Decisión nº D4-09 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 17 de Abril de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

Caracas, 17 de Abril de 2007

196º y 147º

EXPEDIENTE Nº 10Aa 2012-07

JUEZ PONENTE: Dra. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos L.E. COLMENARES SÁNCHEZ y L.E. COLMENARES MORENO, abogados en ejercicio, de este domicilio procesal e inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 28.216 y 98.378, respectivamente, en su condición de defensores del ciudadano J.J.A.V., fundamentado en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 19 de Enero de 2007, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva, de conformidad con lo establecido en el articulo 256 numerales 3°, 4° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal.

Presentado el recurso, la Juez de Control, emplazó al ciudadano J.C.O., Fiscal Trigésimo Quinto (35°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, quien no dio contestación al recurso. Transcurrido el lapso legal, remitió cuaderno de incidencias a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento a esta Sala.

Recibido el expediente de la causa, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Juez Dra. DRA. R.H. TINEO.

Cumplidos como fueron los trámites procedimentales y conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala en fecha 16 de Febrero de 2007, se pronunció sobre la admisibilidad del recurso, considerándolo admisible, por cuanto ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, como causales taxativas, fue atribuible a dicho recurso.

En fecha 26 de marzo de 2007, en virtud de la resolución N° 088 de fecha 19 de marzo de 2007, emanada de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que ordenó la rotación de Jueces Superiores Penales Ordinarios, tomando posesión en esta Sala en fecha 20 de marzo de 2007, me avoque al conocimiento de la causa, asumí la presente ponencia y con tal carácter suscribo la presente decisión.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION

Los ciudadanos L.E. COLMENARES SÁNCHEZ y L.E. COLMENARES MORENO, abogados en ejercicio, de estos domicilios procesales e inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 28.216 y 98.378, respectivamente, en sus condiciones de defensores del ciudadano J.J.A.V., argumentan en su escrito lo siguiente:

…PUNTO PREVIO. APREHENSIÓN ILEGAL E INCONSTITUCIONAL DE NUESTRO DEFENDIDO. OMISIÓN DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 287 DEL CÓDIGO PENAL EN LA AUDIENCIA DEL 19 DE ENERO DE 2007.

Conforme se desprende de las Actas que conforman el presente expediente… en fecha 18 de enero de 2007 nuestro defendido fue aprehendido por funcionarios de la Policía de Caracas… a solicitud de los ciudadanos M.T.J. y J.P.O.G.; informándonos la policía que se trataba de una supuesta “flagrancia” pero sin indicarle al aprehendido la comisión de delito alguno.

En consecuencia, nuestro defendido fue aprehendido inconstitucional e ilegalmente, por supuestos hechos ocurridos el año pasado, y por ende, sin que existiese flagrancia alguna, sin que el cuerpo policial le informara la comisión de delito alguno, y sin que lo hiciera la Fiscalía, manteniéndolo detenido y violándose de esta manera su derecho a la defensa y al debido proceso constitucionalmente tutelado por los artículos 44 y 49 de nuestra Carta Magna y desarrollado en los artículos 9 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 19/01/2007, nuestro defendido fue llevado en forma forzada… ante la Juez de Control, tal como consta en el Acta identificada con el eufemismo… aunque antes del acto no existió calificación y mucho menos imputación…

(…)

II APELACIONES CONTRA LAS MEDIDAS SUSTITUTIVAS

De conformidad con lo establecido en los artículos 436, 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal vigente, denunciamos en apelación, la falta de aplicación por parte del Tribunal 40° de Control, de la norma contenida en los artículos 9 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, al limitarse de manera excesiva el derecho a la libertad personal, garantizado en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violando además de forma flagrante, entre otras las siguientes SENTENCIAS: N° 1128 del 5 de junio de del 2002, sentencia N° 1927 del 14 de agosto de 2002, caso…

(…)

En relación a la solicitud que a todo evento hizo la defensa, de una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, violando el Principio de Proporcionalidad, el Tribunal de Control, en la parte dispositiva de su Auto del 19/01/2007, acordó TRES (3) medidas cautelares sustitutivas, contendidas en los numerales 3°, 4° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

Dicha conducta (acuerdo simultáneo de tres medidas cautelares sustitutivas) implican un abuso de autoridad por parte del Tribunal de Control,. (sic) por lo siguiente: a) Se impide a nuestro defendido ausentarse de la ciudad de Caracas y cumplir normalmente con las ocupaciones que le sirven de sustento a él, a su hija y al grupo familiar al cual pertenece, que tiene fijada su residencia en Ciudad Bolívar, Estado Bolívar; b) Se acuerda su presentación a la sede del Tribunal cada ocho días, siendo exagerada dicha frecuencia (una vez a la semana), usualmente es inferior en juicios relacionados con delitos de mucha mayor entidad.

