo de llevar al conocimiento del interesado la decisión adoptada para el ejercicio de su derecho a la defensa, no podría considerarse defectuosa, aún y cuando no señale los recursos que en contra de la misma proceden, ni el término para ejercerlos, ni la autoridad ante la cual debían interponerse. Hecha la observación anterior, debe concluir este Tribunal que en el presente caso, la notificación del acto administrativo de destitución, cumplió su finalidad, toda vez que informó oportunamente al querellante que había sido destituido del cargo que desempeñaba como Trabajador Social II, adscrito a la Dirección de Participación Comunitaria de la Dirección General de Apoyo al Poder Comunal de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, y tal como se evidencia del Acta de fecha 04 de noviembre de 2010, inserta al folio (68) del expediente judicial, contentiva de la audiencia definitiva donde fuera interrogado el querellante por parte del Juez de este Tribunal, sobre cuándo se había enterado que le habían iniciado un procedimiento disciplinario, a lo que el querellante respondió “Cuando leí el Diario Caracas…”, por consiguiente el querellante estaba en conocimiento de que se la había iniciado un procedimiento disciplinario, en razón de ello, se desestima lo aducido por la parte actora en este sentido, y así se decide.

Por otra parte, el hoy actor también denuncia que el acto administrativo impugnado incurre en el vicio de desviación de poder, por cuanto según sus propios dichos la Administración no valoró ni consideró los planteamientos presentados, no ateniéndose a la finalidad que le habilita el ejercicio de la potestad pública, afirmando que hubo falta de adecuación del acto administrativo impugnado a los fines de la norma. Para decidir al respecto, debe precisar este juzgador que la jurisprudencia ha señalado que el vicio de desviación de poder se materializa cuando el acto aun siendo formal y sustancialmente acorde con la ley, sin embargo la Administración al dictarlo no persigue con ello el fin a cuyo logro le fue acordada la facultad para hacerlo, sino un fin distinto al objetivo que con el acto que se dicta se trata de conseguir.

Por tanto la denuncia del vicio de desviación de poder, requiere que se indique de manera precisa cual es la norma cuyo espíritu, propósito y razón haya sido alterada por la Administración, es decir, debe señalarse concretamente cuál es el espíritu de la norma, además de la necesidad de señalar y probar cuáles eran los fines distintos pretendidos por quien dictó el acto, basándose en hechos concretos que conduzcan a su comprobación, lo cual no hizo el querellante en el caso de autos, ya que se limitó a denunciar la supuesta desviación de poder en el libelo de la querella, alegando como único fundamento que hubo falta de adecuación del acto administrativo impugnado a los fines de la norma al destituir al querellante del cargo de Trabajador Social II, que desempeñaba en el organismo querellado para el momento de su destitución, sin probar dicho alegato; es decir no demostró cuál es el fin desviado pretendido por la Administración con su destitución, ni mucho menos trajo a los autos medio de prueba alguno del cual pueda derivar este Tribunal tal circunstancia, por lo que este órgano jurisdiccional debe rechazar el alegato del querellante relativo al vicio de desviación de poder, y así se decide.

Aunado a lo anterior, también denuncia el actor que el acto destitutorio incurrió en el vicio de inmotivación al no haber analizado y considerado todas las pruebas producidas, por cuanto la Administración no puede escoger algunos elementos probatorios para sustentar su determinación y silenciar otros, sino que esta obligada a analizar y juzgar todas las pruebas, e igualmente señala que el acto impugnado no hace referencia a los hechos y a los fundamentos legales tomados en cuenta para dictar el mencionado acto. Así mismo, el actor denuncia que en el presente caso el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto, en tal sentido señala que no consta en el expediente administrativo, que haya abandonado injustificadamente su trabajo durante los tres días hábiles dentro del lapso de 30 días continuos, por cuanto la administración estaba debidamente informada de la situación. Sostiene que se ausentó de sus labores en virtud de los reposos médicos emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Por otro lado denuncia la violación del derecho al trabajo consagrado en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no percibir el salario que tenía asignado, y demás beneficios laborales que le corresponden.

