Decisión nº 2176 de Corte de Apelaciones de Aragua, de 29 de Septiembre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA

CORTE DE APELACIONES

Maracay, 29 de Septiembre de 2006

196° y 147°

CAUSA N°. 1Aa: 6014/06

PONENTE: Dr. J.L. IBARRA VERENZUELA

IMPUTADOS: ALAYÓN CEBALLOS YOELIS ELIAB, MADERA F.J.G., L.A.D.H. Y L.M.S.M.

DEFENSORES: ABOGADOS. J.G.B. RODRÍGUEZ, A.J.C.B., C.Z.V. Y E.P.

FISCAL: ABG. L.T. MADRID, FISCAL 2º DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO ARAGUA

VÍCTIMA: J.A.C. (Occiso)

PROCEDENCIA: JUZGADO OCTAVO DE CONTROL

DELITOS: HOMICIDIO INTENCIONAL, HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO Y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR.

MATERIA: PENAL

DECISION DICTADA POR ESTA SALA: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR los recursos de Apelación interpuestos por los Abogados J.G.B. RODRÍGUEZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano L.A.D.H.; y Abg. A.J.C.B., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano MADERA F.J.G., y Abg. E.P., en su carácter de defensora pública del ciudadano YOELIS CEBALLOS ALAYON, contra la decisión dictada en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 02 de Junio de 2006, por el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua. SEGUNDO: Se CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la decisión dictada en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 02 de Junio de 2006, por el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua

Nº .2176

Vistas las presentes actuaciones procedentes del Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por los Abogados J.G.B. RODRÍGUEZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano L.A.D.H.; Abg. A.J.C.B., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano MADERA F.J.G.; Abg. C.Z.V., en su carácter de Defensora Privada del ciudadano L.M.S.M.; Y Abg. E.P., en su carácter de Defensora Pública del ciudadano JOELIS E.C.P., contra la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 02-06-2006, por el Tribunal Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en la Causa Nº 8C-7299-06 (Nomenclatura del Tribunal Octavo de Control).

DE LA ADMISIBILIDAD

Admitido como ha sido en fecha, 14-08-2006, el presente recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.G.B. RODRÍGUEZ, A.J.C.B. Y E.P., en sus carácter de Defensores de los ciudadanos ALAYÓN CEBALLOS YOELIS ELIAB, MADERA F.J.G. y L.A.D.H., contra la decisión dictada en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 02-06-2006, por el Tribunal Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, es por lo que en consecuencia esta Corte de Apelaciones, una vez revisado que el presente recurso cumplió con los requisitos de ley, pasa de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, a pronunciarse sobre el fondo del asunto. Y así se decide.

RESUMIR LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

I

Del Primer Recurso de Apelación:

El ciudadano Abg. J.G.B. RODRIGUEZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano L.A.D.H., en escrito cursante del folio 254 al 260 de la Pieza Nº IIII de la presente causa, interpuso recurso de apelación, contra la decisión dictada en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 02-06-2006, por el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, y entre otras cosas señaló lo siguiente:

“....ante su competente autoridad, ocurro a fin de interponer para que sea debidamente tramitado y remitido para su conocimiento y decisión a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, escrito debidamente fundado, contentivo de recurso de APELACIÓN, y en tal sentido APELAR, como formalmente APELO de las decisiones tomadas por el ciudadano Juez de Primera Instancia en Funciones de Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en la Audiencia Preliminar celebrada el día Viernes dos de Junio del presente mes (02-06-2006). En tal sentido, fundamento mi apelación en los siguientes hechos: A) Ciudadanos Magistrados, se evidencia del Acta contentiva de las situaciones de hecho y de derecho debatidas con ocasión de la celebración de la Audiencia Preliminar realizada el día Viernes dos de Junio del presente mes (02-06-2006): Que sin motivación alguna en la misma acta que explique el retardo en su publicación y el evidente menoscabo al lapso que tienen la defensa para ejercer sus recurso, fue publicada cuatro días después en fecha Miércoles siete de Junio del dos mil seis (2006) (07-06-2006), siendo fechada cinco de junio, por lo que fue firmada con nota de protesta por quien suscribe ese mismo día Miércoles siete de Junio, dejando constancia la defensa de la fecha en que firmaba y las decisiones tomadas que se obvió reflejar, en razón de su falta de objetividad en el sentido, que el acta en cuestión no es una síntesis que refleja con veracidad la exactitud de los hechos acaecidos y las decisiones tomadas por el ciudadano Juez en la Audiencia Preliminar, acta esta que prueba que fue declarada con lugar la excepción de previo y especial pronunciamiento contemplada en el Numeral 4 , Literal “E” del articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, que fue alegato realizado por la defensa en su oportuno y temporal escrito de excepciones que riela en las actas procesales precedentes que integran el cuerpo de la causa, es decir el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción. Ratificando oralmente al explanar la defensa los fundamentos de su excepción en dicho acto, alegato que planteado en el escrito contentivo de las excepciones y que es del tenor siguiente: “ Ciudadana Juez rechazo y contradigo en su totalidad la acusación interpuesta por la abogado L.T. MADRID, en su carácter de Fiscal Segunda del Estado Aragua, en contra de mi defendido L.A.D.H..... suficientemente identificado en las actas procesales precedentes, fundamento este rechazo en virtud de que la Acusación Fiscal en contra de mi patrocinado se basa en elementos de convicción y medios probatorios manifiestamente ilícitos lo que perfectamente puede ser encuadrado como la excepción de previo y especial pronunciamiento contemplada en el numeral 4 del articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual debe ser declarada en base al literal “E”, que es el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción....”. Ahora bien ciudadanos Magistrados, a pesar de que la decisión tomada por el ciudadano Juez Octavo de Control fue declarar con lugar la excepción alegada por la defensa, no procedió conforme a lo establecido en el articulo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que al decretar con lugar dicha excepción, el efecto inmediato de su sentencia necesariamente por mandato legal debió ser el Sobreseimiento de la Causa, tal como expresamente lo ordena el precipitado articulo 33 numeral 4, sin que pudiese existir duda alguna sobre lo que alegó quien suscribe, que fue la excepción contemplada en el numeral 4 del articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en base al literal “E”, según se evidencia además del escrito contentivo de dicha excepción, lo que conoció y sentenció el Juez, que fue este mismo alegato y lo que decidió, declarando con lugar la excepción, es decir, que si incurrió la titular de la Acción Penal en el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, estos en presencia de la misma ciudadana Fiscal, la victima, los cuatro abogados defensores y los cuatro imputados, quienes pueden dar fe de lo ocurrido en esa Audiencia, por lo que el ciudadano Juez, respetando la consecuencia de su sentencia debió sobreseer la causa, ordenando la libertad inmediata de mi defendido, más no lo hizo, sino que tal y como se evidencia del acta, decretó mantener su privación de libertad y la apertura a juicio y la admisión de pruebas que por demás serán consideraras más adelante en capitulo aparte al obviar el alegato de quien suscribe en relación al control de las pruebas, la falta de indicación de la pertinencia y necesidad de las mismas, su generalidad y el descarte de las pruebas contentivas de actos de mero trámite que igualmente fueron admitidos como pruebas. Ciudadanos Magistrados, esta ilegal actuación en primer término soslaya el articulo 1 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra el Principio de Juicio Previo y Debido Proceso y lo soslaya en el sentido de que las decisiones que se produzcan en el marco del proceso penal deben ser conforme a lo que determinan las leyes adjetivas y sustantivas y sus efectos deben ser ejecutados en la forma en que lo establecen esas mismas leyes. Cuando el ciudadano Juez Octavo de Control decretó con lugar la cuestión previa alegada, su sentencia produjo un efecto y ese efecto es el consagrado en el articulo 33 ejusdem numeral 4, por lo que la decisión del Juez debió ser sobreseer la causa y por ende ordenar la libertad del acusado, más no lo hizo por lo que no existe concatenación lógica entre lo alegado por la defensa que fue declarado con lugar, por una parte y lo que ordeno el Juez en franco desacato o desconocimiento de la norma adjetiva citada por otra parte. El debido proceso y la tutela judicial efectiva no solo hace referencia a la necesidad de acceder en forma gratuita, imparcial idónea, transparente, autónoma independiente, responsable, sin dilaciones indebidas a la justicia, y a la necesidad de un proceso conforme a la norma adjetiva para actuar y permitir la aplicación de las normas penales sustantivas, sino que las peticiones de las partes tiene que tener una respuesta efectiva frente a la tutela solicitada, las decisiones deben ser ajustadas a derecho y de efectivo cumplimiento , por lo que es obvio que la actuación del ciudadano Juez contrastan con el articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asi como el articulo 257 Ejusdem. Siendo su obligación velar por el respeto de estos dispositivos legales conforme al articulo 334 de la citada Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no lo contrario. Ahora bien, ciudadanos Magistrados, en atención a lo ilógico de la decisión que por una parte declara con lugar la cuestión previa alegada y por otra forma una dispositiva contraria a su decisión al violentar el articulo 33 numeral 4 Ejusdem, la defensa ejerció el Recurso de Revocación, conforme a lo pautado en el articulo 444 del mismo Código Orgánico Procesal Penal, solicitando se examinara nuevamente la cuestión planteada a fin de que el ciudadano Juez, dictara sentencia correspondiente y en caso de ser negativa su decisión, fundamentara o motivara la misma en atención a lo obvio del efecto que plantea la norma ut-supra citada (articulo 33 del COPP), sin embargo, la sentencia o decisión del tribunal fue mantener su decisión pero sin ninguna motivación, refiriéndose solo a otro alegato de nulidad de acta planteado por la defensa, que al ser decretada la procedencia de la cuestión previa, se hacia innecesario su análisis.

2. Ciudadanos Magistrados, como consecuencia de que fue resuelto el recurso, manteniendo el ciudadano Juez su decisión, que con el respeto que merece el honorable Juez, esta defensa no la comparte, por considerar que esa decisión produce un menoscabo a la Cautela Constitucional que consagra a favor de mi patrocinado L.A.D.H., los articulos 26 y 257 de la citada Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y como consecuencia directa de violentar esos articulos, considera la defensa que se violenta igualmente los articulos 49 y 44 Ejusdem, por cuanto mi defendido debería a la fecha gozar de su libertad. La defensa se vio en la imperiosa necesidad de conformidad con el articulo 27 solicitar el amparo de los Derechos y Garantias Constitucionales, quebrantadas mediante el ejercicio de un A.S., fundamentando la defensa dicha solicitud en la norma ut-supra citada, es decir en el articulo 27, manifestando igualmente los Dispositivos Constitucionales violados, que fueron los articulos 24, 44, 49 y 257, explanado las consideraciones de derecho en que se fundamenta la violación al infringir el debido proceso y la tutela judicial efectiva, manteniendo privada de su libertad a una persona que por mandato legal del articulo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal debió estar libre, como consecuencia de la declaratoria con lugar por parte del ciudadano Juez Octavo de Control de la cuestión previa alegada por la defensa, fundamentos estos explanados en los párrafos anteriores que obvio repetir, solicitando en la Audiencia Preliminar la defensa que el amparo ocasionara la suspensión de los efectos de la contradictoria sentencia. Ciudadanos Magistrados, inconcebiblemente el ciudadano Juez en Funciones de Octavo de Control, que a los efectos del A.S. por violación al debido proceso, fue considerado por la defensa como agraviante, el mismo en franca transgresión y desacato a la sentencia Nº 01 de fecha veinte de Enero de dos mil (20-01-2000) de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA, en el caso E.M.M., de la que anexo extracto signado “A” en copia simple, sentencia esta que determina la imposibilidad de que el Juez Agraviante o Juez que dictó el fallo pueda conocer del amparo sobrevenido incoado, entro a conocer la causa, declarando inadmisible el amparo, cercenando el derecho a la defensa de quien suscribe en su carácter de abogado defensor de L.A.D.H., impidiéndole el Derecho de solicitar el restablecimiento de la situación infringida por el mismo, en vez de formar el cuaderno separado y remitirlo a la mayor brevedad a la Corte de Apelaciones para su conocimiento con la urgencia del caso, en razón de tratarse del menoscabo a una Garantía Constitucional que acarrea la libertad de mi defendido y aún a la fecha, Miércoles siete de Junio del presente año (07-06-2006) el amparo en cuestión no ha sido tramitado y recibido por la Corte a pesar de haber transcurrido más de cinco días de haber presentado el amparo en cuestión, con las responsabilidades judiciales que un acto de esta naturaleza pueda acarrear. En este mismo sentido, ciudadanos Magistrados es necesario informarles que aún cuando el ciudadano Juez Octavo de Control entró a conocer el amparo declarándolo en sala inadmisible, extrañamente en el acta no está planteado la decisión dictada en torno al amparo con las consideraciones que explanó en su decisión y ordena su remisión a la Corte en fecha siete de Junio del presente año (07-06-2006) sin reflejar en forma adjetiva que fue lo que sucedió en la audiencia, por lo que la defensa en fecha que indica, al suscribir el acta deja constancia de esta irregularidad, de la cual pueden dar fe los otros abogados defensores, la defensora publica y la misma Fiscal. Ciudadanos Magistrados por lo antes planteado en el párrafo anterior, la defensa se ve en la imperiosa necesidad de hacer de su conocimiento por vìa de apelación de lo acontecido, sin que ello signifique renuncia al amparo, que seria la vía mas expedita, sino que al ser obstaculizado el amparo, considera la defensa que en resguardo de sus legítimos derechos, es la apelación la posibilidad de que la Corte conozca la situación que afecta el ejercicio del derecho a la defensa. Y asi poder solucionar la situación jurìdica infringida, al mantener privado de su libertad a una persona que por decisión de un Tribunal debió ser puesta en libertad. C). Es necesario destacar otros alegatos de la defensa debieron ser decididos conforme a lo solicitado en sala, es decir, que se constituyera el Juzgador como Juez Constitucional a fin de garantizar la cautela establecida en el articulo 49 ordinal 1 y esto fue alegado previamente en cumplimiento a lo establecido en los articulos 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal mediante la presentación del escrito contentivo de las excepciones o defensas..... Ahora bien, a pesar de que el articulo 334 le impone esta obligación al Juzgador como garante de la Constitucionalidad y legalidad, el mismo obvió el mandato impuesto por la norma constitucional, al no anular las actas señaladas a pesar de contener actos viciados de nulidad absoluta y contrarios a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. D). Ciudadanos Magistrados, en cuanto a las pruebas, la defensa solicito el control de las mismas, pidiendo quien suscribe que fuesen desechas aquellas que no fuesen pertinentes y necesarias, en razón de que el Ministerio Público jamás indicó la pertinencia y necesidad de sus medios probatorios, solo se limitó a enumerar en su acusación una serie de documentos y declaraciones de funcionarios, sin señalar que pretende probar con ellos y en que compromete la responsabilidad penal de cada uno de los acusados. Lo que determinó una franca violación a lo establecido en los articulos 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal y asi lo alegó en sala la defensa. El Ministerio Público realizó una enumeración genérica tratando de vincular a los acusados con las mismos instrumentos a pesar de ser distinta la actuación de cada uno de ellos y su presunta responsabilidad penal y no solo eso, sino que en la acusación encontramos pruebas ilicitas tales como las actas señaladas en el escrito en franca violación a las granitas indicadas en el parrafo anterior y las que la defensa solicito fueran analizadas y excluidas, es obvio que en el acta no se dice nada al respecto a pesar de que fue una solicitud expresa de la defensa, ratificada en forma oral en la Audiencia, tal y como se evidencia del párrafo del escrito contentivo de las excepciones.... A pesar de haber analizados los alegatos, los mismos no fueron tratados ni decididos en la audiencia por el ciudadano Juez, operando un silencio al respecto que puede ser considerado denegación de justicia. El ciudadano Juez debió al menos pronunciarse sobre la pertinencia o no de la solicitud de la densa de desechar aquellas pruebas que consideraba la defensa ilícitas, asi como las de mero trámite e instar a la ciudadana Fiscal a fin de que indicara cual era la pertinencia y necesidad de cada uno de los instrumentos y testigos que señalaba, cuales se referían directa o indirectamente al objeto de la investigación, cuales eran útiles para el descubrimiento de la verdad, de cuales iba a prescindir el tribunal conforme a solicitud de la defensa, más no lo hizo. Por las razones de hecho y de derecho planteadas en este escrito, es por lo que interpongo el presente recurso de apelación, solicitando que sean emplazadas las otras partes a fin de que sea contestado, remitiendo posteriormente las actuaciones a la Corte de Apelaciones a fin de que esta lo decida.... solicitando asi mismo, que en su sentencia la Corte de Apelaciones declare la nulidad de la decisión dictada por el Tribunal en franca contradicción a lo dispuesto en el articulo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, asi como en franca violación a los articulos 197, 198 Ejusdem, y en atención a la falta de elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de mi patrocinado, decisión esta irrita al violar en este mismo sentido, los articulos 25,26, 44, 49, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de las otras normas sustantivas y adjetivas citadas en el escrito, aunado lo anteriormente expresado al evidente desacato por cuanto el ciudadano Juez de las decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, obstaculizando el derecho de mi defendido a ser amparado en el goce y ejercicio de las Garantias Constitucionales que le fueron violentadas, ordenando si es el caso, la celebración de una nueva Audiencia Preliminar, determinándose igualmente la situación de la defensa en torno a la decantación de las pruebas y peticiones no tramitadas conforme a derecho. Otorgando a mi defendido la libertad plena, en razón de que la Acusación Fiscal carece de elementos de convicción y pruebas científicas que relacionen a mi patrocinado con el hecho punible imputado y que comprometan su responsabilidad penal en la presente causa, o en su defecto le sea otorgada alguna de las medidas cautelares sustitutivas de libertad, de las consagradas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y de posible materialización, que desde ya mi patrocinado se obliga a cumplir. Ordenando igualmente la continuación de las investigaciones por parte del Ministerio Público con la finalidad de establecer la verdad de los hechos y la justicia en la aplicación del derecho....”.