En síntesis, la aplicación de las citadas medidas infringe a nuestro defendido de manera directa y desproporcionada, su derecho a la libertad personal, a la presunción de inocencia y a ser juzgado en libertad, y por vía de consecuencia, infringe toda la gama de derechos que se derivan de la libertad, como lo son el Derecho al Trabajo, el Derecho al libre Tránsito, y el Derecho al Libre Desarrollo de la Personalidad.

Denunciamos que al acordarse una caución económica en dinero de Ciento Ochenta Unidades Tributarias (180 U.T.), que son aproximadamente Bs. 8.000.000, el Tribunal de Control no consideró la capacidad económica real del imputado, la entidad del delito y del daño causado, violándose así el principio de la proporcionalidad, establecido en el artículo 256 (Numeral 8) y 257 del COPP. Igual sucede en relación a la "FIANZA DE DOS O MÁS PERSONAS" por cuanto al referirse a la misma, el Tribunal de Control se excedió en la proporcionalidad y agregó condiciones o requisitos no previstos en el articulo 258 ejusdem

En efecto, el Tribunal de Control estableció que los FIADORES (CAUCIÓN PERSONAL) deberían tener, un ingreso mensual de Noventa Unidades Tributarias (90 U.T.) -Bs. 4.000.000 aproximadamente- cada uno, lo cual equivale a un ingreso anual aproximado a la cantidad de Bs. 50.000.000, y siendo dos fiadores estamos hablando de Bs. 100.000.000 al año. Si comparamos el requisito mencionado con las garantías "reales" que pide la banca privada para un préstamo, que como máximo es 3 a 1 (es decir, que los solicitantes demuestren tener un patrimonio por el triple de lo solicitado en préstamo) cuando se pide que los fiadores tengan ingresos de Bs. 100.000.000 al año, para garantizar las obligaciones que contraen, que seria una garantía de 12,5 a 1, en comparación a los Bs. 8.000.000 que se le exigen a nuestro defendido en caso de caución económica en dinero, y llegamos a la conclusión inevitable de que el requisito exigido a los fiadores es exagerado y desproporcionado.

Adicionalmente, debería ser una M. deE. de todo Juez de Control, que en Venezuela pocas personas tienen ingresos de Bs. 4.000.000 al mes, lo cual es el caso de todos los funcionarios judiciales a excepción de los jueces, lo cual no implica que sean insolventes o que no puedan dar una fianza personal, y por ello el requisito exigido termina siendo una manera de obstaculizar ostensiblemente el cumplimento de la condición, para dejar detenido innecesariamente a nuestro defendido por más tiempo, innecesariamente, violando el principio de la presunción de inocencia y su derecho a ser juzgado en libertad.

Por otro lado, cuando se establece una caución o fianza inadecuada y/o desproporcionada, se crea una discriminación económica, porque sólo las personas que poseen medios económicos o "amigos con dinero", podrían ser juzgados en libertad, lo cual atenta contra el Estado Social y de Derecho que propugna el articulo 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concordado con los articulas 19 y 21 ejusdem.

Ahora bien, indiferentemente de lo inusual de las medidas señaladas (presentación cada 8 días y exagerados requisitos para los fiadores), lo más grave es que el Tribunal de Control haya acordado que debían cumplirse en forma acumulativa las tres (3) medidas cautelares sustitutivas. Por que eso implica una violación de los artículos 9 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en concordancia con los artículos 44 numeral 1° y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

(…)

Es evidente que el Tribunal de Control al momento de tomar su determinación en relación con las medidas cautelares sustitutivas, no sólo acordó un régimen exagerado de presentación cada ocho (8) días, sino que en forma adicional, acordó dos (2) medidas cautelares más contra nuestro defendido, violando con ello lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal vigente y en consecuencia limitando de forma ostensible su derecho a la libertad individual, contenido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Es por todo lo anterior, que demostrada como ha sido la falta de aplicación o inobservancia por parte del Tribunal 40 de Control, de los artículos 9 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, limitando de manera excesiva el derecho a la libertad personal, a ser juzgado en libertad y a la presunción de inocencia, garantizados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violando además en forma flagrante los principios constitucionales establecidos en las citadas Sentencias N° 1128 (05/06/2002), N° 1927 (14/0812002) y N° 375 (16/03/2004), todas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; solicitamos respetuosamente de la Corte de Apelaciones revoque las medidas cautelares sustitutivas acordadas sin ninguna justificación, en forma (sic) exageradas y acumuladas, o en su defecto las limite a una (1) sola medida menos gravosa que la privación de libertad, durante la tramitación del proceso, y que además sea verdaderamente adecuada, proporcional, y de posible cumplimiento por nuestro defendido, sin lesionar sus derechos fundamentales, y manteniendo el respeto a su derecho a ser juzgado en libertad, dada la presunción de inocencia.

