Decisión nº 1293 de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Agrario y Menores de Anzoategui, de 9 de Noviembre de 2006
| Fecha de Resolución | 9 de Noviembre de 2006 |
| Emisor | Juzgado Superior Civil, Mercantil, Agrario y Menores |
| Ponente | Rafael Simón Rincón Apalmo |
| Procedimiento | Cobro De Bolívares |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.
Barcelona, nueve de noviembre de dos mil seis
196º y 147º
ASUNTO : BP02-R-2005-001013
Por auto de fecha 27 de septiembre de 2005, este Tribunal Superior admitió acción por COBRO DE BOLÍVARES, por el procedimiento intimatorio, incoado por el ciudadano A.S., mayor de edad, de nacionalidad Francesa, portador de la cédula de identidad Nº. 80. 854. 697, a través de su apoderado judicial I. delV.P.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº. 100. 231, representación que ejerce conjuntamente con los abogados J.C. LODEIRO FENECH, J.M. PARDO REY e IUTAKAWATAY FERNANDEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 32.90. 590, 24.362 y 84.952, respectivamente, contra la sociedad mercantil TEMMY LIZARZABAL C.A – TELICA-, inscrita por ante el Registro Mercantil de esta Circunscripción Judicial, en fecha15 de julio de 1998, bajo el Nº. 41, Tomo A- 46, representada por su Director Ejecutivo Temmy Lizarzabal Parcero, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº. 12. 801. 421, con ocasión de la apelación ejercida en fecha 03 de agosto de 2005, por la co-apoderada actora ,I. delV.P.A., contra la decisión proferida en fecha 26 de julio de 2005, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial .
En el auto de admisión esta Alzada, fijó el décimo día de Despacho siguiente , para la presentación de Informes, en dicha oportunidad la parte apelante hizo uso de ese derecho.
En fecha 08 de noviembre de 2006, se procedió a designar Secretaria Accidental para actuar en el presente Asunto, a la ciudadana E.V., dada la excusa de la Secretaria titular.
A fin de decidir, este Tribunal lo hace de la manera siguiente:
UNICO
En el escrito de Informes, la parte apelante alega que mediante diligencia de fecha 21 de julio de 2005, desistió del procedimiento, “haciendo aclaratoria expresa en el cuerpo de la misma, que me reservaba el ejercicio de acción. En fecha 26 de julio de 2005, el Tribunal Tercero… ,homologa dicho desistimiento y señala que lo toma como Sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada…de esta actuación del Tribunal, reflejada en el auto en el cual toma el desistimiento del procedimiento como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, en fecha 03 de agosto de 2005, en nombre de mi representado apelé de dicho auto…”. Alega la parte apelante que, por instrucciones de su representado, “(…) desistí del procedimiento, pero que me reservaba el ejercicio de la acción. Al momento de homologar dicho desistimiento el Tribunal señala en el respectivo auto de fecha 26 de julio de 2005, que lo toma como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada…Es posible que este error del Tribunal haya operado en el hecho de que al momento de redactar la diligencia consignada en nombre de mi representado en fecha 21 de julio de 2005, por error material fue invocado el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, siendo lo correcto el artículo 265 de dicho código. En este sentido, es imprescindible señalar que es el Juez quien conoce el derecho y es clara la intención de la parte actora en este procedimiento de desistir solo del procedimiento, para lo cual , además, quedó expresa y claramente señalado en el texto de la misma diligencia ‘…Reservándome el ejercicio de la acción’. Según el principio de que el Juez conoce el derecho, insisto, éste debió, con atención ala intención expresada por la parte actora, acordar el desistimiento del procedimiento en la forma en que fue solicitado, e decir, con la expresa reserva de demandar de nuevo, aun cuando la norma invocada no se ajuste al pedimento solicitado. En el supuesto negado de que no se hubiese señalado norma alguna en la aludida diligencia, era clara y expresa la intención de mi representado de desistir únicamente del procedimiento”.
De la revisión que hace este Tribunal Superior de la diligencia suscrita en fecha 21 de julio de 2005, por la abogada I.D.V.P.A., se observa que textualmente la expresada abogada alegó: “De conformidad con el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, desisto del procedimiento, reservándome el ejercicio de la acción”.