II

Del Segundo recurso de apelación

El ciudadano Abg. A.J.C.B., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano MADERA F.J.G., en escrito cursante del folio 263 al 273 de la pieza Nº III de la presente causa, interpuso recurso de apelación, contra la decisión dictada en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 02-06-2006, por el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, y entre otras cosas señaló lo siguiente:

“.... ante usted, muy respetuosamente y con el debido acatamiento POR CONDUCTO de este Tribunal Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, ocurro para exponer: Que en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 02 de Junio de 2.006...retardo en dicha publicación, lo cual constituye una violación al lapso de ley que tiene la defensa a los efectos de ejercer el recurso correspondiente, es decir en fecha 06 de Junio de 2006, fecha esta en la cual este representante de la defensa conjuntamente con el abogado M.M. firma la misma, dejando constancia expresa de la protesta ante esta circunstancia, asi como de las decisiones tomadas, las cuales se obviaron reflejar en dicha acta, observándose falta de objetividad en la misma, en cuanto a que la referida acto no constituye una síntesis que refleje la veracidad y la exactitud de los hechos acontecidos en la referida audiencia preliminar, asi como las decisiones tomadas por el ciudadano Juez Octavo de Control en la misma. SEGUNDO: El presente escrito de apelación lleva la fecha del mismo día de su presentación, evidenciándose asi, que el mismo es interpuesto en el lapso de ley correspondiente, conforme a lo que establece el articulo 172 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el articulo 448 Ejusdem, es decir dentro del término de cinco (5) días a partir de la notificación. MOTIVO DEL RECURSO. Es el caso, que en la audiencia preliminar de marras, el ciudadano Juez Octavo de Control, Doctor P.L., declara con lugar la excepción contemplada en el articulo 28, ordinal 4º Literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue alegada por esta representación de la defensa en fecha oportuna, según escrito de excepciones que riela en las actas procesales de la causa penal que hoy nos ocupa, es decir, el incumplimiento por parte de la representante de la vindicta pública de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, excepciones estas respetando las consecuencias de la sentencia emitida por el ciudadano Juez no era más que la declaratoria del sobreseimiento de la causa, y por ende se debió ordenar la libertad plena e inmediata de mi patrocinado, lo cual no ocurrió, sino que por el contrario, tal como se evidencia en el acta de audiencia preliminar, se decretó mantener la privación judicial preventiva de libertad del mismo, y se ordeno la apertura a juicio oral y publico, igualmente se admitieron las pruebas presentadas en el escrito acusatorio, punto que será referido más adelante en el presente escrito recursivo por quien suscribe, en relación al control de la prueba, y la falta de indicación de la necesidad, utilidad y pertinencia de las mismas por parte del Ministerio Público, asi como su generalidad y el descarte de las pruebas contentivas de actos de mero trámite, las cuales igualmente fueron admitidas como pruebas. SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO. Como consecuencia de la ilegal actuación del ciudadano Juez Octavo de Control, quien con su decisión contraviene la disposición procesal contenida en el articulo 1º del Código Orgánico Procesal Penal, referido al Juicio Previo y Debido Proceso, y lo contraviene en el sentido de que las decisiones que se producen en el contexto del proceso penal debe ser apegadas a lo que determinan las leyes adjetivas y sustantivas que rigen la materia y los efectos que producen deben ser decididos y ejecutados en la forma en que lo establezcan esas mismas normas. Observándose que cuando el ciudadano Juez Octavo de Control decreta con lugar las Excepciones alegadas en su oportunidad por esta representación de la defensa, como consta en autos, su decisión produce un efecto inmediato y ese efecto debió ser la disposición expresa contenida en la articulo 33, la necesidad que tienen los ciudadanos a que sus peticiones tengan una respuesta efectiva frente a la tutela solicitada, en consecuencia las decisiones de los Tribunales deben ser respuestas efectivas frente a la tutela solicitada y sus decisiones deber ser ajustadas a derecho y de efectivo cumplimiento, circunstancia que no se verificó en el presente caso, por la serie de consideraciones explanadas en el presente recurso de apelación. Ahora bien, ante esta situación de ilogicidad, entre la decisión que por una parte declaró con lugar la excepción alegada y por otra parte, que se toma como decisión una dispositiva contraria a la decisión asumida, al violentarse la disposición expresada en el articulo 33 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, esta representación de la defensa ejerció en sala RECURSO DE REVOCACIÓN contra dicha decisión, de conformidad con lo preceptuado en el articulo 444 de la Ley Procesal Penal vigente, solicitando fuera examinada nuevamente dicha decisión a los fines que el ciudadano Juez Octavo de Control dictara la sentencia ajustada a derecho y en caso de mantener la decisión impugnada, que fundamentara su decisión o motivara la mismas, esto en atención a lo obvio del efecto que plantea la norma contenida en el articulo 33 numeral 4 de la penal adjetiva, no obstante la sentencia o decisión del ciudadano Juez Octavo de Control fue la de mantener su decisión, pero sin ningún tipo de fundamentación ni motivación alguna, y solo hizo referencia a otro alegado de nulidad planteado por esta representación de la defensa en otro momento en el presente proceso, y que al ser decretada la procedencia de la excepción planteada, se hacia innecesario su análisis. Es asi, y como consecuencia de que el recurso de revocación alegado por esta debía ser puesta en libertad de manera inmediata, al ser declarada con lugar las excepciones opuestas por la defensa con fundamento en el articulo 28, ordinal 4º, literal “e” de la Ley Penal Adjetiva, cuya consecuencia directa era la prevista en el articulo 33, ordinal 4º Ejusdem, es decir, el decreto del sobreseimiento de la causa y en consecuencia la libertad plena de mi representado, lo cual no ocurrió, solicitándose por vía de amparo la suspensión de los efectos de la decisión por demás contradictoria e irrita. Ante el anuncio del amparo sobrevenido, invocado por la defensa en sala durante el desarrollo de la audiencia preliminar de marras, el ciudadano Juez de primera instancia en funciones de octavo de control, de este circuito judicial penal.... quien fue considerado por esta representación de la defensa como agraviante, por haber incurrido en violación al debido proceso, por negar el decreto del sobreseimiento de la causa y la inmediata libertad de mi patrocinado, por la serie de consideraciones ya explanadas en el presente recurso de apelación , en franca transgresión y desacatando lo ordenado en la Sentencia Nº 01, de fecha Veinte (20) de Enero de dos mil (20/01/2000), del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional , con carácter vinculante, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA, en el caso de “E.M.M.”, la cual consigno en copia fotostática en el presente escrito recursivo, sentencia esta que expresamente prohíbe que el juez agraviante o que el Juez quien dicto el fallo objeto de amparo, pueda pasar a conocer del amparo sobrevenido. Toda vez que el ciudadano Juez Octavo de Control entró a conocer sobre la inadmisibilidad de dicho amparo, declarando inadmisible la acción de amparo sobrevenido.... Es por ello que considera imperioso esta defensa que por vìa de recurso de apelación se haga del conocimiento de esta irregularidad procesal a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal....sin que esta acción signifique la renuncia a la acción de amparo constitucional intentada en su oportunidad, la cual seria la vía más expedita para resolver esta situación. En virtud a que al ser obstaculizada la acción de amparo constitucional intentada por esta defensa, por la decisión judicial emanada por el ciudadano Juez Octavo de Control, considera esta defensa que en resguardo de derechos legítimos es la apelación la vía que da la posibilidad a esta Corte de Apelaciones.... de conocer la situación que afecta el ejercicio del derecho a la defensa y asi poder darle solución a la situación jurìdica infringida, que no es más que la de mantener privado judicialmente de su libertad a una persona que debió ser puesta en libertad, dada las consideraciones expuestas en el presente recurso de apelación. TERCER MOTIVO DEL RECURSO. En cuanto a la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones , alegado por parte de la defensa en Sala, asi como en la oportunidad legal prevista en el articulo 327 y 328 de la Ley Penal Adjetiva, con la presentación del respectivo escrito de excepciones o defensas....en este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1323, del 24 de Enero de 2001, establece: “....sic...”. De la misma manera la Sala de Casación Penal en la Sentencia Nº 003, del 11/01/2002, señala que: “...sic...”. Siendo verificada esta circunstancias en las actas procesales que conforman el asunto penal que nos ocupa, en virtud a que mi patrocinado fue llevado por ante el Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalisticas de esta ciudad y se le recibió una declaración donde supuestamente aporta datos....CUARTO MOTIVO DEL RECURSO. En cuanto a la legalidad de las pruebas promovidas por la representante de la vindicta pública, la defensa solicitó tener el control de la misma, solicitándose que fueran desechadas aquellas en la cuales Ministerio Público no indicó su necesidad utilidad y pertinencia. Esto en virtud a que el Ministerio Público no llegó a indicar en su escrito acusatorio presentado en su oportunidad, ni en forma oral en la audiencia preliminar de marras, la necesidad, utilidad y pertinencia de los medios de prueba que aportó al presente proceso penal, siendo su escrito acusatorio un simple resumen del caso que nos ocupa, enumerando de manera genérica una serie de documentos y declaraciones de funcionarios policiales actuantes en la investigación, si se puede llamar asi, sin llegar a señalar en ningún momento del escrito acusatorio, ni en su deposición oral en el desarrollo de la audiencia que hoy se procura, lo que pretendía demostrar con cada uno de estos medios de prueba y tampoco llegó a indicar en que comprometían penalmente estos medios de prueba la conducta de mi representado, ciudadano J.G.M.F., asi como la conducta de los otros acusados en el presente caso, de la misma manera la ciudadana Fiscal Segundo del Ministerio Público, no llegó a determinar el NEXO CAUSAL que debe existir entre la conducta presuntamente desplegada por mi patrocinado en el presente caso y el resultado obtenido, condición exigible en los delitos de resultado, como lo es el delito de Homicidio.... Siendo alegada además esta circunstancia en sala, durante el desarrollo de la audiencia preliminar de marras, donde la representante de la vindicta pública realizó solo una enumeración de forma genérica de los pretendidos medios de prueba con los que trata de vincular a los acusados con el hecho en que perdiera la vida el hoy occiso J.A.C., de manera desproporcionada y carente de argumentos técnico-científicos que permitan fundamentar jurídicamente una acusación fiscal. Asi mismo la representante del Ministerio Público no individualiza la conducta que presuntamente desarrollaron cada uno de los acusados en el presente proceso penal, a los efectos de establecer las responsabilidades penales de manera individual que dice, pueden llegar a tener en los hechos relacionados con el presente caso los hoy acusados.....PETITORIO. En arzón de los motivos antes expuestos, es por lo que solicito de esta Corte de Apelaciones, se sirva admitir y sustanciar el presente recurso de apelación interpuesto, y que sean emplazadas las partes a fin de que den contestación al mismo en el lapso correspondiente.....En tal sentido, solicito que sea repuesta la causa al estado de celebrar una nueva audiencia preliminar, en caso de considerarlo pertinente esta honorable Corte de Apelaciones, a los fines que se decanten las pruebas y solicitudes realizadas por la defensa y que no fueron tomadas en consideración por el ciudadano Juez Octavo de Control al momento de realizarse la audiencia preliminar que se impugna en el presente recurso de apelación. Solicito se decrete la libertad plena del ciudadano J.G.M.F., quien es mi representado en el presente caso penal, fundamentando esta solicitud en la serie de consideraciones hechas en el presente recurso de apelación, por quien lo suscribe, dada la circunstancia además, de la no existencia de elementos de convicción que hagan presumir de manera cierta, que mi representado se encuentre involucrado o comprometido con los hechos por los cuales hoy la representación fiscal pretende solicitar su enjuiciamiento, lo cual se evidencia del escrito acusatorio presentado en su oportunidad por representación fiscal, del cual solicito también sea remitido a esta Corte de Apelaciones su copia, para su respectivo análisis, asi como la deposición dada en forma oral, durante el desarrollo de la audiencia preliminar de marras, de los alegatos presentados por la ciudadana Fiscal Segundo del Ministerio Público al presentar formal acusación en contra de mi patrocinado sin ninguna fundamentación legal.....”.