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 19 de Enero de 2007, la Juez del Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó el correspondiente auto fundado que exige el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

… En tal sentido, al quedar satisfecha los extremos del Articulo 250 numerales 1° y 2° de la Ley Adjetiva Penal, y al evidenciarse el peligro de fuga, tomando en cuenta que la pena a imponerse por el delito precalificado por el Ministerio Público oscila entre Dos (02) años y seis (06) años coincidiendo el contenido del parágrafo primero del Articulo 251 de la Ley Adjetiva Penal, relativo al peligro de fuga y en virtud de que el domicilio suministrado se encuentra fuera de la jurisdicción del Tribunal, es por lo que se les impone una medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo establecido en el Articulo 256 numeral 3°, 4° y 8° por lo que las (sic) ciudadano procesado deberá presentarse ante este Despacho judicial una vez a la semana, la prohibición de salir fuera de la jurisdicción del tribunal y la presentación de dos personas que funjan como fiadores que devenguen un salario equivalente a ciento ochenta (180) unidades Tributarias y que cumplan los requisitos establecidos en el Articulo 257 de la Ley Adjetiva Penal, manteniéndose los requisitos establecidos en el Articulo 257 de la Ley Adjetiva Penal, manteniéndose como sitio de reclusión la mencionada Policía Municipal de libertador hasta tanto el mencionado ciudadano presente los requisitos exigidos en la audiencia. Finalmente habida cuenta de la complejidad de los hechos planteados por el Ministerio Público, este Juzgado considera que la vía idónea para la práctica de diligencias esclarecedoras de los hechos, es el procedimiento ordinario, canal procesal el cual solicitara la representación fiscal, conforme al Articulo 373, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. DISPOSITIVO PRIMERO: Se acoge a la solicitud realizada tanto por el Ministerio Público como por la Defensa Pública, en relación a que se continúe la investigación por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el Artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que faltan diligencias por practicar en el presente caso. SEGUNDO: Se acoge parcialmente a la precalificación jurídica dada por la fiscal del Ministerio Público, es decir el delito de Estafa continuada tipificada en el Artículo 462 en concordancia con el Articulo 99 del Código Penal. TERCERO: Se otorga al ciudadano J.J.A.V.,… medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el Articulo 256 numeral 3°, 4° y 8° y (sic) 9° por lo que las (sic) ciudadana (sic) procesado deberá presentarse ante este Despacho Judicial una vez a (sic) cada semana, la prohibición de salir fuera de la jurisdicción del tribunal y la presentación de dos personas que funjan como fiadores que devenguen un salario equivalente a Ciento Ochenta (180) unidades tributarias y que cumplan los requisitos establecidos en el articulo 257 de la ley Adjetiva Penal, manteniéndose como sitio de reclusión la mencionada Policía Municipal de Caracas, hasta tanto el mencionado ciudadano presente los requisitos exigidos en la audiencia celebrada …

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PUNTO PREVIO

Los ciudadanos L.E. COLMENARES SÁNCHEZ y L.E. COLMENARES MORENO, en su condición de defensores del ciudadano J.J.A.V., interponen escrito de apelación fundamentándolo en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión pronunciada por el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 19 de Enero de 2007, mediante la cual acordó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano antes mencionado, y luego acordó medidas cautelares sustitutivas; sin embargo, esta Sala observa que el mencionado Tribunal en ningún momento acordó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo que el pronunciamiento efectivo y emitido por el Juzgado A quo, en esa misma fecha fue acordarle una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 256 numerales 3°, 4° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal.

MOTIVACION PARA DECIDIR

Visto el contenido del recurso de apelación, esta Sala procede al análisis correspondiente en cuanto a derecho.

