Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3 de Lara, de 25 de Noviembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 25 de Noviembre de 2010

Años: 200º y 151°

ASUNTO: KP01-R-2010-000148

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2009-003567

PONENTE: DRA. Y.B.K.M.

Partes:

Recurrentes: Abogada A.R.M., en su condición de Defensora Privada del ciudadano T.M.M.G..

Fiscalía: Segunda (2°) del Ministerio Público del Estado Lara.

DELITO: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FACILITADOR NO NECESARIO.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Autos, contra de la decisión dictada en fecha 13 de Abril de 2010 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA del libelo acusatorio presentado en fecha 27-10-2009, solicitada por la defensa técnica del imputado T.M. y BISMEL LEAL, conforme a los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el libelo acusatorio presentado viola flagrantemente las disposiciones contenidas en el artículo 49, 1 de la Carta Magna, el artículo 281 y 326, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, El Tribunal conforme al artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la profesional del derecho Abogada A.R.M., en su condición de Defensora Privada del ciudadano T.M.M.G., contra la decisión dictada en fecha 13 de Abril de 2010 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA del libelo acusatorio presentado en fecha 27-10-2009, solicitada por la defensa técnica del imputado T.M. y BISMEL LEAL, conforme a los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el libelo acusatorio presentado viola flagrantemente las disposiciones contenidas en el artículo 49, 1 de la Carta Magna, el artículo 281 y 326, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, El Tribunal conforme al artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en fecha 15 de Noviembre de 2010, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia a la Jueza Profesional Dra. Y.K.M., quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en fecha 18 de Noviembre del año en curso, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 ejusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:

TITULO I.

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.

La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que el asunto principal KP01-P-2009-003567, interviene como Defensora Privada del ciudadano T.M.M.G., la profesional del derecho Abogada A.R.M., es decir; que para el momento de presentar el recurso de apelación, la misma estaba legitimada para ejercer esta impugnación. Y ASI SE ESTABLECE.-

CAPÍTULO II

Interposición y oportunidad para ejercer recurso de apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, el lapso al que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 01-09-2010, día hábil siguiente a la última notificación de las partes de la decisión de fecha 13-04-2010, hasta el día 07-09-2010, transcurrieron cinco (5) días hábiles. Asimismo se deja constancia que el recurso de apelación fue interpuesto en fecha 30-04-2010. En consecuencia, la apelación fue oportunamente interpuesta. Computo efectuado según lo exige el artículo 172 ibídem. Y ASÍ SE DECLARA.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del Emplazamiento a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 06-05-2010, día hábil siguiente a la última notificación de la parte emplazada, hasta el día 10-05-2010, transcurrieron tres (03) días de Despacho, lapso al que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que la parte emplazada haya ejercido su derecho a contestar el recurso de apelación. Y ASI SE DECLARA.

CAPÍTULO III

Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

Del escrito de apelación, dirigido a la Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, por parte de la Abogada A.R.M., en su carácter de Defensora Privada del ciudadano T.M.M.G., se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

…Quien suscribe, A.R.M. (…) actuando en este acto en mi carácter de defensora Privada del ciudadano T.M.M.G. (…) quien se encuentra bajo una medida cautelar sustitutiva por estar sometido a un proceso penal signado con el Nro KP01-P-2009-3567, con la venia de estilo ocurro por ante su competente autoridad con el propósito de exponer y solicitar lo siguiente: Estando dentro del lapso legal, para interponer Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada por este despacho en día 13 de Abril del 2010, en la presente causa, procedo hacerlo en los términos siguientes.

PUNTO PREVIO

En primer lugar, es menester destacar que en nuestra legislación venezolana, y muy específicamente en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, nuestra carta magna (…). Dentro de este se puede observar que el legislador presta vital importancia y con mucha especialidad a la protección, a los derechos y garantías de todos los ciudadanos que integramos esta sociedad, toda vez que lo podemos constatar como ejemplo en los principios básicos como: Protección Integran; especialidad; Corresponsabilidad del Estado, y la sociedad; incorporación progresiva a la ciudadanía activa; entre los demás principios que nos corresponden a todas y cada una de las demás personas que estamos involucrados directa o indirectamente con las normas legales que se encuentran enmarcadas dentro del ámbito de aplicación de la República Bolivariana de Venezuela; todo esto concatenado con lo dispuesto con el novísimo código denominado “Código Orgánico Procesal Penal”.