En cuanto al alegato esgrimido por la parte actora relativo a la denuncia del vicio de inmotivación del acto impugnado, la representación judicial de la Alcaldía querellada rechaza el mismo, señalando que el actor denuncia simultáneamente el vicio de inmotivación y el de falso supuesto, los cuales no pueden coexistir, es decir, no pueden darse en forma conjunta, ya que si existe falso supuesto de alguna manera está motivado el acto administrativo impugnado, afirma que del contenido del acto administrativo de destitución, esto es, la Resolución Nº 1038 dictada en fecha 19 de noviembre de 2009 por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, se puede observar que el mismo cumple con todos los requisitos de forma y de fondo para ser válido.

Para decidir al respecto, este sentenciador considera necesario destacar que ha sido criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, que el acto administrativo que describa brevemente las razones o motivos que sirvieron para apreciar los hechos se considera motivado si la parte afectada ha podido ejercer a plenitud las defensas de sus pretensiones, permitiendo así también al Tribunal competente el control judicial del acto. En tal sentido, la motivación de los actos administrativos de efectos particulares no requiere una exposición analítica y extensa, pues una decisión administrativa puede considerarse motivada cuando ha sido decidida con fundamento en hechos y datos que consten en el expediente administrativo, es decir, cuando no existan dudas acerca de lo debatido y su principal fundamentación legal, de modo que el interesado pueda conocer el razonamiento de la Administración y lo que la llevó a tomar la decisión. De lo anterior se infiere que puede darse la inmotivación escasa o insuficiente y el criterio en este sentido ha sido considerar que el vicio de inmotivación se tipifica tan solo en los casos en los cuales está ausente la determinación prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, cuando no se expresan ni las razones de hecho, ni las razones jurídicas, ni puede deducirse la presencia de tales elementos del contexto general del acto. De allí, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia consideró que la motivación del acto administrativo no tiene porque ser extensa; no se trata de la inexistencia de motivación del acto administrativo, sino que aun cuando ésta no sea muy amplia, puede ser más que suficiente para que los destinatarios del acto conozcan las razones que fundamentan la actuación de la Administración.

Así, ha sido el criterio de la Sala Político administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al expresar que la inmotivación del acto sólo dará lugar a su nulidad cuando no permite al interesado conocer los fundamentos legales y de hecho que tuvo la administración para justificar su actuación, pues cuando la motivación ha sido sucinta pero al interesado ciertamente se le permita conocer los motivos del actuar de la Administración, la motivación debe reputarse como suficiente y en consecuencia no se configura el vicio de nulidad. (Sentencia Nº 59 del 21 de enero de 2003, sentencias Nros. 1.727 y 1.822 del 07 y 20 de octubre de 2004, respectivamente).

Ahora bien, en el caso de autos se puede deducir en forma clara, del contexto general del acto impugnado, cuáles son las razones de hecho y de derecho en que se fundamentó la Administración para dictar el acto administrativo recurrido, mediante el cual fue destituido el hoy querellante, de allí que este Juzgador desecha el vicio de inmotivación denunciado por la parte recurrente, y así se decide.

Aunado a lo anterior, este Tribunal constata que el querellante le imputó a la Resolución impugnada tanto el vicio de inmotivación como el de falso supuesto, situación ésta respecto a la cual ya se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en numerosas decisiones, refiriéndose a la contradicción que supone la denuncia simultánea de ambos vicios, por ser generalmente, conceptos excluyentes entre sí, por cuanto la inmotivación como se señaló anteriormente, implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los motivos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, carezca de motivación, y por la otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho. En el caso de autos, el hoy querellante argumentó que el acto impugnado esta viciado de inmotivación, configurándose por tanto, la contradicción o incompatibilidad con el vicio de falso supuesto, tal como fue aducido por la representación judicial del organismo querellado en su escrito de contestación de la querella, lo que hace improcedente la inmotivación alegada tal como se decidiera anteriormente.