Observa esta Sala el contenido de la Apelación efectuada por los ciudadanos L.E. COLMENARES SÁNCHEZ y L.E. COLMENARES MORENO, en su condición de defensores del ciudadano J.J.A.V., fundamentado en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 19 de Enero de 2007, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3°, 4° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual manera observa la Sala, la solicitud efectuada por la Defensa, en la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado, en lo siguientes términos:

…omissis… solicito la libertad sin restricciones de mi defendido por no estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto la Medida Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público esta defensa solicita que la misma sea desestimada pues mi asistido tiene residencia fija y trabajo estable por lo que no existe peligro de fuga, en razón de lo anterior pongo a la vista para su devolución las constancias de trabajo de mi asistido (en este estado este Tribunal deja constancia que no fueron consignadas las constancias de trabajo del imputado). Es todo. …omissis…

Procede quien aquí decide a la revisión del contenido de las actas correspondientes y observa al contenido de los folios 28 al 33 del correspondiente expediente, el acta elaborada en ocasión de la Audiencia para oír al imputado, donde en la parte dispositiva se puede leer:

…omissis… PRIMERO: Se acoge lo solicitado por el Ministerio Público a lo que se adhiere la defensa como es el seguir el procedimiento por la vía ordinaria conforme al contenido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, pues si bien es cierto que no estamos en presencia de un delito flagrante no es menos cierto que existen múltiples diligencias por practicar a fin de esclarecer los hechos que nos ocupan como lo ha manifestado el Ministerio Público en este acto. SEGUNDO: Escuchada Como ha sido la exposición de los ciudadanos JARAMILLO M.T. y OLASZ J.P., victimas (sic) de la presente causa y lo manifestado por la defensa de que lo depositado por los antes mencionados forman parte de unos gastos administrativos de la asociación civil que preside el ciudadano J.J. (sic) ALBA quien esta siendo presentado en el día de hoy, tal cantidad para quien conoce es exagerada para formar parte de unos gastos administrativos, por esto y por cuanto este tribunal considera que existen irregularidades, en el acta entregada por la defensa a este tribunal, entre ellas el hecho de que una fundación debe estar adscrita a un Ministerio, lo que hace que este Tribunal tenga sus reservas respecto a la misma pues pudiéramos estar en la presencia de la comisión de otro delito, por todo lo antes expuesto este tribunal acoge la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público como es el delito de ESTAFA previsto y sancionado en el artículo 461 (sic) del Código Penal en relación con el artículo 99 ejusdem por tratarse de un delito continuado. TERCERO: En cuanto a si estamos en presencia de un delito flagrante o no este tribunal acoge la sentencia del Dr. I.R., de fecha 09-04-2001, de la que se desprende que si existió violación de algún derecho y garantía constitucional del ciudadano J.J. (sic) ALBA por el organismo aprehensión (sic), el mismo fue subsanado al ser presentado ante un Tribunal de Control, que le garantiza todos sus derechos, por ello este tribunal considera que existen suficientes elementos de convicción como copias de cheques, depósitos, una copia simple de una acta que esta viciada de irregularidades, por ello se impone al imputado J.J. (sic) ALBA las Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) de Libertad contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales 3, 4 y 8 relativos (sic) a las presentaciones ante la sede de este tribunal, prohibición de salir de la Jurisdicción de este Tribunal y presentación de dos fiadores que devenguen un salario equivalente a 180 unidades tributarias y que cumplan con los requisitos del artículo 257 de la ley penal adjetiva. CUARTO: Se mantiene el sitio de reclusión como lo es la División de Captura del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. …omissis…

Asimismo, cursan en el Cuaderno de Incidencia las siguientes actuaciones:

Cursa al folio cuatro (4) del Cuaderno de Incidencia, Acta Policial practicada por el Oficial II BRACAMONTE Edwin, placa 71053, adscrito a la Brigada Motorizada de Tránsito y Circulación del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador, de fecha 18 de enero de 2007; en los siguientes términos:

…omissis… Siendo aproximadamente las 2:30 horas de la tarde de hoy, encontrándome en labores de patrullaje motorizado por la avenida S.L. en compañía del oficial II R.Á., placa 71559, en la unidad Moto 0144, cuando realizábamos recorrido por el frente del restauran (sic) Franco, atendimos el llamado de dos ciudadanos quienes sumamente aterrados manifestaba (sic) a viva voz que una asociación civil de nombre Resplandor Bolivariano, de la cual es presidente el señor J.A., los habían estafado por la presunta compra de un vehículo y que la persona había pasado por el lugar a poco rato, casualmente la persona paso (sic) nuevamente por el sitio, siendo señalado en forma directa ya que aún estaba a la vista desplazándose por dicha avenida; por lo que de manera inmediata procedimos al seguimiento del mismo, se le efectuó una inspección de su vestimenta amparados en el Artículo (sic) 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no incautándole objeto alguno de interés criminalístico; una vez impuesto de sus derechos previstos en el Artículo (sic) 125° Ejusdem, quedo (sic) identificado como: J.A.V., venezolano, natural de Caracas, de 41 años de edad …omissis…