(Omisis)…

DE LOS HECHOS

Es el caso ciudadanos jueces, que en fecha 13 de Abril del año 2010, se llevo a cabo por segunda vez audiencia preliminar en contra de mi defendido, donde la defensa como punto previo proceso a solicitar en base a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la no admisión de la Acusación fiscal, en virtud de que la Fiscalía del Ministerio Público, no consigno con su acusación una prueba que la defensa había solicitado y por no cumplir con lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es los requisitos formales que debe cumplir una acusación para que la misma sea admitida, donde la juez de control N° 3, pudo observar y verificar que lo manifestado por la defensa era cierto ya que se procede a verificar si en la segunda oportunidad que se le dio al Ministerio Público para presentar acto conclusivo subsano los defectos que tenia su acusación verificando la juez de control, que el Ministerio Público no realizo subsanación alguna a la acusación fiscal, la cual fue anulada por primera vez el 13 de agosto del año 2009, y anulada por segunda vez en fecha 13 de Abril del año en curso, evidenciándose de forma flagrante como Primera violación: el no plasmar los resultados de las entrevistas tomadas a solicitud de la defensa conforme al artículo 305 del COPP, Segunda Violación: cuando el Ministerio Público no recibe la entrevista de ciudadano A.S., solicitado como diligencia de investigación, infringiendo en el mandato legal del artículo 281 del COPP, Tercera violación: la desobediencia del derecho a la defensa conforme a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución, así como el artículo 326 ordinal 4 del COPP, al no asentar en su segundo acto conclusivo el tipo penal con la distinción referida, a si el tipo penal esta consumado o, es un delito imperfecto, Cuarta violación: con respecto al delito de agavillamiento, observa el tribunal que no identifica los medios de convicción y los medios de prueba, identificando cual diligencia le permite esta imputación, Quinta violación: con el tipo penal de Uso de Adolescente para Delinquir, en este punto igualmente se debe precisar de una serie de hechos de presupuesto fácticos del libelo acusatorio, y reducir cuales elementos de convicción de las diligencias practicadas le permiten la acusación en cuanto a este tipo penal, por todo lo antes expuesto el tribunal de control Nro. 3, se vio en la obligación de dictar por segunda vez Nulidad Absoluta, decisión que esta debidamente fundamentada la cual anexo al presente recurso marcado con letra A, por ser el acto conclusivo un acto contrario al derecho a la defensa, contenido en el artículo 49 numeral 1, de la carta magna y violar los artículos 281, 326 numeral 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del COPP.

RECURSO DE APELACIÓN

La defensa técnica estuvo conforme con parte de esta decisión por ser la misma ajustada a derecho, el motivo de esta apelación radica que en esta decisión, la juez repone la causa al estado de presentar nuevo acto conclusivo, sin tomar en cuenta que esta es la segunda oportunidad que se le da al Ministerio Público para subsanar su acusación, violentando en artículo 318 numeral 4 del COPP, debido que en la primera oportunidad se le dio un lapso de treinta días para subsanar sus defectos, lapso que el Ministerio Público no respeto, presentando por segunda vez una acusación además de extemporánea, la misma infringe en los mismos defectos que provocaron la nulidad de la primera acusación, con esta decisión el tribunal de control Nro 3, pasa por encima de lo que establece el artículo 20 numeral 2. del COPP EL PRINCIPIO DE ÚNICA PRESECUCIÓN: Nadie debe ser perseguido o perseguida penalmente mas de una vez por el mismo hecho. Como también se violo con lo establecido en el artículo 318 del COPP, a sabiendas de que esta defensa en la audiencia preliminar hizo mención en su exposición de una jurisprudencia de la sala de casación penal, y que se indica anteriormente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Artículos que fundamento el presente recurso 447 ordinal 5, 448, 20 ordinal 2, 28 numeral 4 y 318 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 49 ordinal primero de nuestra carta magna.