III

Del Tercer recurso de apelación

La ciudadana Abg. E.P., en su carácter de Defensora Publica del ciudadano JOELIS E.A.C., en escrito cursante del folio 286 al 288 de la pieza Nº III de la presente causa, interpuso recurso de apelación, contra la decisión dictada en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 02-06-2006, por el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, y entre otras cosas señaló lo siguiente:

.... ante usted, ocurro muy respetuosamente siendo la oportunidad legal a los fines de interponer formalmente RECURSO DE APELACIÓN, de conformidad con establecido en el articulo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal en contra de la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Control .... PUNTO PREVIO. DEL CONTROL JUDICIAL Y DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO. La Ley Adjetiva Penal coloca en cabeza de los Jueces de la República la observación y control del cumplimiento de los Principios y Garantias establecidos en el mismo, en nuestra Carta Magna, los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos y ratificados por el Estado y desarrolla en el articulo número uno del Debido Proceso, principio rector que informa el nuevo Sistema Procesal Penal Venezolano. En consecuencia, el Juzgador penal debe velar porque los Derechos Fundamentales que operan a favor del procesado, entre estos: Presunción de Inocencia, Afirmación de la Libertad, consagrados en los articulos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal y en los articulos 49 en sus ordinales 1º y 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el articulo 9 ordinal 3º del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; asi como lo establecido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, el conjunto de normas y principio señalados en el punto previo, como ustedes bien saben, blindan al débil jurídico una estabilidad y garantía procesal, no obstante, debemos señalar que a criterio de quien suscribe, el Juez de Control no ha considerado por la defensa en flagrante violaciones al debido proceso dando lugar a una Impotencia Jurìdica, por cuanto se evidencia que ninguna de las argumentaciones legales validamente propuestas por la defensa ante el Juzgado a-quo han tenido su aceptación, mientras que lo solicitado por la Fiscalia ha sido admitido ampliamente, violándose de esta manera el principio de Igualdad Procesal establecido en el articulo 12 del Código Orgánico Procesal Penal. Es el hecho que el día 02-06-2006 se realizó por ante el Juzgado Octavo de Control en Audiencia preliminar, seguida en contra del ciudadano JOELIS CEBALLO ALAYÓN, en virtud de la acusación por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el ordinal 1 del articulo 406 del Código Penal, presentada por el Fiscal Segundo del Ministerio Público, siendo la decisión del Juzgado Octavo de Control mantener la Medida Privativa de Libertad y decretar la apertura a Juicio. Ahora bien, la defensa negó, rechazo y contradijo la acusación presentada por la vindicta pública, en virtud de no haber elementos de interés criminalistico (sangre, dinero) que puedan hacer presumir que su defendido fue participe en la consumación del hecho controvertido, no hay características físicas de ninguna persona, no existen testigos presénciales del hecho, e incluso la declaración del folio 20 dice que vio a dos muchachos en una moto sin presentar características físicas de ninguno de los dos, que no constituyen prueba alguna, solicitando la libertad plena para su defendido antes mencionado y en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, alegando que no existe peligro de fuga por cuanto su defendido posee residencia fija, buena conducta y no registra antecedentes penales. El Tribunal decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de mi representado antes señalado. Conclusión: ante el agravio de que ha sido objeto mi defendido por la decisión dictada por el Tribunal a-quo, es por lo que me lleva a interponer el presente Recurso de Apelación contra dicha determinación judicial, violatoria de los principios y garantias procesales como lo son: El Principio de la Defensa, Debido Proceso, Afirmación de la Libertad, Presunción de Inocencia e Igualdad Procesal. FUNDAMENTACIÓN JURIDICA. Baso el Recurso de Apelación interpuesto, amparado en los articulos 436, 447 ordinal 4º y en los ordinales 2º y 3º del articulo 250 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no existen elementos suficientes para presumir que mi defendido sea autor o participe en los hechos atribuidos por el Ministerio Público, asi como no existe peligro de fuga en virtud de que mi representado se ha mostrado interesado a colaborar con el proceso toda vez que al tener conocimiento de ser solicitado, él mismo se presentó ante la Comisaría para ponerse a derecho, además de tener asiento y residencia fija en el estado Aragua; como de se desprende de las actuaciones. Dentro de este mismo marco legal, denunció la violación 1,8,9 y 243 Ejusdem. PETITORIO FINAL. En mérito de los expuesto en los capítulos procedentes, solicito de la Corte de Apelaciones que en la oportunidad procesal de decidir sobre la cuestión aquí planteada se sirva DECLARAR CON LUGAR la apelación interpuesta y acuerde a favor de JOELIS CEBALLO ALAYON, Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad....

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DEL EMPLAZAMIENTO:

Consta en las presentes actuaciones , que el Tribunal a- quo emplazó a la Fiscal Segundo del Ministerio Público, a los fines de que diera contestación al recurso interpuesto, observando esta Sala que no dio contestación al recurso de apelación interpuesto por los abogados J.G.B. RODRÍGUEZ, A.J.C.B., C.Z.V. Y E.P., en sus carácter de Defensores de los ciudadanos ALAYÓN CEBALLOS YOELIS ELIAB, MADERA F.J.G., L.A.D.H. Y L.M.S.M..

DEL FALLO IMPUGNADO:

El Juez Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en decisión dictada en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 02-06-06 que cursa del folio 223 al 242 del presente cuaderno separado señala entre otras cosas lo siguiente:

“.....Oídas las partes este Tribunal Octavo de Control.....hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: En cuanto a las Nulidades: Punto Previo: Si bien es cierto que estamos en una Audiencia Preliminar, no es menos cierto que la nulidad solicitada por la defensa, por el hecho de que los imputados no fueron asistidos por abogado alguno, tuvo que haber sido atacada en su oportunidad legal, por lo tanto se decreta la improcedente de la Nulidad solicitada por la Defensa. SEGUNDO: En cuanto a las excepciones interpuestas por la Defensa, quedo como Acto cumplido, en virtud de la subsanación del Ministerio Público. TERCERO: Se admite totalmente la acusación presentada por la Abg. L.T., Fiscal Segunda del Ministerio Público del Estado Aragua, en contra de los ciudadanos ALAYÓN CEBALLO YOELIS ELIAB....a quien se le imputa la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 Ordinal 1º de Código Penal vigente; L.M.S.M....., por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, de conformidad con lo establecido en el articulo 406 ordinal 1º del Código Penal en relación con el articulo 83 Ejusdem, y el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOR, de conformidad con lo previsto en el articulo 8 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos, en relación con el articulo 88 del mismo Código Penal; M.F.J.G..... se le imputa el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, de conformidad con lo establecido en el articulo 406 ordinal 1º en relación con el articulo 83 Ordinal 1º ambos del Código Penal y D.H.L.A..... por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1º en relación con el articulo 83 ordinal 1º ambos del Código Penal; asi como las pruebas presentadas por el Ministerio Público por ser útiles y pertinentes. CUARTO: Conforme a lo previsto en el articulo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena el Auto de Apertura a Juicio contra los mencionados imputados, ya identificados. QUINTO: En cuanto a la impugnación interpuesta por la Abg. Z.V., en su carácter de Defensora del ciudadano L.M.S.M., que conforme a su criterio alega que las declaraciones fueron obtenidas en forma inconstitucional; los actos de impugnabilidad debieron haber sido interpuestos en la fase investigativa, y estamos en la parte preclusiva de la investigación. SEXTO: Por cuanto la defensa no ofreció pruebas algunas en su oportunidad legal y en vista que tampoco fueron ofrecidas en forma oral en esta audiencia preliminar y por cuanto de la petición que hicieron de adherirse a las pruebas de la acusación fiscal, este Tribunal admite la solicitud de adhesión de la defensa. SEPTIMO: Se niega la solicitud de Sobreseimiento solicitada por la defensa en esta audiencia por cuanto existen fundados elementos de convicción para acreditar el hecho punible y la responsabilidad penal de los acusados, conforme al escrito presentado por el Ministerio Público. OCTAVO: En cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la Defensa, este Tribunal niega la Medida Cautelar y mantiene la Medida Privativa de Libertad, ya que las circunstancias que motivaron dicha medida no han variado y se mantiene latente el peligro de fuga, en virtud de que la pena que puede llegar a imponerse, e igualmente se encuentran llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, manteniéndose igualmente los mismos sitios de reclusión. NOVENO: Se emplaza a las partes para que en un lapso común de cinco días concurran al Tribunal de Juicio correspondiente, a los fines de continuar con el proceso. Acto seguido solicita la palabra el Abg. A.C., el Juez le cede la palabra, quien expone: “En audiencia Especial de Presentación fue alegada la nulidad, porque la declaración estaba viciada, ya que fue tomada sin la presencia de abogado ni Fiscal del Ministerio Público”. Este Tribunal decide lo siguiente: En vista de la nulidad solicitada por la defensa, es bien sabido que la misma no está contenida en el articulo 330, 328 del Código Orgánico Procesal Penal , no obstante por el carácter constitucional del articulo 49, ordinal 1, se aprecia que los argumentos de la densa son improcedentes y constitucionales, invocando en esta oportunidad la Sentencia Nº 182 de fecha 13/03/03 del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Angulo Fontivero que la jurisdicción penal ha hecho muchísimo daño el tema de las nulidades mal obtenidas porque invocarla en el proceso se han frustrado trabajos procesales íntegros y esto va en el grave desmedro del tiempo oficial de los recurso oficiales y de la justicia penal misma, por lo tanto declara Sin Lugar la Solicitud de la Defensa, es todo”. Acto seguido se le cede la palabra al Dr. J.G.B., quien expuso: “Anuncio el Recurso de Revocación de conformidad con lo establecido en el articulo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, es todo”. Seguidamente todos los abogados defensores, expusieron: “ Nos adherimos a la solicitud del Recurso de Revocación, es todo”. Seguidamente se le cede la palabra a la Fiscal del Ministerio Público, quien expuso: “Solicito se declare Sin lugar el recurso de revocación por la defensa, este Tribunal declara Sin Lugar el Recurso de Revocación solicitado por la defensa, porque si bien es cierto que la nulidad puede ser ejercida en toda etapa del proceso, no es menos cierto que dicha nulidad fue ejercida en la Audiencia Especial de Presentación, siendo negada la misma, luego fue intentada ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, y también fue negada; quien aquí decide lo toma como Acto Preclusivo, en virtud de que en su oportunidad no se llevó hasta su última instancia, quedando tales actos como cumplidos, pues no se han soslayado de ninguna forma los actos de procedibilidad. Todo lo planteado por la defensa en esta Audiencia, sobre todo en lo que se refiere al Recurso de Revocación por considerar que las declaraciones tomadas bajo tortura, el interviniente nunca acreditó a que tortura fue sometido, por lo que son argumentaciones sin sustento alguno, lo cual no puede ser considerado por quien aquí decide. Por lo tanto este Tribunal mantiene su criterio máxime que el Recurso de Revocación se interpone contra autos de mera sustanciación, e insta a la defensa a solicitar el recurso de nulidad en el Tribunal de juicio correspondiente, es todo”. Acto seguido la Defensa anuncia el Recurso de A.S., por cuanto de las actas procesales se desprende que las declaraciones de los imputados fueron tomadas sin la presencia de abogado ni Fiscal del Ministerio Público, quedando en evidencia que lo debatido es una declaración incriminatoria, debido a que ninguno de los imputados estuvo asistido de Abogado ni del Ministerio Público, por lo tanto se violaron los articulos 257, 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que no se debió tomar en consideración esas declaraciones, pues fueron tomadas bajo tortura y el articulo 46 de nuestra Carta Magna prohíbe la tortura, por lo tanto, anuncio Recurso de A.S., es todo”. Seguidamente todos los Abogados Defensores , expusieron: “ Nos adherimos a la solicitud del Recurso de A.S., además porque se está violentando el Principio de Igualdad, puesto que el Ministerio Público, presentó una acusación inmotivada, es todo”. Este Tribunal pasa a decidir sobre la solicitud del Recurso de A.S., lo hace en la siguiente forma: Por cuanto la defensa ha ejercido el recurso de acción de amparo constitucional sobrevenido, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 4 de la Ley Orgánica Sobre Amparo y Garantias Constitucionales, este Juez considera que es improcedente el amparo interpuesto, y como quiera que se trata de un amparo verbal en contra de una decisión tomada por este Tribunal, lo procedente es remitir compulsa a la Corte de Apelaciones para que el mencionado amparo sea conocido por esa superioridad, de conformidad con lo dispuesto en la parte in fine del articulo 64 del Código Orgánico Procesal Penal. Interpuesto como ha sido el A.S. en esta audiencia preliminar y de conformidad con el articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el resguardo de la tutela efectiva de todas las partes intervinientes en este proceso, se ordena el trámite del amparo constitucional interpuesto ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, compulsando copia certificada de la presente acta, y asi se decide. ....”.