Cursa de los folios cinco (5) hasta al diez (10), Actas de Entrevistas, a la ciudadana JARAMILLO M.T., titular de la cédula de identidad N° V-8.305.052, y al ciudadano OLASZ GARCÍA, J.P., titular de la cédula de identidad N° V-8.777.627 (víctimas en la presente causa), ambas en fecha 17 de enero de 2007, en la Receptoría de Procedimientos Especiales del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía del Municipio Libertador, con el siguiente tenor, respectivamente:

“…omissis… “Yo me registre (sic) en la Asociación Civil Resplandor Bolivariano, cuyo presidente es el señor J.J.A., a fin de adquirir mediante el gobierno, un vehículo automotor, tomando en consideración que necesitábamos una casa, pero como el presidente Chávez, según el señor Juan, cambio (sic) la casa por vehículos, ofreció que depositáramos la cantidad de seis millones ochocientos noventa mil bolívares (6.890.000), como aporte inicial para sufragar gastos administrativos, quedando restante quince millones de bolívares (15.000.000), y como fecha de entrega fue pautada el dos de diciembre del año pasado 02/12/2006, pero la fecha cabalgó en varias oportunidades hasta que me entrego (sic) un cheque con el monto otorgado para cancelármelo pero ni tenia (sic) fondos en la cuenta y faltaba una firma, presuntamente del vicepresidente de la asociación, hoy llamamos a la policía (sic) de caracas (sic) que pasaba por el sitio de mi trabajo y detuvieron al señor Juan que pasaba por el lugar. Es todo” …omissis…”

“… omissis… “Yo me registre (sic) en la Asociación Civil Resplandor Bolivariano, cuyo presidente es el señor J.J.A., a fin de adquirir mediante el gobierno, un vehículo automotor, tomando en consideración que necesitábamos una casa, pero como el presidente Chávez, según el señor Juan, cambio (sic) la casa por vehículos, ofreció que depositáramos la cantidad de seis millones ochocientos noventa mil bolívares (6.890.000), como aporte inicial para sufragar gastos administrativos, quedando restante quince millones de bolívares (15.000.000), y como fecha de entrega fue pautada el dos de diciembre del año pasado 02/12/2006, pero la fecha cabalgó en varias oportunidades hasta que me entrego (sic) un cheque con el monto otorgado para cancelármelo pero ni tenia (sic) fondos en la cuenta, hoy llamamos a la policía (sic) de Caracas que pasaba por el sitio de mi trabajo y detuvieron al señor Juan que pasaba por el lugar. Es todo” …omissis…”

Es oportuno mencionar que la Constitución reconoce la libertad como uno de los derechos irrenunciables del Estado de Derecho (artículo 1); la propugna como uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico y de actuación del Estado (artículo 2) y, a su vez, garantiza su inviolabilidad (libertad personal), excepto cuando las medidas cautelares resulten insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, bien por tratarse de una persona sorprendida in fraganti o por la existencia de una orden o resolución judicial fundada (artículo 7.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 246 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal), por motivos previamente definidos en la ley (artículo 7.2 de la misma Convención y 250 del Código Orgánico Procesal) y, que además, la medida resulte proporcional a la gravedad del delito y a las circunstancias de su comisión (artículos 44, numeral 1, Constitucional y 243 del Código Orgánico Procesal Penal). Las normas contenidas en la exposición de motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que forman parte del Texto Fundamental, reflejan la esmerada atención que presta a este derecho. Se incorporan, como valores superiores del ordenamiento jurídico del Estado y de su actuación, entre otros, la vida, la justicia y la libertad (Título I, Principios Fundamentales). Se reconocen, como fuentes de protección de los derechos humanos a la par de la Constitución, los Tratados, Pactos y Convenciones Internacionales ratificados por la República, en la medida en que contengan normas sobre el goce y ejercicio de tales derechos. Se consagra, igualmente, la garantía judicial efectiva de los derechos humanos y de la administración de justicia sin dilaciones indebidas (Título III, De los Derechos Humanos y Garantías y de los Deberes, Capítulo I, Disposiciones Generales y Capítulo III, De los Derechos Civiles).

En este sentido, la restricción de la libertad, en nuestra legislación, es una medida excepcional (artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal) y, como tal, debe ser examinada y revisada por el Tribunal, en base a criterios de razonabilidad, proporcionalidad y de necesidad, sin que sobrepase la pena mínima prevista para cada delito y, en ningún caso, tal medida no podrá exceder de dos años (artículos 244 y 264 ejusdem). Cabe señalar, al respecto, que la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San J. deC.R., establece que toda persona detenida tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso (artículo 7.5) y, como se sabe, este plazo razonable no puede ser arbitrario sino el legalmente establecido (artículo 49, numeral 3, Constitucional).