PETITORIO

Por los hechos, motivos, razones y argumentos tanto de hecho como de derecho, antes expuestos, es por lo que acudo ante su competente autoridad a fin de Solicitar:

Pido que el presente Recurso de Apelación sea remitido a la Corte de Apelaciones, conjuntamente con la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del COPP y admitido en todo y cada una de sus partes

1-) Se declare el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 318 y el numeral 2 del artículo 20 del COPP.

2-) Se restablezcan los derechos cercenados a nuestro defendido así como le otorgue libertad. ANEXOS:

A) Copia simple de la decisión recurrida…

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DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 13 de Abril de 2010, fue dictada la decisión apelada en los siguientes términos:

DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR:

En audiencia de esta misma fecha, se constituyó este Juzgado a los fines de realizar la Audiencia Preliminar, en la cual presentes las partes, no comparecieron las víctimas quienes quedaron notificadas conforme al artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal y por ello asumió su representación la Fiscalía. Aconteciendo los siguiente:

Se da inicio a la audiencia y se le cede la palabra al fiscal del Ministerio Público: Quien expuso oralmente las razones de hecho en las que fundamenta su formal acusación que fuera presentada oportunamente en contra de los imputados Bismel J.L.A., A.S.R.P. el delito de y T.M.M.G.. Subsanando y realizando una aclaratoria en cuanto a los delito s imputados a los imputados de autos, por cuanto de autos se desprende la consumación del delito de robo agravado toda vez que el dinero que le fuera despojado a las victimas fue incautado flagrantemente de manos de uno de los imputados específicamente al ciudadano Bismel Leal siendo entonces que el objeto por el cual recayó el hecho punible se encontraba fuera del poder de disposición de las victimas perfeccionándose el delito tipo. Señalando para el ciudadano A.S.R.P.R.A. en grado de autor material previsto en el Art. 458 del C.P. En cuanto a Bismel J.L.A. el delito de Robo agravado en grado de cooperador inmediato en concordancia con el Art. 83 del C.P y finalmente para el imputado T.M.M.G. el delito de Robo Agravado en grado de facilitador no necesario Art. 458 en concordancia con el Art. 84 del Código Penal. Y en relación a los tres el delito de Agavillamiento y Uso de Adolescente Para Delinquir, delitos previstos y sancionados en los artículos 458 y 286 del Código Penal Venezolano y el artículo 264 de la Ley Orgánica Para La Protección del Niño y del Adolescente. Solicito se Admita la Acusación en todas y cada una de sus partes, en virtud de que cumple con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las Pruebas Ofrecidas por ser Lícitas, Legales y Pertinentes; especificando la pertinencia de las mismas en la presente audiencia. Igualmente solicito el Enjuiciamiento de los referidos ciudadanos y se Decrete el Auto de Apertura a Juicio, reservándose el derecho de ampliar la acusación de surgir nuevos hechos y que puedan modificar el delito imputado. En cuanto a la medida de coerción esta representación fiscal solicita en este acto sea impuesta una medida de Privación Judicial a los imputados en virtud de que se encuentran llenos los extremos del Art. 250, 251 y 252 del COPP. Es todo. Seguidamente la Juez explicó al imputado A.S.R.P., el significado de la presente audiencia, asimismo les impuso del Precepto Constitucional que les exime de declarar en causa propia de reconocer culpabilidad contra si mismos y contra sus parientes dentro del Cuarto Grado de consanguinidad y Segundo de Afinidad de su cónyuge si la tuviere o de su concubina, de conformidad con el numeral 5º del artículo 49 constitucional, les informó que su declaración no es un objeto de prueba sino un medio para su defensa, que con ella puede desvirtuar si fuere el caso la imputación que les ha hecho en la audiencia el Ministerio Público, les indicó y les informó que el Código Orgánico Procesal Penal prevé unas Alternativas a la Prosecución del Proceso, que consisten en el Principio de Oportunidad, Suspensión Condicional del Proceso, Acuerdos Reparatorios y asimismo respecto del Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, indicándoles que la oportunidad para hacer uso de tales instituciones de Composición Procesal es la presente audiencia, les informó sobre los hechos por los cuales el Ministerio Público los acusa en esta audiencia y le explicó las circunstancias que para éste influyeron en la calificación jurídica, asimismo le hizo lectura del Precepto Jurídico Aplicable y le preguntó seguidamente al imputado A.S.R.P., si estaba dispuesto a declarar, a lo que el imputado responde lo siguiente: no deseo declarar se acoge al precepto constitucional, es todo. Seguidamente la Juez explicó al imputado Bismel J.L.A., el significado de la presente audiencia, asimismo les impuso del Precepto Constitucional que les