ESTA CORTE PARA DECIDIR OBSERVA:

I

Resolución del Recurso de Apelación Interpuesto por el Abogado J.G.B.:

Primera Denuncia: En lo que respecta a la publicación del acta que recoge la audiencia preliminar, además de que la misma no es una síntesis que refleja con veracidad la exactitud de los hechos acaecidos y las decisiones tomadas por el ciudadano Juez.

De las actuaciones procesales que cursan en la presente causa, se desprende que el acta que recoge tanto la audiencia preliminar como el auto de apertura a juicio llevan como fecha el 02 de Junio de 2006, tal y como se desprende desde los folios 223, pieza III, Causa N° 1Aa:6014/06 (nomenclatura de la Corte) y visto que, dicha acta es un documento público, el cual solo puede ser atacado según las reglas establecidas en el Código Civil, vale decir, por tacha y/o simulación, esta alzada considera que no le asiste la razón al recurrente en alegar el retardo en la publicación de la misma,

En este sentido, es necesario transcribir parte del contenido de la decisión dictada por esta Sala, mediante decisión N° 2096, con ponencia de la magistrada Fabiola Colmenarez, de fecha 18 de julio de 2006, ( amparo sobrevenido contra el Juzgado Octavo de Control causa 8C-7299-05), la cual señaló:

“…Es necesario destacar, que el Acta de audiencia preliminar de fecha 02 de junio de 2006, firmada por el Juez P.L. y la secretaria Abg. M.O., es un documento público, el cual sólo puede ser objeto de impugnación por tacha y/o simulación, al respecto es necesario señalar los siguientes artículos del Código Civil:

Artículo 1.357. Instrumento Público o auténtico es el que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado.

Artículo 1.360. El instrumento público hace plena fe, así entre las partes como respecto de terceros, de la verdad de las declaraciones formuladas por los otorgantes acerca de la realización del hecho jurídico a que el instrumento se contrae, salvo que en los casos y con los medios permitidos por la Ley se demuestre la simulación.

En razón de lo cual esta denuncia debe ser declarada Sin Lugar y así se decide…”

Ahora bien, como quiera que el recurrente solo se limitó a señalar hechos no aportando prueba fehaciente de sus dichos, y visto que el acta impugnada es un documento público, el cual ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Juez de Control y la secretaria del tribunal y por ende el mismo hace plena fe entre las partes, por lo que, esta Sala considera que lo procedente y ajustado en derecho es declarar Sin lugar la presente denuncia.

Segunda Denuncia: Que fue declarada con lugar la excepción opuesta por la defensa, conforme al artículo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal y no se procedió a decretar el sobreseimiento, ni la libertad plena o en su defecto una medida cautelar para su defendido, y que además hubo violación del juicio previo y debido proceso.

La Sala para decidir realiza las siguientes consideraciones:

Las excepciones las encontramos contenidas en los artículos 28 al 36 del Código Orgánico Procesal Penal, y constituyen, lo que se conoce con el nombre “Obstáculos al Ejercicio de la Acción Penal”.

Las excepciones, provienen desde el Derecho Romano, las cuales eran conocidas como medios de defensa, de allí que dependiendo de la excepción que se opone va a existir un resultado, pero ese resultado no es otro que, evitar la continuación del proceso o del juicio o bien que el mismo se suspenda, se paralice o se de por terminado, lo cual viene a ser el fin perseguido por la defensa.

A.B., en su obra Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal, …”Las Excepciones son sinónimos de defensa, o mejor toda excepción en un medio de defensa…” (A.B.. Código de Enjuiciamiento Criminal, comentado, tomo II, pág 68).

Así las cosas, y luego de la revisión realizada a las presentes actuaciones, se observa que en ningún momento el A-quo, decretó con lugar la excepción, simplemente lo que hizo fue dar cumplimiento a la norma transcrita en el artículo 330 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

…Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible…

En este sentido, se evidencia que el juez de control, actuó dentro de su competencia cuando puso en conocimiento al representante del Ministerio Público, sobre los defectos u omisiones, contenidos en la acusación presentada por ésta, tal y como se lo solicitó la defensa en su debida oportunidad, siendo éste pronunciamiento imprescindible para así dar cumplimiento a lo ordenado por el referido artículo 330 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, anteriormente transcrito, todo ello con la finalidad de la titular de la acción penal la subsanara en la misma audiencia ó pidiera la suspensión de la misma para otra oportunidad, en caso de que hubiese sido necesario, y continuarla dentro de un lapso prudencial o el menor tiempo posible, desprendiéndose de las actuaciones que el ministerio público, acogió el derecho de subsanar en la misma audiencia, tal y como se desprende del acta que recoge la audiencia preliminar, específicamente al folio 233.

Seguidamente la Fiscal Segunda del Ministerio Público en forma oral pasa a subsanar la acusación de la siguiente manera: “ …Acuso al ciudadano ALAYON CEBALLOS YOELIS ELIAB, previamente identificado del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, ….. por ser la persona que disparó y realizó el hecho por motivos innobles para recibir una contraprestación, al ciudadano L.M.S.M., ya identificado, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIO…y el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR…además como la persona que conducía la moto mientras el otro disparaba, ya que dicha moto aparece como robada; al ciudadano M.F.J.G., ya identificado, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIO…como la persona que reforzó la conducta de los homicidas mientras asechaban a la víctima, y ayudando a su patrón el Señor Flores (éste se suicidó) quien es el autor material del hecho, para la contratación de los demás imputados. Asimismo subsano que no es el artículo 83 ordinal 1, sino el artículo 84 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal… OIDAS LAS PARTES ESTE TRIBUNAL OCTAVO DE CONTROL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, HACE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: … SEGUNDO: En cuanto a las excepciones interpuestas por la Defensa quedó como acto cumplido en virtud de la subsanación del Ministerio Público…”

Cabe observar, que en decisión N° 102, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11-02-2004, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, se estableció al respecto lo siguiente:

…El Juez de Control, antes de decretar el sobreseimiento por defectos de formas en la acusación fiscal, debe advertir tales defectos al Representante del Ministerio Público, con la finalidad de que éste conteste dichas imputaciones o subsane los defectos de acuerdo con lo previsto en el numeral 1 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal…

En igual armonía con lo anterior, esta Sala en reiteradas oportunidades ha anulado la audiencia preliminar cuando el Juez de Control, vulnera el debido proceso al no dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 330 numeral 1 de la norma adjetiva penal, en efecto, en decisión N° 363, dictada en fecha 8 de junio de 2004, con ponencia de la Magistrada Fabiola Colmenarez, esta alzada señaló:

…De la lectura de las anteriores actuaciones procesales, se puede concluir fácilmente que para proceder a subsanar la Acusación Fiscal es necesario el pronunciamiento previo por parte del Tribunal de Control, haciendo del conocimiento del Representante del Ministerio Público o Querellante, cuales son los defectos u omisiones que presenta la acusación o querella.

Hay que distinguir que una cosa es otorgar el Derecho de Palabra para contestar excepciones y otra la obligación del Juez mediante un pronunciamiento legal de establecer los defectos u omisiones de la Acusación Fiscal o Querella, para la subsanación de tales omisiones en ese mismo acto así como el Derecho que tiene el Fiscal del Ministerio Público o Querellante de solicitar que esta audiencia se suspenda, en caso de ser necesario, para continuarla dentro del menos lapso posible, todo a tenor de los previsto en el artículo 330 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso que nos ocupa, la Jueza Noveno de Control vulneró el Derecho al Debido Proceso, a la Defensa y a una Tutela Judicial Efectiva consagrados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a la representante de la Fiscalía Octava del Ministerio Público; por cuanto declaró con lugar las excepciones opuestas por la defensa, y no dio oportunidad para que la Representante del Ministerio Público subsanara los defectos u omisiones de la Acusación, o bien para que solicitara la Suspensión de la Audiencia…

Asimismo, en decisión N° 721 dictada en fecha 13 de septiembre de 2004, con ponencia del Magistrado A.J. Perillo Silva, se estableció:

“... Al hilo de la disposición antes transutada, es necesario establecer que, la a-quo al momento de percatarse de la deficiencia que adujo haber constatado en el escrito acusatorio, específicamente cuando sentó que, “observa que en ningún momento se estableció la necesidad y pertinencia de cada una de las pruebas promovidas por la Representante Fiscal”, debió, al amparo referido del artículo dar la oportunidad al Fiscal del Ministerio Público para que, ya en la misma audiencia preliminar, o en la oportunidad ulterior –dentro del menor lapso posible-, pudiera subsanar la deficiencia observada por el Tribunal de Garantía. No hacerlo sin dudas, generó un estado de indefensión para la Fiscalía, e incluso, un estado de inseguridad jurídica para el mismo justiciable, máxime por lo dicho por la misma víctima en la audiencia preliminar. Además, de suyo constituye una flagrante violación al debido proceso… Con fuerza en la motivación que antecede, consideran quienes aquí deciden, que lo ajustado a derecho es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Fiscal Auxiliar Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, abogado L.J.R., y en consecuencia revoca la decisión dictada por la Jueza Décimo de Control Circunscripcional en fecha 26 de julio de 2004, la cual decretó el sobreseimiento de la causa, conforme al artículo 318.4 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Por último, la decisión N° 934, de fecha 29 de Octubre de 2004, con ponencia de quien suscribe, en donde se estableció lo siguiente:

“…En el caso de marras, se colige que, la Jueza Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, violentó, el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 49 y 26, toda vez que, como arbitro principal y garante de la justicia, debió advertir al Fiscal del Ministerio Público de la normativa prevista en el artículo 330 numeral 1 de Código Orgánico Procesal Penal, al percatarse de la deficiencia o vicios contenidos en el escrito acusatorio y darle la oportunidad a que éste subsanara en la misma audiencia o dentro del menos tiempo posible, por cuanto, al no hacerlo, dejó en estado de indefensión al titular de la acción penal, lo que trae como consecuencia además, la vulneración de otro principio importante dentro del proceso penal, tal y como lo es, el principio de igualdad entre las partes consagrado en el artículo 12 de nuestra norma adjetiva penal.

En razón de lo procedentemente señalado, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, considera que en el presente caso lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar la apelación interpuesta por el Fiscal Tercero del Ministerio Público de este mimo Estado, Abg. E.A.P.H., y en consecuencia se anula la audiencia preliminar dictada en fecha 03-08-04 por el Tribunal Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, mediante el cual entre sus pronunciamientos dictados Decretó el Sobreseimiento de la Causa, de conformidad con el artículo 318 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano V.R.G., y en consecuencia ordena la celebración de una nueva audiencia preliminar. Y así se decide

Sentado lo anterior, esta alzada entiende que existe violación del debido proceso, del juicio previo, así como también existe vulneración del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva consagrados en nuestra Constitución Nacional en los artículos 49 y 26 y en el Código Orgánico Procesal Penal, en los artículos 1 y 12, cuando el Juez de Control no advierte al fiscal del Ministerio Público, de la disposición legal establecida en el artículo 330 numeral 1 de la norma adjetiva penal, al observar defectos o vicios en el escrito acusatorio, para así darle la oportunidad de que los subsane en la misma audiencia o con posterioridad. En el caso de marras, se colige que, el Juez Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, dio cumplimiento a lo establecido en el artículo in comento, por lo que no es cierto, que haya violentado el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva consagrados en nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que, como arbitro principal y garante de la justicia, advirtió a la Fiscal del Ministerio Público del contenido del referido artículo 330 numeral 1 ejusdem, para que ésta subsanara en la misma audiencia y posteriormente en su dispositiva señaló en su punto Segundo que “…en cuanto a las excepciones interpuestas por la defensa quedó como acto cumplido en virtud de la subsanación del ministerio público quedó como acto cumplido…”., por lo que, en ningún momento se desprende que el a-quo haya decretado con lugar las excepciones propuestas por la defensa, siendo entonces lo procedente y ajustado en derecho declarar Sin Lugar la presente denuncia. Y así se decide.

Tercera Denuncia: Que el recurso de revocación ejercido por la defensa no fue motivado. Al respecto esta Sala se pronuncia:

El recurso de revocación, está concebido en el Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que las partes puedan solicitarle al Juez durante la audiencia que revise nuevamente la decisión tomada, y pueda dictar si así lo considerase una nueva decisión o mantener la misma.

Al respecto, señala el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

…Artículo 445. Del recurso durante las audiencias. Durante las audiencias sólo será admisible el recurso de revocación, el que será resuelto de inmediato, sin suspenderlas…

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En este sentido, observa esta alzada que efectivamente se desprende de las actuaciones que los abogados defensores ejercieron durante la audiencia preliminar recurso de revocación contra la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Control, el cual fue resuelto de forma motivada y razonada, tal y como se desprende al folio 232, pieza III, de la presente causa, vale decir, que dio respuestas a todas y cada unas de las peticiones realizadas por los abogados defensores dándole estricto cumplimiento a lo señalado en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza:

…Artículo 173. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.

Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente….