El juez debe ponderar que los criterios de racionabilidad, proporcionalidad y necesidad deben privar sobre los límites de la pena que pueda ser impuesta, de tal forma que no se pierda de vista el principio de presunción de inocencia, y tomando en cuenta que el proceso pueda cumplirse con la presencia del imputado o acusado, por lo que el juez debe estimar concretamente las circunstancias de cada caso para determinar si en efecto el justiciables ha ejecutado actos que implique la intención de fugarse o de evadir el juicio, o de entorpecer la realización de algún acto concreto del proceso, y ese análisis debe efectuarse, como ya se dijo. De esa forma, la decisión sobre la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial privativa de la libertad será dictada, mantenida o revocada atendiendo a los principios constitucionales, y de ser acordada, quedará sustentado su carácter excepcional.

Por ello, considerar sólo la pena que pudiera llegar a imponerse como único parámetro para estimar la posible fuga del procesado, comportaría un análisis meramente rígido e incompleto del caso puesto que el propio Código Orgánico Procesal Penal le da al juez la responsabilidad y la facultad de decidir si debe o no permanecer el imputado en libertad, cuando le dice en su artículo 251:

...A todo evento el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva...

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En tal sentido establece el Código Orgánico Procesal Penal en su:

Artículo 256: Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser satisfechos, razonablemente, con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes: ….(omissis)…

De esta manera el legislador venezolano estableció que cuando los supuestos que motivan la detención preventiva puedan ser satisfechos razonablemente con la aplicación de otra medida menos gravosa para los imputados, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público, deberá imponerle en su lugar y mediante resolución motivada, alguna de las medidas mencionadas “ut supra”.

Considera esta Sala que los supuestos que motivan las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal impuesta al ciudadano antes identificado garantiza de igual manera su comparecencia en los diversos actos procesales del juicio en caso de llevarse a cabo, por cuanto se trata del delito acogido por el a quo que conlleva a una pena, media de 4 años.

Es por ello que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como consagra el principio de que la libertad personal es inviolable, también señala que la persona será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, ahora bien el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 256 establece que siempre que los supuestos que motiven la Privación Judicial Preventiva de Libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, el tribunal competente de oficio, a solicitud del Ministerio Publico o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las Medidas Cautelares Sustitutivas, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal.

La voluntad de la Ley no es otra que la de no privar de la libertad a un ciudadano sino mediante una sentencia definitiva, producto de un juicio transparente y público, solo excepcionalmente por exigencias estrictas de la justicia, se hace necesario acogerse a las medidas de coerción personal; en el presente caso observamos que estas medidas pueden permitir la culminación del desarrollo de la investigación correspondiente sin que pudiera presentarse los imprevistos correspondientes a la ausencia del imputado.

Esta Sala observa que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, cual es el delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 eiusdem.

Por su parte el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos de procedencia de las medidas cautelares de coerción personal privativas de libertad, a saber: Que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no esté evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y una presunción razonable, por la apreciación del caso particular, de peligro de fuga y/o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, siendo que el propio texto adjetivo penal, señala en los artículos 251 y 252, cuales son las circunstancias que ha de atender el juzgador para establecer la existencia del peligro de fuga y/o de obstaculización, observándose que el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una presunción legal de peligro de fuga en los hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. Sin embargo, aún en estos supuestos, autoriza al juez para, atendiendo a las circunstancias del caso, rechazar la petición fiscal, en el sentido que se imponga al imputado la privación de libertad, e imponer a éste una Medida Cautelar Sustitutiva.

Conforme a los principios que caracterizan el sistema procesal acusatorio, acogido por el Código Orgánico Procesal Penal, se puede afirmar que toda persona inculpada de la comisión de un delito tiene el derecho a que se presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como inocente mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, y deberá ser juzgada en libertad, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus derechos. Sin embargo, el Código Orgánico Procesal Penal admite, por estrictas razones de orden procesal, autorizar la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso. De ello resulta que no siempre tal limitación a la libertad u otros derechos del imputado constituyan una lesión a la presunción de inocencia, pues esta garantía al igual que las restricciones son reguladas en instrumentos internacionales de derechos humanos celebrados válidamente por la República, así como por normas de orden constitucional.

Afirmar que la Medida de Privación de Libertad es una medida cautelar, la sujeta al cumplimiento de unos presupuestos que deben concurrir para convertirla en una medida viable. Esos supuestos son:

1. - El fumus bonis iuris, o apariencia de buen derecho, que en proceso penal, se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la posibilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión.