No obstante lo anterior, pasa este Tribunal a a.e.v.d.f. supuesto alegado por el querellante y al respecto observa que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 01117, de fecha 18 de septiembre 2002, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, dejó entendido lo siguiente:

A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto

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En el presente caso, el actor alegó que no consta en el expediente administrativo, que haya abandonado injustificadamente su trabajo durante los tres días hábiles dentro del lapso de 30 días continuos, y que la Administración estaba debidamente informada de que se ausentó de sus labores en virtud de los reposos médicos emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. En ese orden de ideas, considera este Tribunal que la medida disciplinaria de destitución impuesta a un funcionario público, es la más gravosa de cualquier otra sanción que pudiera imponérsele, por cuanto ella no sólo rompe el vínculo estatutario o funcionarial existente entre la persona y el ente para el cual presta servicio, sino que el individuo pierde la condición de funcionario de carrera. Es por ello, que ante la imposición de dicha medida de destitución, la Administración Pública y específicamente el ente que la impone debe ante todo comprobar la existencia de los hechos imputados al funcionario, esa comprobación debe ser fehaciente, esto es, que no quede duda que la persona investigada es responsable de los hechos que se le imputan, es decir, debe constar la culpabilidad de manera objetiva, ahora bien, la conducta debe adecuarse a una norma que tipifique como ilegal la actuación del funcionario, de allí que debe haber una subsunsión entre la conducta desplegada por el investigado y el supuesto de hecho que consagra la norma para que la consecuencia jurídica de ésta opere de forma automática. De no existir una correspondencia entre los hechos imputados y el contenido de la norma, el acto contentivo de la sanción adolecería de vicios, y muy especialmente el de falso supuesto de hecho que llevaría consigo la nulidad del acto.

Así las cosas, este sentenciador aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso de autos considera que al querellante se le destituye del cargo de Trabajador Social II, adscrito a la Dirección de Participación Comunitaria, de la Dirección de Gestión General de Apoyo al Poder Comunal de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, con fundamento en la causal prevista en artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es el abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos. Ahora bien, observa éste Juzgador que del folio siete (07) al treinta y seis (36) del expediente disciplinario rielan copias certificadas de los Controles Diarios de Asistencia del Personal Fijo en el Centro Municipal de Atención Integral Sucre, Dirección de Participación Comunitaria de la Alcaldía del Municipio Libertador, correspondientes a los días 22, 23, 24, 25, 29 y 30 de septiembre de 2008, así como los días 01, 02, 03, 06, 07, 08, 09, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30, y 31 de octubre de 2008, suscritos cada uno de ellos por el Supervisor inmediato en los cuales no se evidencia la firma del ciudadano Airon O.F.T., hoy querellante; por otra parte al folio 06 del referido expediente corre inserta copia certificada del Acta de fecha 21 de octubre de 2008, mediante la cual se dejó constancia que el hoy querellante no asistió a su lugar de trabajo los días 25, 26, 29 y 30 de septiembre de 2008, así como los días 01, 02, 03, 06, 07, 08, 09, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30 y 31 de octubre de 2008, fechas éstas que fueron las que el organismo querellado tomó en cuenta en el acto destitutorio del actor, en este punto hay que aclarar que si bien la referida Acta refleja en su parte superior derecha fecha del 17 de noviembre de 2008, este Tribunal tomará en consideración la fecha en la cual expresa que fue suscrita, esto es el 21 de octubre de 2008, tal como se evidencia del contenido del Acta en comento, así como de las sucesivas actuaciones y comunicaciones realizadas insertas al expediente disciplinario, en donde se tomó en cuenta la fecha del 21 de octubre de 2008.