En suma, consideran estos juzgadores que en el presente caso, nos encontramos frente a una decisión debidamente motivada, ya que por el solo hecho de que el A-quo, haya mantenido su criterio y haya confirmado la decisión ya pronunciada no significa que ésta esté inmotivada, por lo que, esta Superioridad es conteste en afirmar, que toda decisión judicial, debe señalar un orden cronológico, una correcta motivación y logicidad, así como una debida congruencia entre las solicitudes formuladas por las partes y las resoluciones que dicte el juez, en consecuencia lo procedente y ajustado en derecho es declarar Sin Lugar la presente denuncia. Y así se decide.

Cuarta Denuncia: Que la acción de amparo sobrevenido ejercido por la defensa, fue decidido por el mismo Juez Octavo de Control.

La Sala para resolver observa, efectivamente de las actas procesales se desprende que la defensa ejerció en la audiencia preliminar acción de amparo sobrevenido contra el Juez Octavo de Control, pero de igual manera, se evidencia de esas mismas actas que el Juzgado Octavo de Control tramitó debidamente dicho amparo sobrevenido conforme a lo previsto en la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y que además fue resuelto por esta alzada en fecha 18 de julio de 2006, con ponencia de la Magistrada Fabiola Colmenarez, mediante decisión N° 2096, y que de igual manera, dicho amparo fue declarado sin lugar. Por tanto, como quiera, que ya el objeto de la presente denuncia fue resuelta en la acción de amparo sobrevenido, esta Sala considera que lo procedente y ajustado en derecho es declararla Sin Lugar. Y así se decide.

Séptima Denuncia: Que hubo silencio con respecto a la solicitud que realizara el recurrente de que se excluyera la declaración del Ciudadano A.A.F.G..

La Sala para decidir observa, cursa desde el folio 106 al folio 110, escrito presentado por el abogado J.G.B., en donde solicita al Juzgado de Control entre otras cosas, se excluya la declaración del Ciudadano A.A.F.G., como medio probatorio, en virtud de que el referido ciudadano ha muerto.

En este sentido, se extrae que la declaración a la cual hace referencia el recurrente, no fue ofrecida en ningún momento como medio probatorio por el Ministerio Público para ser llevados a la audiencia oral y pública, simplemente fue propuesta en la acusación fiscal como elemento de convicción, ya que si se observa, los medios probatorios propuestos en la acusación fiscal, claramente puede evidenciarse que dicha declaración no está promovida para ser debatida en el Juicio Oral y Público, ciertamente se observa que el Juez de Control al momento de plasmar su dispositiva no realizó ningún pronunciamiento sobre este punto, pero insiste esta alzada en señalar que dicha declaración no fue propuesta como medio probatorio por la fiscalía del ministerio público, sería inútil entonces la reposición de la causa, al estado de que se realice una nueva audiencia preliminar por este motivo, en consecuencia la presente denuncia debe ser declarada sin lugar. Así se declara.

Octava Denuncia: Solicita la nulidad de la audiencia preliminar, y asimismo se celebre una nueva audiencia preliminar en otro tribunal de Control, que se decrete la libertad plena de su defendido o en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad de las consagradas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, antes de entrar a resolver la presente denuncia, esta alzada considera que es importante transcribir parte de la decisión N° 452, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24-03-04, con ponencia del magistrado Iván Rincón Urdaneta, que estableció:

…es en la audiencia preliminar cuando el juez de control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen…” (negrillas nuestras).

En lo que respecta, a lo solicitado por el recurrente en cuanto a la nulidad de la audiencia preliminar, esta Sala considera que dicha audiencia, se encuentra ajustada en derecho, toda vez que, se desprende del folio 233 de la pieza III del acta que recoge la audiencia preliminar, que el Juez a-quo como arbitro principal y garante de la justicia, le dio la oportunidad al Fiscal del Ministerio Público al percatarse de la deficiencia o vicios del escrito acusatorio, para que éste subsanara en la misma audiencia o en un lapso prudencial es escrito de acusación, conforme a la normativa prevista en el artículo 330 numeral 1 de Código Orgánico Procesal Penal; dando el Juez a-quo estricto cumplimiento al procedimiento establecido para la realización de la audiencia preliminar, a saber, se convocaron todas las partes, se escucharon sus alegatos, realizó un examen minucioso y detallado del material aportado por el ministerio público, y una vez subsanado el mismo, pasó a señalar su parte dispositiva resolviendo todos y cada uno de los planteamientos que le fueron solicitados, de una manera clara, razonada y motivada, posteriormente realizó su auto de apertura a juicio, tal y como lo señala el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 331, razón por la cual considera esta Sala, que no hubo violación al debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 49 y 26, en consecuencia lo procedente y ajustado en derecho es declarar Sin Lugar la presente denuncia. Y así se decide.

Asi mismo, en cuanto a lo solicitado por el recurrente en su octava denuncia a que se decrete la libertad plena de su defendido o en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad de las consagradas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada que para decidir debe tomar en cuenta lo siguiente:

Es bien sabido, que el Derecho a la Libertad es de rango Constitucional y que tal derecho no es ilimitado, al contrario se encuentra restringido por el propio legislador en el articulo 44 de nuestra Constitución Nacional, que establece:

.

...La L.P. es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti.

   ..” En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas, a partir del momento de la detención. Será juzgado en libertad, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso...”.

   Por otra parte, el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

   ...Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso...

   En otro orden de ideas, M.P. de Palma en el libro de las I Jornadas para Defensores Públicos con Competencia en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente define a la detención privativa de libertad como:

   … la detención preventiva es la negación del estado natural de libertad física de un ser humano, en los supuestos y bajo las formas previamente fijadas por la ley aplicable exclusivamente y durante el proceso y para los fines de éste

   ..

   De igual forma el Dr. R.A.M.C. en su libro Privación Judicial Preventiva de Libertad analiza un concepto de privación de libertad el cual establece:

   …Es una medida cautelar que tiene como objetivo inmediato la eficacia de la eventual imposición de una sanción penal privativa de la libertad producto de un debido proceso y que tiene como fundamento los delitos, reparar el daño causado y resocializar al condenado, que debe privar sobre el interés individual del imputado o acusado de ser juzgado en libertad...

   En tal sentido, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

   Artículo 250. De la Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

   1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el Imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal el Juez de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

   Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

   Si el Juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el fiscal beberá presentar la acusación solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

   Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales solo si el Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.

   En este supuesto, el Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado…

   Ilustrativa en este punto es la sentencia Nº 0369 de fecha 25 de Mayo de 2001 de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dr. B.R.M. deL., estableció:

   … Al respecto, esta sala observa que, la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser Juzgado en libertad, la cual obedece a que exista un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del tal delito y una presunción razonable del peligro de fuga.

   De lo anterior se desprende entonces, que lo que determinará la inconstitucionalidad de una medida privativa de libertad, será que el órgano jurisdiccional no se haya ceñido a los supuestos establecidos en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretarla.

   Ahora bien, la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del Juez determinar cuándo existe presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la contenida en el artículo 260, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción del peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho, por lo cual, siendo la acción de amparo constitucional un mecanismo destinado exclusivamente a proteger el goce y ejercicio de los derechos constitucionales, a través de ella, no se puede pretender la revisión de las razones que la Corte de Apelaciones tuvo para calificar el peligro de fuga, pues, como se ha establecido, en el presente caso concreto de los autos, donde su única limitación legal se encuentra en lo dispuesto en el artículo 259 y 260 del Código Orgánico Procesal Penal, que como se señaló con anterioridad, han sido cumplidos a cabalidad, por lo que mal podría transgredir derechos constitucionales…

   En este mismo orden de ideas, debemos tener claro que nuestra norma jurídica, la doctrina así como la Jurisprudencia, han establecido que para decretar la Privación de libertad de un ciudadano tienen que concurrir los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por ende al revisar las actuaciones que conforman la presente causa, se evidencia que el representante del Ministerio Público le atribuye al imputado L.A.D.H., la comisión de los delitos de HOMICDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1º en relación con el artículo 83 del Código Penal vigente, establece una pena de prisión de Quince (15) a Veinte (20) años, aunado a ello, existe una presunción jurídica de peligro de fuga, y además, que en las actas procesales, se encuentran suficientes elementos de convicción que las sustenten, elementos éstos que están debidamente especificados en la acusación que interpusiera el Ministerio Público, y acogidos por el a-quo, vale decir entonces: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un auto concreto de investigación. Y en lo atinente al presente caso encontramos:

   1) La Existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita, como lo es el delito de: Homicidio Calificado en Grado de Cómplice Necesario, previsto y sancionado en el articulo 406 Ordinal 1º en concordancia con el articulo 83 del Código penal vigente, en perjuicio de ciudadano que en vida respondiera al nombre de L.A.D.H..

   2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado han sido autor o partícipe en el hecho punible supra mencionado, que cursa en la presente causa, elementos de convicción estos señalados por el representante del Ministerio Público, en su escrito de acusación que corre inserto desde el folio 01 al 36 de la pieza III, de la presente causa y dentro de los cuales se pueden mencionar:

   - Acta de entrevista realizada al ciudadano M.G.A.A., por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 31 de agosto de 2005, quien expuso: “...el día habado (sic) 20 me estaba tomando unas cervezas con un compañeros (sic) de trabajo a quien le dicen POPI, y otros compañeros más, lo estábamos haciendo en el taller de latonería donde trabajo, estuve allí como hasta las 12:00 de la noche al momento de retirarme del taller y caminar por el barrio los Cocos dos sujetos me robaron mis pertenencias y me hirieron en el cuello... fui al hospital y por la herida que tenía pedí permiso al dueño del taller que se llama AGUSTÍN y le decimos el GORDO, me dio la semana de reposo, llegando a mi casa el día 29-08-2005, como a las 07:00 de la mañana diciéndome que el POPI se había ido del taller y me fui a buscar el TUERTO a su casa en mi bicicleta... llegando al taller... me percato que el no había ido a trabajar y en la pieza donde vivía con su mujer el no se encontraba pero estaban sus pertenencias...

   Con el presente elemento se tiene la convicción de que el después de haber realizado el homicidio tanto el dueño del taller de nombre A.F., y el ciudadano D.H.L.A. (el POPI), se habían puesto de acuerdo pasa simular un problema que no existió para justificar la desaparición del imputado...”.

   - Acta Policial de fecha 31 de agosto de 2005, levantada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, en donde dejan constancia de lo siguiente: “...siguiendo con las investigaciones... me traslade con el Inspector L.B., Detective E.H. y R.B. hacia las adyacencias del Barrio San Carlos, calle sucre de esta ciudad, con la finalidad de ubicar e identificar plenamente al ciudadano que responde al apodo de POPI, entrevistándonos con varios moradores... manifestaron que el ciudadano requerido, reside en la calle Bermúdez cruce con calle sucre, casa Nº 28 de la mencionada Barriada ... luego de esta ubicados en la misma nos entrevistamos con un ciudadano ... e imponerle el motivo de nuestra presencia quedo identificado como DAVILA LUZARDO L.A....manifestando ser el padre del ciudadano solicitado por la comisión ...Manifestando que su primogénito es conocido por el sector como el POPI y responde al nombre de D.H.L.A.... IGUALMENTE .... NO CONOCER (SIC) EL PARADERO DE SU HIJO DES EL Domingo 26-08-05 en horas de la tarde ya que el mismo estuvo en su residencia...”.

   - Acta de entrevista de fecha 01 de septiembre de 2005, realizada al ciudadano Pulido T.R.J., por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien expone: “...En el día de ayer como a las 10:00 horas de la mañana un funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas me solicitó la colaboración como testigo de un allanamiento que iba a ser a ser realizado en un taller de latonería que está cerca de mi casa... fui con ellos para el taller...comenzaron a revisar yo estuve presente con otros testigos en todo momento y también revisaron una habitación ...únicamente los funcionarios se llevaron un teléfono celular que es de uno de los trabajadores del taller...

   Con el presente elementos se tiene la convicción de que el ciudadano D.L.A., apodado el POPI, no se encontraba en el taller donde vivía con su esposa, indicando las personas que lo conocen que el mismo se encontraba desaparecido...”.

   - Acta de entrevista de fecha 01 de septiembre de 2005, realizada al ciudadano Guedez M.J.M., por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien expone: “...en el día de ayer en horas de la mañana me encontraba trabajando los funcionarios me dijeron que se trataba de una investigación que estaban llevando se metieron al taller... tenían una orden de allanamiento, revisaron el taller y una habitación que esta dentro del taller, en esa habitación vive el popi y su mujer, los funcionarios no encontraron nada y solo se llevaron un teléfono rojo que tenía mi yerno J.M....

   Con el presente elemento se tiene la convicción de que el ciudadano D.L.A., apodado el POPI, no se encontraba en el taller donde vivía con su esposa, indicando las personas que lo conocen que el mismo se encontraba desaparecido...”

   - Acta de Investigación Criminal, de fecha 01 de septiembre de 2005, levantada por la funcionaria Sub Inspector E.R., adscrita a la Dirección de Investigaciones de Campo de Base Aragua, Delegación Estatal de Aragua, en donde expone: “...siendo designada para realizar un análisis de llamadas entrantes y salientes, mensaje de texto y mensajes de correo de voz del teléfono Movistar numero 0414-461.2059, propiedad de J.G.M.F.... cuyo seudónimo es el tuerto, referente a las fechas 22-08-05 y 23-08-05 día del hecho encontrando lo siguiente: llamada recibida el 22-08-05ª las 08:05 horas de la noche procedente del teléfono 0414.589.6508. Llamada recibida el día 22-08-05 a las 08:12 de la noche procedente del celular 0414-4574731. Llamada recibida a las 08:21 horas de la noche procedente del celular 0416-4141908 perteneciente al ciudadano L.A.D., identificado en actas anteriores cuyo seudónimo es Popy. Seguidamente se registra otra llamada entrante a las 08:29 horas de la noche perteneciente al móvil celular Movistar 0416-244-1402, propiedad de A.A.F.....luego se registra otra llamada ese mismo día a las 09:02 de la noche procedente del celular 0414-458-97-76 la cual sale registrada con el nombre de Ingrid. Posteriormente el 23-08-05 sale registrada una llamada a las 07:36 horas de la mañana procedente del teléfono Movistar 0416 4141908 perteneciente al ciudadano L.A.D.. Llamadas entrantes al celular 0416-244-1402, propiedad de A.A.F. registrada a las 09:25 y 09:27 horas de la mañana.