2. - El periculum in mora o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del proceso.

y 3.- La proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que pueda sufrir el imputado.

En efecto, en nuestro ordenamiento procesal penal la Medida Cautelar Privativa de Libertad, que como quedó expresado tiene carácter excepcional, requiere para su adopción del cumplimiento de determinados requisitos, tanto sustanciales como formales, es así como el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que medie solicitud del Ministerio Público como titular de la acción y requiere además que se acredite la existencia de: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de ese hecho punible, (ambos requisitos constitutivos de lo que en doctrina se conoce como Fumus bonis iuris); y 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, que no es otra cosa que el anteriormente referido periculum in mora. Para decidir en relación al peligro de fuga, y al de obstaculización, el juzgador deberá tener en consideración, especialmente las circunstancias a que aluden los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente.

Como puede evidenciarse del contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida Cautelar Privativa de Libertad, puede ser adoptada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público cuando el imputado se encuentra perfectamente individualizado y disfrutando de libertad plena, en cuyo caso deberá expedir la correspondiente orden de aprehensión del imputado contra quién se solicitó la medida, la cual será objeto de revisión dentro de las cuarenta y ocho horas de producirse la aprehensión en la audiencia que habrá de celebrarse para oír al imputado. Igualmente, puede el Juez de Control adoptar dicha medida en la oportunidad de celebrarse la audiencia para oír al imputado que fuere aprehendido in fraganti en la comisión de un hecho punible, o en todo caso de aprehensión aun cuando no califique como flagrante la detención. Tal aserto se desprende de la disposición contenida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que el aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quién dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de Control a quién expondrá como se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido, sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar.

Es así como se exige, que toda medida cautelar de coerción personal sólo podrá ser adoptadas cuando se cumplan los requisitos de fondo exigidos por el artículo 250 en sus ordinales 1º, 2º y 3º y se decretará mediante resolución judicial fundada, y en el caso de las privativas tal exigencia se extrema al establecerse en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos que la decisión fundada ha de contener, y limita el poder discrecional del juez al establecer en los artículos 251 y 252 del mismo texto, los parámetros que han de tenerse en cuenta para establecer el peligro de fuga o de obstaculización.

Ahora bien observa esta Sala en el acta elaborada con ocasión de la Audiencia para oír al ciudadano J.J.A., que la Juez a quo en el Punto Tercero de su Dispositiva explica las razones por las cuales no acoge la solicitud de la defensa, ni del Fiscal del Ministerio Público, e impone las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad contentivas en el artículo 256, numerales 3°, 4° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal. Evidenciándose que incurre el Tribunal a quo en violación del artículo 256 aparte in fine, por cuanto es bien específica la norma al establecer que no pueden imponerse de manera contemporáneas tres o más Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, violentando de esta manera el Debido Proceso.

En consecuencia, la Sala considera lo más procedente y ajustado a derecho declarar Con Lugar la solicitud de la Defensa, en cuanto a esta denuncia, y Revocar una de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad impuestas; que sería en este caso, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el artículo 256 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal; confirmando las previstas en los numerales 3° y 8°, eiusdem, que les fueran impuestas al imputado, ciudadano J.J.A.V.. Y ASÍ SE DECIDE.-

Por otro lado, alegan los recurrentes lo siguiente:

(…) Denunciamos que al acordarse una caución económica en dinero de Ciento Ochenta Unidades Tributarias (180 U.T.), que son aproximadamente Bs. 8.000.000, el Tribunal de Control no consideró la capacidad económica real del imputado, la entidad del delito y del daño causado, violándose así el principio de la proporcionalidad, establecido en el artículo 256 (Numeral 8) y 257 del COPP. Igual sucede en relación a la "FIANZA DE DOS O MÁS PERSONAS" por cuanto al referirse a la misma, el Tribunal de Control se excedió en la proporcionalidad y agregó condiciones o requisitos no previstos en el articulo 258 ejusdem

En efecto, el Tribunal de Control estableció que los FIADORES (CAUCIÓN PERSONAL) deberían tener, un ingreso mensual de Noventa Unidades Tributarias (90 U.T.) -Bs. 4.000.000 aproximadamente- cada uno, lo cual equivale a un ingreso anual aproximado a la cantidad de Bs. 50.000.000, y siendo dos fiadores estamos hablando de Bs. 100.000.000 al año. Si comparamos el requisito mencionado con las garantías "reales" que pide la banca privada para un préstamo, que como máximo es 3 a 1 (es decir, que los solicitantes demuestren tener un patrimonio por el triple de lo solicitado en préstamo) cuando se pide que los fiadores tengan ingresos de Bs. 100.000.000 al año, para garantizar las obligaciones que contraen, que seria una garantía de 12,5 a 1, en comparación a los Bs. 8.000.000 que se le exigen a nuestro defendido en caso de caución económica en dinero, y llegamos a la conclusión inevitable de que el requisito exigido a los fiadores es exagerado y desproporcionado.