exime de declarar en causa propia de reconocer culpabilidad contra si mismos y contra sus parientes dentro del Cuarto Grado de consanguinidad y Segundo de Afinidad de su cónyuge si la tuviere o de su concubina, de conformidad con el numeral 5º del artículo 49 constitucional, les informó que su declaración no es un objeto de prueba sino un medio para su defensa, que con ella puede desvirtuar si fuere el caso la imputación que les ha hecho en la audiencia el Ministerio Público, les indicó y les informó que el Código Orgánico Procesal Penal prevé unas Alternativas a la Prosecución del Proceso, que consisten en el Principio de Oportunidad, Suspensión Condicional del Proceso, Acuerdos Reparatorios y asimismo respecto del Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, indicándoles que la oportunidad para hacer uso de tales instituciones de Composición Procesal es la presente audiencia, les informó sobre los hechos por los cuales el Ministerio Público los acusa en esta audiencia y le explicó las circunstancias que para éste influyeron en la calificación jurídica, asimismo le hizo lectura del Precepto Jurídico Aplicable y le preguntó seguidamente al imputado Bismel J.L.A., si estaba dispuesto a declarar, a lo que el imputado responde lo siguiente: No deseo declarar me acojo al precepto constitucional, es todo. Seguidamente la Juez explicó al imputado T.M.M.G., el significado de la presente audiencia, Acoto con respecto al punto previo en cuanto a la nulidad en la cual hace mención la vindicta pública, es importante acotar que en fase de investigación solicitó la práctica de unas diligencias, entre las cuales solicitó se incorporara en el presente el asunto de adolescentes, en el cual participó un adolescente que el 13 de agosto, la defensa técnica solicitó la nulidad, la cual fue acordada por la juez anterior, por violación del derecho a la defensa, y ello lo advierto porque no ejerzo la defensa temeraria, como lo señaló el Ministerio Público, pues cuando realicé el escrito no estaban los resultados de las diligencias practicadas, por lo que rechazo que mi actuación ha sido ajustada a derecho. Que pasado los 30 días, el Tribunal le concedió medidas cautelares, con motivo a que no habían presentado la acusación e el lapso ordenado por este despacho. Insisto en la nulidad por considerar que el ministerio publico no subsano los defectos de fondo que presenta su acto conclusivo. Esta defensa considero ne la fase de investigación tomar la declaración de la s victimas por lo siguiente en sus declaraciones ellos manifiestan tres o cuatro personas que participaron en el hecho punible, es decir que no hay certeza de cuantas perdonas hayan ingresado en el establecimiento comercial, en esta sala estamos procesando tres mas uno que admitió seria cuatro y es hasta la segunda oportunidad (27/10/2009) que esta defensa tiene conocimiento que el ministerio publico tiene en su Despacho un Memo de fecha 5 de Junio del 2009 previo a la elaboración de la acusación que considera que tomar declaración nuevamente a las victimas es impertinente, es necesario que este tribunal que a los imputados se les dio medida cautelar me apersone en distintas oportunidades a la fiscalia segunda y en ningún momento me hicieron entrega de ese Memo razón por la cual me deja en un estado de indefensión con respecto a lo solicitado por esta defensa. Con respecto a la toma de declaración del ciudadano J.A.S. el Ministerio Publico en su nueva acusación en le folio 74 presenta un oficio en donde la defensa técnica retira las citaciones de los testigos cosa que es totalmente cierta es mi rubrica en el cual se retiran las citaciones, queriendo la defensa técnica colaborar con el ministerio publico aun y cuando no me compete, es necesario que este Despacho tenga conocimiento que mi persona entrego las citaciones a los testigos que el ciudadano A.S. se apersono en diversa oportunidades ante el Despacho de la fiscalia y fue imposible que le tomaran su declaración cosa que no es imputable a mi persona, testigo primordial para la presente causa, por cuanto tuvo presente cuando aprehendieron a mi patrocinado que tergiversa totalmente y no coincide con el acta que levantaron los funcionarios, razón por la cual insisto en la nulidad, por considerar que no s e subsano nada con respecto a lo incoado por esta defensa técnica en cuanto a la practica de diligencias conforme al Art. 305 del COPP. Considera que esta nueva acusación presentada por segunda oportunidad carece de los mismos defectos de fondo presentada en la primera oportunidad. Hago hincapié en una jurisprudencia de la Sala de Casación Penal Nº 356 de fecha 27/07/2006. Ratifico a ratificar escrito de descargo de prueba presentado en fecha 20/11/2009. Me opongo en todo y cada uno de los alegatos del ministerio publico. Por lo antes expuesto me acojo al principio de la comunidad de prueba y solicito la declaración de los testigos plenamente identificado en mi escrito de descargo ya que son útiles pertinentes y necesarios porque estuvieron antes durante y después de la aprehensión de mi representado. Ratifica la excepción opuesta conforme al Art. 28 literal i del COPP. Solicito se le mantenga la medida a su representado. Seguido se le concede la palabra al defensor de A.S.R.A.. M.