   Con el presente elemento se tiene la convicción de que ciertamente los imputados se comunicaban telefónicamente....”

   - Acta de investigación realizada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 01 de septiembre de 2005, mediante la cual dejan constancia de que “...recibió llamada telefónica por parte del funcionario Detective L.L.Z....indicándome que por ante esta oficina se encontraba un ciudadano manifestando que comisión de este Cuerpo Policial había comparecido por el taller donde este labora preguntando sobre su persona, y el funcionario al preguntarle sus datos filiatorios este la había informado que se llama D.L.A. procediendo este percatarse que se trataba del sujeto apodado el popi a quien le reposa orden de aprehensión por ante ese despacho, una vez recibida la información me traslade en compañía del funcionario DETECTIVE E.H....hacia la Sud-Delegación Caña de Azúcar donde fuimos atendidos por el detective Zapata Luis, quien nos hizo entrega del ciudadano en mención quien quedó identificado de la manera siguiente: D.H.L.A.....trasladándolo a la sede del despacho donde se le leyeron sus derechos.

   Con el presente elemento se tiene la convicción de que el imputado D.H.L., fue aprehendido por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones en cumplimiento de la orden judicial....”

   Acta de audiencia especial de presentación, realizada por ante el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05 de septiembre de 2005, en donde se acuerda medida privativa de libertad a los ciudadanos L.M.S.M., JOELIS ELIAB ALAYON CEVALLOS, J.G.M.F. y L.A.D.H., por considerar la juez de control que estaban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Acta de audiencia preliminar de fecha 02-06-06, en donde el Juez Octavo de Control, mantiene la medida privativa de libertad a los ciudadanos L.M.S.M., JOELIS ELIAB ALAYON CEVALLOS, J.G.M.F. y L.A.D.H., por considerar la juez de control que estaban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   3). Que exista una presunción razonable del peligro de fuga tomando en consideración lo preceptuado en el artículo 251 ordinales 2º, 3º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que pudiese llegar a imponerse en el presente caso, así como la magnitud del daño causado. Existe un peligro de fuga razonable en virtud de que el delito imputado por el Fiscal del Ministerio Público es el de Homicidio Calificado en Grado de Cómplice Necesario y la pena del mismo excede en su límite máximo de los diez (10) años.

   Siendo ello así, la Sala aprecia que, estuvo ajustada la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, quien ratificó la medida privativa de libertad, por cuanto se encuentran llenos los supuestos establecidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y niega la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la defensa, dado que no han variado las circunstancias que dieron origen a la misma, por lo que en consecuencia esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, considera que lo procedente y ajustado a derecho es ratificar la medida privativa de libertad que le fuere decretada al ciudadano L.A.D.H. y declarar Sin Lugar la presente denuncia. Y así se decide.

   II

   Resolución del Recurso de Apelación Interpuesto por el Abogado A.J.C.B.:

   Primera Denuncia: En lo que respecta a que hubo retardo en la publicación del acta que recoge la audiencia preliminar, lo cual constituye una violación al lapso de ley, que tiene la defensa a objeto de ejercer el recurso correspondiente.

   De las actuaciones procesales existente en la presente causa, se desprende que el acta que recoge tanto la audiencia preliminar como el auto de apertura a juicio llevan como fecha el 02 de Junio de 2006, tal y como se desprende desde los folios 223, pieza III de la presente causa, y como quiera que dicha acta es un documento público, el cual solo puede ser atacado según las reglas establecidas en el Código Civil, vale decir, por tacha y/o simulación, esta alzada considera que no le asiste la razón al recurrente en alegar el retardo en la publicación de la misma.

   En este sentido, es necesario transcribir parte del contenido de la decisión dictada por esta Sala, mediante decisión N° 2096, con ponencia de la Magistrada Fabiola Colmenarez, de fecha 18 de julio de 2006, ( amparo sobrevenido contra el Juzgado Octavo de Control causa 8C-7299-05), la cual señaló:

   “…Es necesario destacar, que el Acta de audiencia preliminar de fecha 02 de junio de 2006, firmada por el Juez P.L. y la secretaria Abg. M.O., es un documento público, el cual sólo puede ser objeto de impugnación por tacha y/o simulación, al respecto es necesario señalar los siguientes artículos del Código Civil:

   Artículo 1.357. Instrumento Público o auténtico es el que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado.

   Artículo 1.360. El instrumento público hace plena fe, así entre las partes como respecto de terceros, de la verdad de las declaraciones formuladas por los otorgantes acerca de la realización del hecho jurídico a que el instrumento se contrae, salvo que en los casos y con los medios permitidos por la Ley se demuestre la simulación.

   En razón de lo cual esta denuncia debe ser declarada Sin Lugar y así se decide…”

   Ahora bien, en atención a lo antes transcrito, considera esta Sala que lo procedente y ajustado en derecho es declarar Sin lugar la presente denuncia , en virtud de que el recurrente solo se limitó a señalar hechos no aportando prueba fehaciente de sus dichos, y visto que el acta impugnada es un documento público, el cual ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Juez de Control y la secretaria del tribunal y por ende el mismo hace plena fe entre las partes.

   Segunda denuncia: Señala el recurre que la Excepción opuesta alegada por la defensa, contemplada en el articulo 28 Numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por incumplimiento por parte del Ministerio Público de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, la misma fue declarada con lugar por el Tribunal A-quo, por lo que, en la decisión se violentó la disposición del artículo 33 Numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal; debiendo el Juez decretar el sobreseimiento de la causa y por ende ordenar la libertad plena de su defendido, por lo que hubo violación del juicio previo y del debido proceso; al respecto esta Sala hace las siguientes aseveraciones:

   Las excepciones las encontramos contenidas en los artículos 28 al 36 del Código Orgánico Procesal Penal, y constituyen, lo que se conoce con el nombre “Obstáculos al Ejercicio de la Acción Penal”.

   Las excepciones, provienen desde el Derecho Romano, las cuales eran conocidas como medios de defensa, de allí que dependiendo de la excepción que se opone va a existir un resultado, pero ese resultado no es otro que, evitar la continuación del proceso o del juicio o bien que el mismo se suspenda, se paralice o se de por terminado, lo cual viene a ser el fin perseguido por la defensa.

   A.B., en su obra Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal, …”Las Excepciones son sinónimos de defensa, o mejor toda excepción en un medio de defensa…” (A.B.. Código de Enjuiciamiento Criminal, comentado, tomo II, pág 68).

   Ahora bien, luego de la revisión realizada a las presentes actuaciones, se observa que en ningún momento el A-quo, decretó con lugar la excepción, simplemente lo que hizo fue dar cumplimiento a la norma transcrita en el artículo 330 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

   …Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

   1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible…

   En este sentido, se evidencia que el juez de control, actuó dentro de su competencia cuando puso en conocimiento al representante del Ministerio Público, sobre los defectos u omisiones, contenidos en la acusación presentada por ésta, tal y como se lo solicitó la defensa en su debida oportunidad, siendo éste pronunciamiento imprescindible para así dar cumplimiento a lo ordenado por el referido artículo 330 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, anteriormente transcrito, todo ello con la finalidad de la titular de la acción penal la subsanara en la misma audiencia ó pidiera la suspensión de la misma para otra oportunidad, en caso de que hubiese sido necesario, y continuarla dentro de un lapso prudencial o el menor tiempo posible, desprendiéndose de las actuaciones que el ministerio público, acogió el derecho de subsanar en la misma audiencia, tal y como se desprende del acta que recoge la audiencia preliminar, específicamente al folio 233.

   Seguidamente la Fiscal Segunda del Ministerio Público en forma oral pasa a subsanar la acusación de la siguiente manera: “ …Acuso al ciudadano ALAYON CEBALLOS YOELIS ELIAB, previamente identificado del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, ….. por ser la persona que disparó y realizó el hecho por motivos innobles para recibir una contraprestación, al ciudadano L.M.S.M., ya identificado, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIO…y el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR…además como la persona que conducía la moto mientras el otro disparaba, ya que dicha moto aparece como robada; al ciudadano M.F.J.G., ya identificado, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIO…como la persona que reforzó la conducta de los homicidas mientras asechaban a la víctima, y ayudando a su patrón el Señor Flores (éste se suicidó) quien es el autor material del hecho, para la contratación de los demás imputados. Asimismo subsano que no es el artículo 83 ordinal 1, sino el artículo 84 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal… OIDAS LAS PARTES ESTE TRIBUNAL OCTAVO DE CONTROL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, HACE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: … SEGUNDO: En cuanto a las excepciones interpuestas por la Defensa quedó como acto cumplido en virtud de la subsanación del Ministerio Público…”

   Cabe observar, que en decisión N° 102, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11-02-2004, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, se estableció al respecto lo siguiente:

   …El Juez de Control, antes de decretar el sobreseimiento por defectos de formas en la acusación fiscal, debe advertir tales defectos al Representante del Ministerio Público, con la finalidad de que éste conteste dichas imputaciones o subsane los defectos de acuerdo con lo previsto en el numeral 1 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal…

   En igual armonía con lo anterior, esta Sala en reiteradas oportunidades ha anulado la audiencia preliminar cuando el Juez de Control, vulnera el debido proceso, al no dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 330 numeral 1 de la norma adjetiva penal, en efecto, en decisión N° 363, dictada en fecha 8 de junio de 2004, con ponencia de la Magistrada Fabiola Colmenarez, esta alzada señaló:

   …De la lectura de las anteriores actuaciones procesales, se puede concluir fácilmente que para proceder a subsanar la Acusación Fiscal es necesario el pronunciamiento previo por parte del Tribunal de Control, haciendo del conocimiento del Representante del Ministerio Público o Querellante, cuales son los defectos u omisiones que presenta la acusación o querella.

   Hay que distinguir que una cosa es otorgar el Derecho de Palabra para confesar excepciones y otra la obligación del Juez mediante un pronunciamiento legal de establecer los defectos u omisiones de la Acusación Fiscal o Querella, para la subsanación de tales omisiones en ese mismo acto así como el Derecho que tiene el Fiscal del Ministerio Público o Querellante de solicitar que esta audiencia se suspenda, en caso de ser necesario, para continuarla dentro del menos lapso posible, todo a tenor de los previsto en el artículo 330 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal.

   En el caso que nos ocupa, la Jueza Noveno de Control vulneró el Derecho al Debido Proceso, a la Defensa y a una Tutela Judicial Efectiva consagrados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a la representante de la Fiscalía Octava del Ministerio Público; por cuanto declaró con lugar las excepciones opuestas por la defensa, y no dio oportunidad para que la Representante del Ministerio Público subsanara los defectos u omisiones de la Acusación, o bien para que solicitara la Suspensión de la Audiencia…

   Asimismo, en decisión N° 721 dictada en fecha 13 de septiembre de 2004, con ponencia del Magistrado A.J. Perillo Silva, se estableció:

   “... Al hilo de la disposición antes transutada, es necesario establecer que, la a-quo al momento de percatarse de la deficiencia que adujo haber constatado en el escrito acusatorio, específicamente cuando sentó que, “observa que en ningún momento se estableció la necesidad y pertinencia de cada una de las pruebas promovidas por la Representante Fiscal”, debió, al amparo referido del artículo dar la oportunidad al Fiscal del Ministerio Público para que, ya en la misma audiencia preliminar, o en la oportunidad ulterior –dentro del menor lapso posible-, pudiera subsanar la deficiencia observada por el Tribunal de Garantía. No hacerlo sin dudas, generó un estado de indefensión para la Fiscalía, e incluso, un estado de inseguridad jurídica para el mismo justiciable, máxime por lo dicho por la misma víctima en la audiencia preliminar. Además, de suyo constituye una flagrante violación al debido proceso… Con fuerza en la motivación que antecede, consideran quienes aquí deciden, que lo ajustado a derecho es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Fiscal Auxiliar Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, abogado L.J.R., y en consecuencia revoca la decisión dictada por la Jueza Décimo de Control Circunscripcional en fecha 26 de julio de 2004, la cual decretó el sobreseimiento de la causa, conforme al artículo 318.4 del Código Orgánico Procesal Penal…”

   Por último, la decisión N° 934, de fecha 29 de Octubre de 2004, con ponencia de quien suscribe, en donde se estableció lo siguiente:

   “…En el caso de marras, se colige que, la Jueza Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, violentó, el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 49 y 26, toda vez que, como arbitro principal y garante de la justicia, debió advertir al Fiscal del Ministerio Público de la normativa prevista en el artículo 330 numeral 1 de Código Orgánico Procesal Penal, al percatarse de la deficiencia o vicios contenidos en el escrito acusatorio y darle la oportunidad a que éste subsanara en la misma audiencia o dentro del menos tiempo posible, por cuanto, al no hacerlo, dejó en estado de indefensión al titular de la acción penal, lo que trae como consecuencia además, la vulneración de otro principio importante dentro del proceso penal, tal y como lo es, el principio de igualdad entre las partes consagrado en el artículo 12 de nuestra norma adjetiva penal.

   En razón de lo procedentemente señalado, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, considera que en el presente caso lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar la apelación interpuesta por el Fiscal Tercero del Ministerio Público de este mimo Estado, Abg. E.A.P.H., y en consecuencia se anula la audiencia preliminar dictada en fecha 03-08-04 por el Tribunal Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, mediante el cual entre sus pronunciamientos dictados Decretó el Sobreseimiento de la Causa, de conformidad con el artículo 318 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano V.R.G., y en consecuencia ordena la celebración de una nueva audiencia preliminar. Y así se decide

   Sentado lo anterior, esta alzada entiende que existe violación del debido proceso, del juicio previo, así como también existe vulneración del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva consagrados en nuestra Constitución Nacional en los artículos 49 y 26 y en el Código Orgánico Procesal Penal, en los artículos 1 y 12, cuando el Juez de Control no advierte al fiscal del Ministerio Público, de la disposición legal establecida en el artículo 330 numeral 1 de la norma adjetiva penal al observar defectos o vicios en el escrito acusatorio, para así darle la oportunidad de que los subsane en la misma audiencia o con posterioridad.