(…)

Ahora bien, visto que los recurrentes denuncian el monto de la caución económica acordado por el Tribunal de Control, observa la Sala que el artículo 257 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Para la fijación del monto de la caución el tribunal tomará en cuenta, principalmente:

1. El arraigo en el país del imputado determinado por la nacionalidad, el domicilio, la residencia, el asiento de su familia, así como las facilidades para abandonar definitivamente el país, o permanecer oculto;

2. La capacidad económica del imputado;

3. La entidad del delito y del daño causado.

La caución económica se fijará entre el equivalente en bolívares de treinta a ciento ochenta unidades tributarias, salvo que, acreditada ante el tribunal la especial capacidad económica del imputado o la magnitud del daño causado, se haga procedente la fijación de un monto mayor.

Cuando se trate de delitos que estén sancionados con penas privativas de libertad cuyo límite máximo exceda de ocho años, el tribunal, adicionalmente, prohibirá la salida del país del imputado hasta la conclusión del proceso. Sólo en casos extremos plenamente justificados, podrá el tribunal autorizar la salida del imputado fuera del país por un lapso determinado.

El juez podrá igualmente imponer otras medidas cautelares según las circunstancias del caso, mediante auto motivado

.

De la interpretación de la citada disposición se observa que la fijación de la caución económica no es discrecionalidad del juzgador; sino que está limitada al equivalente en bolívares de treinta (30) a ciento ochenta (180) unidades tributarias, la cual puede ser mayor, cuando sea acreditado ante el tribunal la especial capacidad económica del imputado o la magnitud del daño causado y visto que la recurrida actuó dentro del marco legal respectivo, adecuándose a las circunstancias de hecho y de derecho de la presente causa, referidas éstas a la presunta participación del ciudadano J.J.A.V. en el hecho punible de que se trata, subsumiéndose los hechos en esta fase del proceso en el tipo de Estafa, previsto y sancionado en el artículo 462, en concordancia con el artículo 99, ambos del Código Penal y limitando la caución económica a lo dispuesto en el citado artículo, es decir, a ciento ochenta (180) Unidades Tributarias; amén de que el Código Orgánico Procesal Penal prevé la posibilidad de revisión de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad las veces que el imputado las considere pertinentes; considera la Sala procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR la referida denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

Por todo lo antes expuesto, esta Alzada considera que lo más procedente y ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos L.E. COLMENARES SÁNCHEZ y L.E. COLMENARES MORENO, abogados en ejercicio, de este domicilio procesal e inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 28.216 y 98.378, respectivamente, en su condiciones de defensores del ciudadano J.J.A.V., fundamentado en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal y, en consecuencia: se MODIFICA la decisión recurrida, en cuanto a la cantidad de Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad decretadas por el Juzgado A quo, manteniéndose tan sólo las previstas en los numerales 3° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a las presentaciones ante la sede del Tribunal A quo y la presentación de dos fiadores que devenguen un salario equivalente a ciento ochenta (180) Unidades Tributarias y que cumplan con los requisitos del artículo 257 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, ESTA SALA Nº 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos L.E. COLMENARES SÁNCHEZ y L.E. COLMENARES MORENO, abogados en ejercicio, de este domicilio procesal e inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 28.216 y 98.378, respectivamente, en su condiciones de defensores del ciudadano J.J.A.V., fundamentado en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 19 de Enero de 2007, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva, de conformidad con lo establecido en el articulo 256 numerales 3°, 4° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, queda MODIFICADA la decisión recurrida, manteniéndose las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, previstas en los numerales 3° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a las presentaciones ante la sede del Tribunal A quo y la presentación de dos fiadores que devenguen un salario equivalente a ciento ochenta (180) Unidades Tributarias y que cumplan con los requisitos del artículo 257 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes. Remítase al Tribunal de origen en su debida oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de Área Metropolitana de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de abril de dos mil siete (2007). Años: 196º de la Independencia y 148º de a Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ

PONENTE

LAS JUECES INTEGRANTES

DRA. ALEGRIA BELILTY BENGUIGUI DRA. C.A. CHACÍN MATERAN

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

ARB/ABB/CACM/cms/leh.-

Exp. N° 10Aa 2012-07