Al mismo tiempo, constata este Órgano Jurisdiccional que al folio diecinueve (19) del expediente judicial riela copia simple de Certificado de Incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 09 de octubre de 2008, consignada por la parte actora, al momento de la interposición de la querella, mediante el cual se otorgó certificado de incapacidad al querellante desde el 29 de septiembre de 2008 hasta el 08 de octubre de 2008. Así mismo, riela a los folios trescientos seis (306) y trescientos siete (307) del expediente administrativo copia certificada de Certificado de Incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 16 de octubre de 2008, en el cual se le otorgó un periodo de incapacidad al querellante desde el 13 de octubre hasta el 20 de octubre de 2008. Igualmente, al folio trescientos veintinueve (329) del expediente administrativo corre inserta copia certificada de Certificado de Incapacidad de fecha 29 de octubre de 2008, en el cual el referido Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le otorgó un periodo de incapacidad al querellante desde el 21 de octubre hasta el 10 de noviembre de 2008, es decir que al actor le fueron otorgados Certificados de Incapacidad que presuntamente justificaban su ausencia a sus labores habituales desde el 29 de septiembre de 2008 hasta el 10 de noviembre de 2008.

En tal sentido, considera oportuno este sentenciador precisar en cuanto a la copia simple de Certificado de Incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 09 de octubre de 2008, consignada por la parte actora, (folio 19 del expediente judicial), que en cuanto a las fotocopias simples producidas en juicio, emanadas de un tercero se ha pronunciado la Sala de Casación Civil mediante sentencia Nº RC.00088, dictada el 25 de febrero de 2004, con Ponencia del Magistrado Franklin Arrieche G. en la cual, dejó entendido lo siguiente:

… El Código Civil sólo prevé la eficacia probatoria de los documentos privados emanados de las partes, pero no de terceros, al igual que ocurría en el Código de Procedimiento Civil derogado.

Frente a ese vacío legal, la Sala dejó sentado que “... el documento emanado de personas que no son parte en el juicio, sino que más bien contiene la testimonial de sus signatarios, sólo puede ser apreciada cuando se le promueva y evacue con las formalidades y en la oportunidad que fija la ley para la prueba de testigos...”. (Sentencia de fecha 8 de junio de 1960, GF. 28 2E. pág. 7).

En igual sentido, en otra sentencia dejó sentado que la declaración del testigo en la cual reconoce documentos emanados de él, “...en su conjunto –declaración y documentos- constituye una prueba testimonial válida...”. (Sentencia de fecha 13 de noviembre de 1968, J.S.H. c/ G.G.M.).

De forma más precisa, la Sala estableció que “...El reconocimiento de un instrumento privado por tercero carece de eficacia como prueba válida. A menos que esos mismos testigos instrumentales, en los casos en que la ley lo admite, hubieran sido llamados a declarar en juicio, mediante la promoción de los correspondientes interrogatorios y bajo el control de las repreguntas de la contraparte, sobre los hechos de que hubieran tenido conocimiento por su intervención presencial en la operación cuya existencia se trata de demostrar...”. (Sentencia de fecha 11 de marzo de 1975, GF. 87, 2E, pág. 614); igualmente, dejó sentado que el documento emanado de tercero no queda reconocido con la declaración testifical de su firmante. (Sentencia de fecha 11 de agosto de 1983. G.F. 121 Vol. I, 3E. pág. 1.196).

Acorde con esos precedentes, el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, dispone que “...Los documentos emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial”.

En interpretación y aplicación de esta norma, la Sala ratificó el precedente jurisprudencial y dejó sentado que “...La inclusión del artículo 431 en la reforma del Código de Procedimiento Civil vigente desde 1987 tuvo por objeto aclarar que los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el respectivo juicio ni causantes de las partes que contienden en él no se rigen por los principios de la prueba documental, por lo que no le son aplicables a tales documentos las reglas de los artículos 1.363 y 1.364 del Código Civil, sino que para ser admitidos y valorados como un medio de prueba idóneo en un juicio en el cual no sean partes los otorgantes de tales documentos, ellos deben ser traídos al juicio como una mera prueba testimonial, no siéndoles atribuibles más valor que el que pueda resultar de su ratificación por el tercero al cual se le presenten como un simple auxilio de precisión, para que entiendan mejor lo que se le pregunta...”. (Sentencia de fecha 15 de julio de 1993, Corporación Garroz C.A. c/ Urbanizadora Colorado C.A., ratificada el 28 de abril de 1994, H.V. c/ N.T.).