á.P. quien expone: considera aun y cuando no tuvo la oportunidad para presentar su escrito de contestación considera en cuanto al delito de Robo agravado seria discutible la consumación y seria lógico que hasta ese momento no se había consumado. Por otro lado la fiscalia considera suficiente consignar un cúmulo de copia de un expediente D-09-69 llevado por ante el Tribunal de responsabilidad Penal, por lo que solicito sea rechazad dicha calificación jurídica. Considera esta defensa que el delito de Agavillamiento es un delito en el cual amerita asociación y el cual no ha podido determinar el ministerio publico una asociación previa y así solicito sea desechada. Se acoge al principio de la comunidad de la prueba. En cuanto a la medida de Privación de Libertad solicitada por la fiscalia solicito se desestime por infundada, por cuanto desde que estar personas han sido sometidas a este proceso las mismas han comparecido, solicito copia simple de las actuaciones y fundametaciòn, es todo. Seguidamente la defensa del imputado Bismel J.L.A.. M.A. expone: Esta defensa viene participando posteriormente a la fijación preliminar y fue imposible presentar escrito de descargo y si nos acogemos al principio de la comunidad de la prueba. Para el Robo Agravado Art. 458 del Código Penal contempla unos supuestos y que la fiscalia ha debido adaptarla a uno o a varios de esos supuestos y no puede el ministerio agravar la condición de los imputados. Ese agavillamiento debe ser desestimado a los efectos de esta calificación jurídica. Considera esta defensa que el ministerio publico no cumple con lo señalado en el Art. 326 del COPP en su escrito de acusación. Con relación al principio de buena fe de la fiscalia considero que el ministerio publico tiene fallas en ello. Con relación al tipo penal de Robo agravado que considera la fiscalia es un delito acabado realizo unas consideraciones al respecto y considero que esta calificación jurídica es también temeraria y no se actuó de buena fe. Solicito por lo antes expuesto en primer lugar y visto la exposición de nuestra colega que ha venido sosteniendo la nulidad de las actuaciones por cuanto se violo el derecho a la defensa me adhiero a esa solicitud de nulidad en virtud de la teoría del árbol envenenado. En cuanto al cambio de medida solicitado por la fiscalia para los imputados, señalo que la medida cautelar se otorga por la ineficiencia del fiscal en presentar el acto conclusivo, por lo que mal pudiera solicitar medida de privación en virtud de que nuestros representados han venido presentándose y han comparecido en todo momento. Sin embrago solicito que en lugar de ratificarle la medida le sea prolongada, es decir extendidas a los efectos que estos ciudadanos puedan trabajar y así llevar el sustento a sus hogares y solicito no se admita la acusación en los términos que esta planteada. Solicito asimismo que la acusación fiscal se practique los correctivos por que se ha venido a cambiar los delitos teniendo también el derecho a la defensa, solicito copia simple de las actuaciones y fundametaciòn. Es todo. Seguido el Ministerio Publico pude la palabra y expone: Si como la defensa llevo las diligencias, el ministerio publico también las libró y se escapa tanto de la defensa como de la fiscalia si la señora no fue. No tendría objeción en que se le admita la prueba testimonial a la defensa y sea evacuada en juicio. Y con respecto al uso de adolescente se promovió en esta oportunidad como documentales el expediente solicitado por la defensa y en relación a la ampliación de la declaración de las victimas tal como la defensora expuso se libro Memorando motivado de la total diligencia y en ello se explico en le escrito acusatorio siendo menester del ministerio Publico pronunciarse en cuanto a la solicitud de diligencias de investigación y a sui oportunamente lo hice. Con relación a las excepciones interpuestas por la defensa técnica privada el libelo acusatorio esgrimido por la fiscalia segunda se adecua a los requerimientos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal tal como s e presento en forma escrita y oralmente fue ratificado en esta audiencia correspondiendo a la juzgadora como bien es sabido en corroborar la existencia de los fundamentos mas no dilucidar si tales fundamentos demuestran o no la culpabilidad del imputado por que no es propio a la naturaleza de este acto. En relación a las excepciones opuestas g por ambos defensores publico las misma son extemporáneas no fueron presentadas en la oportunidad legal establecida en el Art. 328 del COPP., tal como ellos mismos reconocieron y aceptaron, razón por la cual solicito sean declaradas sin lugar y en relación a lo señalado por la defensa privad rechazo niego y contradigo.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y FÁCTICOS.

El artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal establece la obligatoriedad para el Juez de DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE UN ACTO, que no sea posible subsanar ni se trata de actos de casos de convalidación. Igualmente, el artículo 191 eiusdem, dispone que serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código Establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los tratados o convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Al respecto, el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal establece como principio fundamental y obligatorio el que NO PODRAN SER APRECIADOS PARA FUNDAR UNA DECISIÓN JUDICIAL, ni utilizados como presupuestos de ellas, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los tratados o convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

El artículo 49, 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, plantea que:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la Ley.

(Resaltado nuestro).

En este sentido, este Tribunal advierte las siguientes violaciones flagrantes al derecho a la defensa, y a las normas procesales contenidas en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y 281 eiusdem, por los siguientes actos:

Primero

El libelo acusatorio infringe flagrantemente el derecho a la defensa, al no plasmar los resultado de las entrevistas tomadas a solicitud de la defensa conforme al Art. 305 del Código Orgánico Procesal Penal y analizarlos como fundamentos de la acusación ; con lo cual resultaría ilógico invocarlos como medios de prueba más aún cuando la pertinencia y necesidad están íntimamente relacionados con la vinculación del hecho objeto de la investigación y la diligencia per sé.

Segundo

Cuando el Ministerio Público no recibe la entrevista del ciudadano A.S., solicitada como diligencia de investigación, tras el alegato de que no había comparecido, Siendo que no logró demostrar en contra de lo aseverado por la defensa técnica quien aseguró haberla llevado a la sede fiscal y que en tres ocasiones, la misma no fue recibida; no existiendo ninguna actuación fiscal que determine que la misma no compareció y que por tal motivo no fue declarada. Más aún cuando el Tribunal de Control No. 03, ya había anulado la primera acusación con este fundamento. Lo cual evidentemente trasgrede el derecho a la defensa y además, viola el contenido del artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto está obligado el Ministerio Público a investigar TODOS los elementos que obran en autos, y a fundar cuando no pudiere recibir una declaración de algún testigo de la defensa, y que no es suficiente con solicitar al Tribunal que lo admita como una prueba.

El Ministerio Público infringe el mandato legal contenido en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual, evidencia un desconocimiento de la norma antes citada que OBLIGA al Ministerio Público a buscar no sólo las circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado; sino también aquellos que sirvan para exculparle. Aunado al hecho de que para que una acusación pueda llegar a fase de juicio, debe pasar por el tamiz del Tribunal de Control en la Audiencia Preliminar, lo que implica que debe haberse culminado la fase preparatoria y por ende la fase intermedia. Siendo que la importancia de la fase preparatoria radica en la necesidad de recabar TODOS LOS ELEMENTOS de investigación y de comprobación de la existencia del hecho punible y de la existencia del nexo causal entre el hecho investigado y el sujeto activo del delito.