De la revisión de la decisión proferida por el a-quo, en fecha 26 de julio de 2005, esta Alzada observa que dicho Despacho decidió lo siguiente:
“Vista la diligencia de fecha 21 de Julio de 2.005 (sic), suscrita por la abogada I.D.V.P.A., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano A.S., de nacionalidad Francesa, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número E- 80. 854.697, en el juicio por COBRO DE BOLÍVARES (INTIMACION), propuesta por ella (sic) , en contra del ciudadano VALMORE MALSKIS, identificado en autos y visto el contenido de la misma, mediante la cual expone: “ De conformidad con el Artículo 263 del Código de Procedimiento , desisto del procedimiento…”, este Tribunal por cuanto lo solicitado se ajusta a derecho, HOMOLOGA dicho desistimiento de conformidad con lo establecido en la norma supra invocada y lo toma como Sentencia pasada con autoridad de Cosa Juzgada”.
Considera este Tribunal Superior que , dado el error material en el que incurre la parte actora, al señalar como norma legal que regula el desistimiento del procedimiento, el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, hace que el a-quo incurra igualmente en error, al impartirle su homologación al acto del desistimiento del procedimiento formulado por dicha parte, “ de conformidad con lo establecido en la norma supra invocada “; siendo lo correcto que la norma legal adjetiva que contempla el desistimiento de procedimiento, es la contenida en el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil, el que dispone lo siguiente:
Artículo 265.- “El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria”.
Sin embargo en la decisión mediante la cual se le imparte la homologación al desistimiento formulado, el Tribunal de la Primera Instancia , transcribe textualmente lo expuesto por la abogada I. delV.P.A. en su diligencia de fecha 21 de julio de 2005; señalando “del procedimiento”, nunca señaló “de la demanda”; de lo que se infiere que cuanto el a-quo le imparte su homologación al desistimiento formulado por la parte actora, es en cuanto al procedimiento, a pesar de la norma citada por la parte actora, artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, y en este sentido el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, constituye una norma de carácter general, la cual tiene por objeto regular la conducta del juez al decidir, pues le impone el deber de atenerse a lo alegado y probado en autos, sin examinar elementos de convicción fuera de ellos, o suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados.
De manera que, a pesar de que la decisión apelada, incurre en un error, al igual que la parte actora, al homologar el desistimiento del procedimiento, invocando para ello el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, la norma adjetiva correcta es la del artículo 265 ejusdem, que contempla que el demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento, pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda , no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria.
Es decir el desistimiento puede plantearse en cualquier estado y grado del proceso, y en caso bajo examen, habiéndose presentado antes de la contestación de la demanda y no existiendo razón alguna de orden público que se oponga o impida su tramitación, se evidencia el cumplimiento por parte de la representante judicial de la parte actora , de los requisitos exigidos , como es el tener faculta expresa para ello; razón por la cual el Tribunal de la Primera Instancia procedió a impartirle su homologación, “y lo toma como Sentencia Pasada con Autoridad de Cosa Juzgada”.
Ahora bien, la circunstancia de que el a-quo al homologar el desistimiento del procedimiento , “lo toma como sentencia pasada con autoridad de cosa Juzgada”; ello alude a la cosa juzgada formal que afecta al proceso, al derecho adjetivo, vale decir, no afecta un derecho preexistente. El pronunciamiento judicial es producto de un mecanismo procesal que permite una discusión posterior del derecho. De manera que, ello no vulnera el derecho del actor, transcurridos que sean noventa (90) días, conforme lo preceptúa el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil, de volver a proponer su acción. Por tanto, como consecuencia del desistimiento del procedimiento, este Asunto se da por terminado y la parte accionante podrá volver a proponer su demanda, transcurrido que sea el lapso antes señalado.
En consecuencia, por las consideraciones antes expuestas este Tribunal Superior administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, modifica el auto apelado, en lo que respecta a la norma que ha debido aplicarse en el caso en especie, cual es el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil, y en este sentido , se declara parcialmente con lugar la apelación ejercida por la parte actora. Así se declara.
Publíquese, regístrese, agréguese a los autos, déjese copia certificada de esta decisión.
Bájese el expediente al Tribunal de origen, a los fines de Ley.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los nueve (09) días del mes de Noviembre de dos mil seis (2006).Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.
El Juez Superior Temp.,
Abg. R.S.R.A.
La Secretaria Acc.,
E.V.R.
En la misma fecha, siendo las 11: 16 minutos de la mañana, se dictó y publicó la sentencia anterior. Conste.
La Secretaria Acc,
E.V.R.