En correspondencia con ese criterio, el autor R.J.D.C. ha expresado que no se trata de una prueba documental, sino un testimonio, que debe ser apreciado por las reglas de valoración de la prueba de testigo prevista en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y no de acuerdo con las de los documentos privados a que se contrae el artículo 1.363 del Código Civil. (Apuntaciones Sobre el Procedimiento Civil Ordinario, pág. 216. Edt. Alva S.R.L. Caracas).

En igual sentido, A.R.R. ha indicado que “...no se aplican aquí las reglas relativas al reconocimiento de instrumentos producidos por una parte en juicio... porque el documento no emana de la otra parte, sino de un tercero (testigo), razón por la cual el tratamiento procesal establecido en la ley es el de la prueba de testigos, dada la naturaleza de la declaración contenida en el documento, asegurándose así el contradictorio en esta etapa de la instrucción del proceso, mediante las repreguntas que puede formular la parte contraria al testigo, quedando así la valoración de la prueba sometida a la regla general de apreciación de la prueba de testigos...”. (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Vol. IV, Pág. 353).

Acorde con esas opiniones doctrinarias, el autor J.E.C. ha señalado que “...No es esta la situación con los documentos que conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil (207), el testigo puede ratificar dentro del proceso. Ellos no van a obrar como prueba documental y su cuestionamiento sólo podrá hacerse como parte del control de la prueba testimonial, de ser ello posible. (Las menciones del testigo sobre dichos documentos, se ratificarán o aclararán con las repreguntas)...”. (Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre, Tomo II. Pág. 225).

No obstante, la Sala recientemente modificó su criterio y estableció que de conformidad con lo previsto en el referido artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la ratificación mediante testimonio es un presupuesto de eficacia del documento emanado de tercero, razón por la cual constituye una norma jurídica expresa para el establecimiento de la prueba documental. (Sentencias de fecha 20 de diciembre de 2001, V.G.S.U. c/ L.A.U.G., y 30 de abril de 2002, Fundación Poliedro de Caracas c/ Water Brother Producciones de Venezuela, C.A.).

Y con mayor precisión en el examen y decisión de las denuncias de silencio de prueba del testimonio del tercero que ratifica el documento emanado de él, ha indicado que dicha ratificación sólo persigue otorgar eficacia a dichos documentos, por lo que de ser éstos examinados, en definitiva no se produce el vicio denunciado. (Fallo de fecha 15 de noviembre de 2000, American Sur, S.A. c/ P.A.S.).

Ahora bien, los anteriores criterios de la Sala se apartan de los antecedentes jurisprudenciales que motivaron la incorporación del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, así como de las opiniones doctrinarias sostenidas por reconocidos juristas patrios, y favorece la formación de documentos y pruebas en componenda de alguna parte con terceros, los cuales carecen de fecha cierta y, por ende, permiten la posibilidad de crear obligaciones anteriores a la relación jurídica discutida, pruebas éstas que a pesar de ser anticipadas, adquieren la eficacia probatoria del documento privado reconocido u auténtico, la cual es mayor que otras pruebas simples, creadas en el proceso, con participación del juez y mediante el efectivo control y contradicción por las partes.

El mecanismo previsto para el reconocimiento de documentos privados, sólo rige para aquellos emanados de la parte a quien se opone, lo que encuentra justificación en su desinterés de que se fabriquen pruebas que podrían desfavorecerle, lo que no se cumple respecto del tercero, quien podría pretender beneficiar a alguna parte, aún a sabiendas de que se está desfigurando la verdad de los hechos ocurridos en el caso concreto y que conforman el tema a decidir.