   En el caso de marras, se colige que, el Juez Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, dio cumplimiento a lo establecido en el artículo in comento, por lo que no es cierto, que haya violentado el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva consagrados en nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que, como arbitro principal y garante de la justicia, advirtió a la Fiscal del Ministerio Público del contenido del referido artículo 330 numeral 1 ejusdem, para que ésta subsanara en la misma audiencia y posteriormente en su dispositiva señaló en su punto Segundo que “…en cuanto a las excepciones interpuestas por la defensa quedó como acto cumplido en virtud de la subsanación del ministerio público quedó como acto cumplido…”., por lo que, en ningún momento se desprende que el a-quo haya decretado con lugar las excepciones propuestas por la defensa, siendo entonces lo procedente y ajustado en derecho declarar Sin Lugar la presente denuncia. Y así se decide.

   Tercera denuncia: En lo que respecta a que el recurso de revocación, ejercido por la defensa no fue motivado, sino que el Tribunal sostuvo su decisión.

   Esta Sala considera necesario señalar lo siguiente:

   El recurso de revocación, está concebido en el Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que las partes puedan solicitarle al Juez durante la audiencia que revise nuevamente la decisión tomada, y pueda dictar si así lo considerase una nueva decisión o mantener la misma.

   Al respecto, señala el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

   …Artículo 445. Del recurso durante las audiencias. Durante las audiencias sólo será admisible el recurso de revocación, el que será resuelto de inmediato, sin suspenderlas…

   .

   En este sentido, observa esta alzada que efectivamente se desprende de las actuaciones que los abogados defensores ejercieron durante la audiencia preliminar recurso de revocación contra la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Control, el cual fue resuelto de forma motivada y razonada, tal y como se desprende al folio 232, pieza III, de la presente causa, vale decir, que dio respuestas a todas y cada unas de las peticiones realizadas por los abogados defensores dándole estricto cumplimiento a lo señalado en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza:

   …Artículo 173. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

   Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.

   Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente….

   Establecidas como han sido las aseveraciones que preceden, consideran estos juzgadores que en el presente caso, nos encontramos frente a una decisión debidamente motivada, ya que por el solo hecho de que el A-quo, haya mantenido su criterio y haya confirmado la decisión ya pronunciada no significa que ésta esté inmotivada, por lo que, esta Superioridad es conteste en afirmar, que toda decisión judicial, debe señalar un orden cronológico, una correcta motivación e ilogicidad, así como una debida congruencia entre las solicitudes formuladas por las partes y las resoluciones que dicte el juez, en consecuencia lo procedente y ajustado en derecho es declarar Sin Lugar la presente denuncia. Y así se decide.

   Cuarta denuncia: En cuanto a la Acción de A.S. invocado por la defensa, en la sala, durante la audiencia preliminar, el mismo fue decidido por el Juez Octavo de Control, por lo que incurrió en violación al debido proceso.

   La Sala para resolver observa:

   De las actas procesales que conforman la presente causa, se desprende que si bien es cierto que, la defensa ejerció en la audiencia preliminar acción de amparo sobrevenido contra el Juez Octavo de Control, no es menos cierto que, se evidencia las actas que el Juzgado Octavo de Control tramitó debidamente dicho amparo sobrevenido conforme a lo previsto en la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y que además fue resuelto por esta alzada en fecha 18 de julio de 2006, con ponencia de la Magistrada Fabiola Colmenarez, mediante decisión N° 2096, y que de igual manera, dicho amparo fue declarado sin lugar. Por tanto, como quiera, que ya el objeto de la presente denuncia fue resuelta en la acción de amparo sobrevenido, esta Sala considera que lo procedente y ajustado en derecho es declararla Sin Lugar. Y así se decide.

   Séptima denuncia: El recurrente solicita la nulidad de la audiencia preliminar realizada por el Tribunal Octavo de Control y que se realice una nueva audiencia preliminar, y asi mismo solicitó la libertad plena de su defendido.

   En cuanto a lo solicitado por el recurrente en cuanto a la nulidad de la audiencia preliminar y se realice una nueva audiencia preliminar, al respecto esta Alzada observa lo siguiente:

   De las actuaciones que conforman las presentes actuaciones, se puede inferir que en el caso sub examine, el Juez A–quo, al momento de dictar su decisión resolvió, todas y cada unas de las solicitudes y excepciones, que fueron propuestas por las partes durante la realización de la audiencia preliminar, además advirtió o puso en conocimiento a la representante del Ministerio Público, sobre los defectos u omisiones, que contenía el escrito acusatorio presentado; dándole la oportunidad a la fiscal para que subsanara los vicios de la acusación en la misma audiencia o en un lapso prudencial, tal y como se desprende del acta levantada en la audiencia in comento que corre inserta desde los folios 220 al 239 Pieza III, de la presente causa, asi mismo una vez, subsanada dicha acusación por la Fiscal del Ministerio Público, el Juez verificó y decidió sobre la necesidad, pertinencia y licitud de las pruebas ofrecidas por las partes para ser debatidas en la audiencia oral y pública, admitió la acusación fiscal, decidió sobre la medida privativa de libertad solicitada por el representante del ministerio público; en razón a lo antes señalado, esta Sala, considera que lo procedente y ajustado en derecho es declarar sin lugar esta denuncia, en virtud de no existir violación alguna del debido proceso y de la tutela judicial efectiva consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 49 y 26, en consecuencia lo procedente y ajustado en derecho es declarar Sin Lugar la presente denuncia. Y así se decide.

   En cuanto a la solicitud de L.P. alegada por el Abg. A.J.C.B., a favor de su defendido Madera F.J.G., considera esta alzada que para decidir debe tomar en cuenta lo siguiente:

   M.P. de Palma en el libro de las I Jornadas para Defensores Públicos con Competencia en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente define a la detención privativa de libertad como:

   … la detención preventiva es la negación del estado natural de libertad física de un ser humano, en los supuestos y bajo las formas previamente fijadas por la ley aplicable exclusivamente y durante el proceso y para los fines de éste

   ..

   De igual forma el Dr. R.A.M.C. en su libro Privación Judicial Preventiva de Libertad analiza un concepto de privación de libertad el cual establece:

   …Es una medida cautelar que tiene como objetivo inmediato la eficacia de la eventual imposición de una sanción penal privativa de la libertad producto de un debido proceso y que tiene como fundamento los delitos, reparar el daño causado y resocializar al condenado, que debe privar sobre el interés individual del imputado o acusado de ser juzgado en libertad...

   En tal sentido el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

   Artículo 250. De la Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

   1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el Imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal el Juez de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

   Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

   Si el Juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el fiscal beberá presentar la acusación solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

   Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales solo si el Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.

   En este supuesto, el Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado…

   Ilustrativa en este punto es la Sentencia N° 274 de fecha 19-02-02, con ponencia del Magistrado José M Delgado Ocando la cual establece lo siguiente:

   …aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial…

   En este mismo orden de ideas, debemos tener claro que nuestra norma jurídica, la doctrina así como la Jurisprudencia, han establecido que para decretar la Privación de libertad de un ciudadano tienen que concurrir los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por ende al revisar las actuaciones que conforman la presente causa, se evidencia que el representante del Ministerio Público le atribuye al imputado MADERA F.J.G., la comisión del de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 406ordinal 1° en concordancia con el articulo 83 del Código Penal vigente, el cual establece una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, y en relación al otro delito será castigado con prisión de uno (1) a quince (15) meses, aunado a ello alega la fiscalía que existe una presunción jurídica de peligro de fuga y además aportan todos los elementos de convicción que existen en su contra, y por cuanto, establece esta Alzada, que no han variado las circunstancias ni los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que dieron origen a la medida privativa de libertad, que le fuere decretada al ciudadano MADERA F.J.G..

   Asimismo, es necesario destacar que el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 Numerales 1 , 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene competencia para decretar esta medida, cuando considera que estén llenos dichos supuestos del referido artículo 250 eiusdem, a saber:

   Para decretar una Medida Privativa de Libertad es requisito sine que non, que se cumplan los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en lo atinente al presente caso encontramos:

1. La Existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita, y para el caso de marras al ciudadano MADERA F.J.G., se le atribuye la comisión del delito de: Homicidio Calificado en Grado de Cómplice Necesario, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1º en concordancia con el artículo 83 del Código penal vigente, en perjuicio de ciudadano J.A.C. (occiso)

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en el hecho punible supra mencionado, que cursan en la presente causa, elementos de convicción estos señalados por el representante del Ministerio Público, en su escrito de acusación que corre inserto desde el folio 01 al 36 de la pieza III, de la presente causa, dentro de los cuales cabe mencionar.

   - Acta de Procedimiento de fecha 31 de agosto de 2005, levantada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

   - Acta Policial levantada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 31 de agosto de 2005, mediante la cual dejan constancia de la siguiente diligencia: “...Pesquisar por ante el Sistema integrado de información policial (ISSPOL) los posibles registros policiales que pudieran presentar los ciudadanos que responde a los nombres MADERA F.J.G..... dando como resultado que el ciudadano primeramente mencionado presenta un registro policial por el expediente D- 783.963 por el delito de Hurto en fecha 10-08-93 de la Su Delegación Cagua....

   Con el presente elemento se tiene la convicción que el ciudadano MADERA F.J.G., presenta un registro policial por hurto, es decir, que tiene conducta predelictual en ese tipo de delitos...”

   - Acta de Investigación Criminal, de fecha 01 de septiembre de 2005, levantada por la funcionaria Sub Inspector E.R., adscrita a la Dirección de Investigaciones de Campo de Base Aragua, Delegación Estatal de Aragua, en donde expone: “...siendo designada para realizar un análisis de llamadas entrantes y salientes, mensaje de texto y mensajes de correo de voz del teléfono Movistar numero 0414-461.2059, propiedad de J.G.M.F.... cuyo seudónimo es el tuerto, referente a las fechas 22-08-05 y 23-08-05 día del hecho encontrando lo siguiente: llamada recibida el 22-08-05ª las 08:05 horas de la noche procedente del teléfono 0414.589.6508. Llamada recibida el día 22-08-05 a las 08:12 de la noche procedente del celular 0414-4574731. Llamada recibida a las 08:21 horas de la noche procedente del celular 0416-4141908 perteneciente al ciudadano L.A.D., identificado en actas anteriores cuyo seudónimo es Popy. Seguidamente se registra otra llamada entrante a las 08:29 horas de la noche perteneciente al móvil celular Movistar 0416-244-1402, propiedad de A.A.F.....luego se registra otra llamada ese mismo día a las 09:02 de la noche procedente del celular 0414-458-97-76 la cual sale registrada con el nombre de Ingrid. Posteriormente el 23-08-05 sale registrada una llamada a las 07:36 horas de la mañana procedente del teléfono Movistar 0416 4141908 perteneciente al ciudadano L.A.D.. Llamadas entrantes al celular 0416-244-1402, propiedad de A.A.F. registrada a las 09:25 y 09:27 horas de la mañana.

   Con el presente elemento se tiene la convicción de que ciertamente los imputados se comunicaban telefónicamente....” entre otros que se mencionan el escrito acusatorio.

   Acta de audiencia especial de presentación, realizada por ante el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05 de septiembre de 2005, en donde se acuerda medida privativa de libertad a los ciudadanos L.M.S.M., JOELIS ELIAB ALAYON CEVALLOS, J.G.M.F. y L.A.D.H., por considerar la juez de control que estaban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Acta de audiencia preliminar de fecha 02-06-06, en donde el Juez Octavo de Control, mantiene la medida privativa de libertad a los ciudadanos L.M.S.M., JOELIS ELIAB ALAYON CEVALLOS, J.G.M.F. y L.A.D.H., por considerar la juez de control que estaban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

3. Que exista una presunción razonable del peligro de fuga tomando en consideración lo preceptuado en el artículo 251 ordinales 2º, 3º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que pudiese llegar a imponerse en el presente caso así como la magnitud del daño causado. Existe un peligro de fuga razonable en virtud de que el delito imputado por el Fiscal del Ministerio Público es el de Homicidio Calificado en Grado de Cómplice Necesario y la pena del mismo excede en su límite máximo de los diez (10) años, además de que el imputado presenta antecedentes policiales.

   Por todo lo antes expuesto, considera esta Sala que, estuvo ajustada la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, quien acordó mantener la medida privativa de libertad, al ciudadano Madera F.J.G., por cuanto se encuentran llenos los supuestos establecidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y negar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la defensa, como consecuencia de ello se declara sin lugar la presente denuncia. Y así se decide.

   III

   Resolución del Recurso de Apelación Interpuesto por la Abogado E.P.:

   Primera denuncia: En cuanto a la violación a los principios de Presunción de Inocencia, Afirmación de la Libertad, del Debido Proceso y de Igualdad Procesal, previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que las argumentaciones propuestas por la defensa no tuvieron aceptación por parte del a-quo, mientras que la de la Fiscalia han sido admitidas ampliamente.

   Al respecto, esta Alzada observa:

   El Código Orgánico Procesal Penal , en su articulos 8 y 9, establece:

   Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.

   El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal , dispone:

   Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

   Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

   En este mismo orden de ideas el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 12 establece la Defensa el igualdad entre las partes y así tenemos que

   …Artículo 12. De la defensa e igualdad entre las partes. La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los Jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades..

   En tal sentido Consagra el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual hace mención a:

   “…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y; en consecuencia:

   1° La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso.

   Ahora bien, ha sido criterio reiterado de nuestro M.T. que:

   …El debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a derecho; desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal, incluso del Juez Natural que suele regularse a su lado…

   , vale decir entonces, que el debido proceso no podemos entenderlo como un derecho atinente al imputado o al acusado, sino como un derecho que tienen los ciudadanos que acuden a la administración de justicia, la cual debe dársele cumplimiento de acuerdo a lo establecido en el artículo 49 Constitucional.