Por esa razón, la Sala expresamente abandona los expresados criterios y retoma el anterior, de conformidad con el cual el documento emanado de tercero, formado fuera del juicio y sin participación del juez ni de las partes procesales, no es capaz de producir efectos probatorios. Estas declaraciones hechas por el tercero que constan en dicho documento, sólo pueden ser trasladadas al expediente mediante la promoción y evacuación de la prueba testimonial, que es la única formada en el proceso, con inmediación del juez y con la posibilidad efectiva de control y contradicción, en cuyo caso, por referirse el testimonio a su contenido, de ser ratificado, las declaraciones pasan a formar parte de la prueba testimonial, las cuales deben ser apreciadas por el juez de conformidad con la regla de valoración prevista en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

La Sala reitera este precedente jurisprudencial y deja sentado que estas declaraciones hechas por el tercero que constan en dicho documento, sólo pueden ser trasladadas al expediente mediante la promoción y evacuación de la prueba testimonial, que es la única formada en el proceso, con inmediación del juez y con la posibilidad efectiva de control y contradicción, en cuyo caso, por referirse el testimonio a su contenido, de ser ratificado, las declaraciones pasan a formar parte de la prueba testimonial, las cuales deben ser apreciadas por el juez de conformidad con la regla de valoración prevista en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. (…)

(Negrillas de la sentencia citada).

Del examen de los documentos que corren insertos en autos se evidencia que la parte actora consignó al momento de la interposición de la querella –como ya se indicó- copia simple de Certificado de Incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 09 de octubre de 2008, suscrito por la Dra. M.U. T, medicina interna, (folio 19 del expediente judicial), mediante el cual se otorgó certificado de incapacidad al querellante desde el 29 de septiembre de 2008 hasta el 08 de octubre de 2008; no obstante, considera quien aquí decide, en concordancia con la jurisprudencia anteriormente transcrita, que tal documento emanado de un tercero que no forma parte del juicio, sólo puede ser apreciada cuando se le promueva y evacue con las formalidades y en la oportunidad que fija la ley para la prueba de testigos, a fin de que el mismo sea ratificado, con la participación del Juez y la posibilidad de su control y contradicción, y dado que en el presente caso la parte querellante no cumplió con tales requisitos en su oportunidad para comprobar la veracidad del mismo, este Tribunal no puede otorgarle pleno valor probatorio, en consecuencia no se puede determinar en modo alguno que las faltas del hoy querellante a su sitio de trabajo, correspondientes al periodo comprendido entre 29 de septiembre de 2008 hasta el 08 de octubre de 2008 estuvieran justificadas, por consiguiente estima este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso, efectivamente se configuró el supuesto establecido en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como causal de destitución referido al “Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”.

De igual forma, no puede dejar de observar este sentenciador luego de revisado el expediente administrativo del querellante, que el mismo no cumplió con el deber de consignar dicho reposo por ante el organismo querellado, en virtud de que el mismo no consta en el expediente administrativo, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 37 parágrafo único del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con lo establecido en el artículo 55 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

En virtud de las consideraciones precedentes, debe este Tribunal desechar la denuncia del vicio de falso supuesto esgrimida por la parte querellante, por cuanto el acto administrativo impugnado contenido en la Resolución 1038 dictada en fecha 19 de noviembre de 2009 por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, mediante la cual se resolvió destituir al Airon O.F.T.d. cargo de Trabajador Social II, adscrito a la Dirección de Participación Comunitaria, de la Dirección de Gestión General de Apoyo al Poder Comunal de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, por estar incurso en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, está ajustado a derecho, y así se decide.

Con fundamento en las razones anteriormente expuestas este Órgano Jurisdiccional declara Sin Lugar la querella interpuesta, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano Airon O.F.T., Titular de la cédula de identidad Nº 5.415.295, asistido por la abogada R.F.d.G., contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital.

Publíquese y regístrese. Notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los tres (03) días del mes de diciembre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

EL JUEZ,

Abg. G.J.C.L.

EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

C.A.C.C.

En esta misma fecha tres (03) de diciembre de 2010, siendo las tres y quince de la tarde (03:15 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

C.A.C.C.

Exp. 10-2694