   En este sentido, y ante la globalización de los derechos humanos en la cual nuestro país es abanderado, es importante recalcar el hecho de que desde la Promulgación de la Constitución de 1999, el artículo 49 (Debido Proceso), debe verse, no sólo desde un punto de vista formal (conjunto de actos procesales sucesivos y coordinados, ni sólo como un derecho fundamental, sino que debemos verlo como algo más, como la integración de fines, derechos y garantías fundamentales, que lo presentan en conjunto como una auténtica garantía de la organización de una sociedad por constituir la expresión del poder punidor del estado, por lo que resulta indispensable para el imputado, acusado, víctima, Ministerio Público y para la colectividad, con lo que se evidencia que el debido proceso implica la violencia de otros derechos fundamentales (publicidad, oralidad, contradicción, defensa, inmediación, celeridad, legalidad, libertad, igualdad, etc).

   De acuerdo a lo que señala nuestra carta magna, se consagra el debido proceso dentro de una concepción pluralista de principios y garantías, juicio previo oral y público, debida celeridad, juez imparcial, cumplimiento de la normativa adjetiva salvaguardando todos los derechos y garantías (del debido proceso) y el cabal cumplimiento de la Constitución, leyes, Tratados y Convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, por lo que lo convierte en el principio rector que informa todo el proceso penal, impuesto por la influencia de las más modernas tendencias de política criminal de defensa social y el cual se encamina a evitar la imposición de una pena o medida de seguridad, sin la previa celebración de un procedimiento inspirado en el cumplimiento de todos los principios y garantías procesales señalados en nuestra norma adjetiva penal.

   Una vez analizadas las consideraciones previas, referente al debido proceso y verificadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, se evidencia que, no le asiste la razón a la recurrente en alegar violación a los principios de presunción de Inocencia, Afirmación de la libertad, del Debido Proceso y de Igualdad Procesal, por cuanto esta Sala verifica que la Fiscal Segundo del Ministerio Público, en fecha 20 de octubre de 2005, consignó por ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, acusación formal en contra de los imputados ALAYÓN CEBALLOS YOELIS ELIAB, MADERA F.J.G., L.A.D.H. Y L.M.S.M., la cual fue redistribuida al Juzgado Quinto de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en fecha 21 de octubre de 2005, más sin embargo, en fecha 12 de diciembre de 2005, fue distribuida a otro Juzgado de Control, específicamente, el Octavo de Control, en razón de la inhibición planteada por el Juez Quinto de Control; siendo admitida en esa misma fecha, conforme a lo dispuesto en el articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo en fecha 02 de Junio de 2006, el Juez Octavo de Control, realizó la audiencia preliminar, mediante el cual en su decisión resolvió, todas y cada unas de las solicitudes y excepciones, que fueron propuestas por las partes durante la audiencia preliminar, si bien es cierto que, fue alegado por la defensa que el escrito acusatorio no cumplía con los requisitos exigidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal; no es menos cierto que el Juez a-quo durante el desarrollo de la audiencia preliminar, advirtió al representante del Ministerio Público, sobre los defectos u omisiones, que contenía el escrito acusatorio, dándole la oportunidad a la fiscal para que subsanara los vicios de la acusación en la misma audiencia o en un lapso prudencial, tal y como se desprende del acta levantada en la audiencia in comento que corre inserta desde los folios 220 al 239 Pieza III, de la presente causa, que reza asi:

   “.... Oídas las partes en cuanto a sus alegatos y exposiciones en cuanto al defecto de forma alegado por la defensa, el Juez de conformidad con lo previsto en el articulo 330 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita a la Fiscal del Ministerio Público la subsanación del escrito acusatorio de la forma siguiente: Primero: La individualización y grado de participación de cada uno de los participantes en el hecho punible cometido; Segundo: La normativa del articulo 83 y 84 del Código Penal, a tales efecto ya que la misma lleva con la otra o tiene tambien el lapso prudencial, todo de conformidad con la excepción propuesta por la defensa. Tercero. En cuanto a la nulidad propuesta en forma oral....solicita al Ministerio Público subsanar en audiencia o en lapso prudencia y fijar la defensa que tengan el acto de procedibilidad de rigor. Seguidamente la Fiscal del Ministerio Público en forma oral pasa a subsanar la acusación de la siguiente manera: “Acuso al ciudadano ALAYÓN CEVALLOS YOELIS ELIAB, plenamente identificado, del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1º del Código Penal , por ser la persona que disparó y realizó el hecho por motivos innobles para recibir una contraprestación.....”.

   Ahora bien, esta Alzada puede colegir del acta de la audiencia preliminar que la acusación fue subsanada por la Fiscal del Ministerio Público, quien en su escrito acusatorio estableció en el ofrecimiento de las pruebas su pertinencia y necesidad, siendo recalcado éstos, nuevamente en la audiencia preliminar, aunado al hecho además, de que la acusación cumple con los extremos exigidos por el artículo referido up supra; tal y como lo estimó el Juez A-quo en su punto tercero de su decisión, y por cuanto se observa, que la fiscal dio cumplimiento a los requisitos o las formalidades esenciales en el escrito de acusación señalando suficientemente bien detallados y debidamente fundamentados, correspondiéndole al Juez de Control observar y verificar esta situación, por cuanto se encuentra obligado a dar cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la ley adjetiva penal, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, tal como lo prevé el articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido, y verificado como ha sido que el escrito de acusación cumple con las exigencias del artículo 326 eiusdem, y que además, no existe violación de los derechos Constitucionales alegados por la defensa, ya que fueron debidamente subsanados en la audiencia preliminar, estos juzgadores considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la presente denuncia. Y así se decide.

   Segunda denuncia: La recurre solicita la libertad plena de su defendido o en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad, por cuanto considera que no están dadas los elementos configurados los numerales 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   La sala para resolver, realiza las siguientes consideraciones:

   El Dr. R.A.M.C., en su libro Privación Judicial Preventiva de Libertad, analiza un concepto de privación de libertad el cual establece:

   …Es una medida cautelar que tiene como objetivo inmediato la eficacia de la eventual imposición de una sanción penal privativa de la libertad producto de un debido proceso y que tiene como fundamento los delitos, reparar el daño causado y resocializar al condenado, que debe privar sobre el interés individual del imputado o acusado de ser juzgado en libertad...

   En tal sentido el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

   Artículo 250. De la Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

   1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el Imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal el Juez de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

   Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

   Si el Juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el fiscal beberá presentar la acusación solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

   Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales solo si el Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.

   En este supuesto, el Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado…

   Ilustrativa en este punto es la Sentencia N° 274 de fecha 19-02-02, con ponencia del Magistrado José M Delgado Ocando la cual establece lo siguiente:

   …aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial…

   En este mismo orden de ideas, debemos tener claro que nuestra norma jurídica, la doctrina así como la Jurisprudencia, han establecido que para decretar la Privación de libertad de un ciudadano tienen que concurrir los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por ende al revisar las actuaciones que conforman la presente causa, se evidencia que el representante del Ministerio Público le atribuye al imputado YOELIS CEVALLOS ALAYON, la comisión del de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°, el cual establece una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, aunado a ello alega la fiscalía que existe una presunción jurídica de peligro de fuga y además aportan todos los elementos de convicción que existen en su contra, y por cuanto, establece esta Alzada, que no han variado las circunstancias ni los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que dieron origen a la medida privativa de libertad, que le fuere decretada al ciudadano MADERA F.J.G..

   Asimismo, es necesario destacar que el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 Numerales 1 , 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene competencia para decretar esta medida, cuando considera que estén llenos dichos supuestos del referido artículo 250 eiusdem, a saber:

   Para decretar una Medida Privativa de Libertad es requisito sine que non, que se cumplan los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en lo atinente al presente caso encontramos:

1. La Existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita, y para el caso de marras al ciudadano YOELIS E.A.C., se le atribuye la comisión del delito de: Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1º, en perjuicio de ciudadano J.A.C. (occiso)

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en el hecho punible supra mencionado, que cursan en la presente causa, elementos de convicción estos señalados por el representante del Ministerio Público, en su escrito de acusación que corre inserto desde el folio 01 al 36 de la pieza III, de la presente causa, dentro de los cuales cabe mencionar.

   - Acta de Procedimiento de fecha 31 de agosto de 2005, levantada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en donde se deja constancia de lo siguiente: “... encontrándome en el perímetro de la ciudad junto con los funcionarios Detectives C.B. y L.Z., a bordo de un vehículo particular específicamente en los barrios San Luis, F. deM. y S.R., realizando pesquisas sobre casos relacionados con delitos contra las personas (homicidio) en procura de personas que de una u otra forma pudieran aportar información sobre los hechos que nos ocupan para el momento en que nos encontrábamos en la calle principal del Barrio denominado el Museo, para el momento en que sosteníamos entrevistas con moradores del lugar en procura de nuestro cometido fuimos alertados por algunos de ellos nos señalaron a dos personas que se encontraban presentes allí y adyacentes a nosotros uno de ellos, a quienes según ellos se les había escuchado hablar sobre una persona que había participado en la muerte de un abogado, a quien le habían dado muerte en la avenida Aragua, el día martes 23-08-05, tomando en cuenta el lugar nos ubicamos cerca de estas personas que nos fueron señaladas confundiéndonos con los vecinos del lugar pudiendo escuchar algunos comentarios que llegaron a hacer en el que uno decía al otro que el conocía a un sujeto tuerto que había participado en la muerte del abogado, junto a otras personas mientras el otro le decía que ese mismo sujeto le había estado buscando cerca de su casa ofreciéndole dinero en relación a un abogado estafador, estas manifestaciones motivaron a que abordáramos a estas personas haciéndole saber de antemano de nuestra condición de funcionarios de este Cuerpo policial... solicitando sus identificaciones el primero de ellos quedando identificado como YOELIS ELIAD ALAYON CEVALLOS... interpelándolos sobre los cometarios que se encontraban haciendo... negando en principio los mismos al hacerle conocer la importancia y lo comprometedor de sus comentarios de los cuales fuimos testigos los integrantes de la comisión les impusimos de la necesidad de ser trasladados hasta nuestras instalaciones para ser entrevistados formalmente...”.

   - Acta de Investigación Criminal, levantada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 01 de Septiembre de 2005, mediante la cual dejan constancia de la siguiente diligencia: “...me traslade en compañía de los funcionarios Inspector J.L.... hacia el barrio Mueseo CANTV, calle principal Municipio L.A., a fin de realizar la aprehensión del ciudadano ALAYON CEVALLOS YOELIS ELIAB, y quien figura como imputado en la presente causa... avistamos a la persona requerida e imponerles el motivo de su detención...

   Con el presente elemento se tiene la convicción que el imputado Alayon Cevallos, fue aprehendido por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones en cumplimiento de la orden judicial...”

   Acta de audiencia especial de presentación, realizada por ante el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05 de septiembre de 2005, en donde se acuerda medida privativa de libertad a los ciudadanos L.M.S.M., JOELIS ELIAB ALAYON CEVALLOS, J.G.M.F. y L.A.D.H., por considerar la juez de control que estaban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Acta de audiencia preliminar de fecha 02-06-06, en donde el Juez Octavo de Control, mantiene la medida privativa de libertad a los ciudadanos L.M.S.M., JOELIS ELIAB ALAYON CEVALLOS, J.G.M.F. y L.A.D.H., por considerar la juez de control que estaban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

3. Que exista una presunción razonable del peligro de fuga tomando en consideración lo preceptuado en el artículo 251 ordinales 2º, 3º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que pudiese llegar a imponerse en el presente caso así como la magnitud del daño causado. Existe un peligro de fuga razonable en virtud de que el delito imputado por el Fiscal del Ministerio Público es el de Homicidio Calificado en Grado de Cómplice Necesario y la pena del mismo excede en su límite máximo de los diez (10) años, además de que el imputado presenta antecedentes policiales.

   Por todo lo antes expuesto, considera esta Sala que, estuvo ajustada la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, quien acordó mantener la medida privativa de libertad, al ciudadano Yoelis E.C., por cuanto se encuentran llenos los supuestos establecidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y negar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la defensa, como consecuencia de ello se declara sin lugar la presente denuncia. Y así se decide.

   Declaradas como han sido sin lugar las presentes denuncias que aparecen insertas en los recursos de apelación interpuestos por los abogados J.G.B. RODRÍGUEZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano L.A.D.H.; Abg. A.J.C.B., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano MADERA F.J.G. y Abg. E.P., en su carácter de defensora pública del ciudadano YOELIS CEBALLOS ALAYON, esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado en derecho es confirmar en todas y cada una de sus partes la decisión dictada en la audiencia preliminar realizada por ante el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en fecha 02 de junio de 2006.

   D I S P O S I T I V A

   Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento; PRIMERO: Se declara SIN LUGAR los recursos de Apelación interpuestos por los Abogados J.G.B. RODRÍGUEZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano L.A.D.H.; y Abg. A.J.C.B., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano MADERA F.J.G., y Abg. E.P., en su carácter de defensora pública del ciudadano YOELIS CEBALLOS ALAYON, contra la decisión dictada en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 02 de Junio de 2006, por el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua. SEGUNDO: Se CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la decisión dictada en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 02 de Junio de 2006, por el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua.

   Diarícese, Dejese copia, Notifiquese y remitase en su oportunidad legal.

   LA MAGISTRADA PRESIDENTA,

   DRA. FABIOLA COLMENAREZ

   EL MAGISTRADO y PONENTE,

   DR. J.L. IBARRA VERENZUELA

   EL MAGISTRADO DE LA CORTE,

   DR. A.J. PERILLO SILVA

   LA SECRETARIA,

   ABG. NUNZIATINA PORROVECCHIO

   En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior.

   LA SECRETARIA,

   ABG. NUNZIATINA PORROVECCHIO

   FC/ APS/JLIV/doris/mary

   Causa N°. 1Aa 6014/06