El tercer vicio que se advierte con el cual se viola el contenido del derecho a la defensa, conforme al Art. 49 Constitucional, y el artículo 326. 4 del Código Orgánico Procesal Penal; al no asentar en le libelo acusatorio de manera precisa y concreta el tipo penal con la distinción de si el tipo penal está consumado o es un delito imperfecto, con lo cual trasgredí la exigencia de nuestra Carta Magna de precisar los hechos y los cargos objeto de investigación; más aún si se le pretende acusar, por una forma consumada, lo cual es más grave, que la acusación que estaba en autos que señalaba que era un delito en grado de frustración.

En cuarto lugar, con respecto al delito de Agavillamiento observa el tribunal que no identifica los medios de convicción y en los medios de prueba; identificando cuál diligencia le permite sostener esta imputación, por lo cual existe nuevamente violación al derecho a la defensa, y de los artículos 326, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al numeral 2 de dicha norma, puesto que en el capítulo de los hechos no existe la relación clara precisa y circunstanciada del tipo penal de Agavillamiento; que determine cómo aconteció el supuesto fáctico de la norma de agavillamiento. A su vez no aparecen los elementos de convicción y los elementos de prueba, con lo cual de nuevo se vulnera flagrantemente el Art. 49 de la Carta Magna y el 326, 2.3.5 del Código Orgánico Procesal Penal.

En quinto lugar, con el tipo penal de Uso de Adolescente para delinquir hace una mención en le capitulo de lo hechos, el hecho que señala: “ se encontraba con un adolescente”, no es puramente constitutivo del tipo penal de Uso de adolescente para delinquir, tipificado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; sino que se requieren de una serie de hechos de presupuesto fácticos del libelo acusatorio e igualmente se deben precisar los elementos de convicción cuales de esas diligencias practicadas permiten sustentar la acusación en cuanto a este tipo penal. Por consiguiente, de nuevo se vulnera flagrantemente el Art. 49 de la Carta Magna y el 326, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo que tales vicios son insostenibles, más aún cuando el acto conclusivo se presentó fuera del lapso que el tribunal le había dado en virtud del computo que en el asunto consta. Y ASÍ SE DECLARA.-

Siendo así el Art. 195 del Código Orgánico Procesal Penal obliga al tribunal a advertir la existencia de que la ACUSACIÓN FISCAL es un ACTO VICIADO DE NULIDAD ABSOLUTA, y procede a identificar como acto nulo el Acto Conclusivo de fecha 27/ 10/2009, por adolecer del vicio de nulidad absoluta por atentar contar el Art. 49 de la Carta Magna, 281, 326 del Código Orgánico Procesal Penal ., y se repone al estado de presentar nuevo acto conclusivo instando al Ministerio Público a que evite incurrir nuevamente en las omisiones y errores que han generado la nulidad otorgándole un lapso de cinco (05) días hábiles.

Se Repone la causa al estado de presentar nuevo acto conclusivo , por lo cual las actuaciones posteriores al día 27/10/2009 quedan anuladas, y existiendo, conforme al artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, la prohibición de retrotraer el proceso a etapa de investigación, quedan en vigor todas las actuaciones anteriores a la presentación del acto conclusivo.

Con respecto a la medida de coerción personal queda en vigor la medida cautelares decretadas el 02/10/2009. Observa además que en esa fecha el tribunal dicto una decisión acordando notificara las partes observando que a la fecha esa notificación no se produjo, por lo que conforme al Art. 192 del COPP subsana y cumple con notificar en este acto la decisión tomada en esa oportunidad.

En consecuencia, el acto conclusivo de fecha27-10-2009, debe declararse VICIADO DE NULIDAD ABSOLUTA en virtud de ser un acto contrario al Derecho a la Defensa contenido en el artículo 49 numeral 1 de la Carta Magna que es la garantía constitucional que está inmersa en el espíritu de la norma procesal antes mencionada, y a los artículos 281, 326 numerales 2, 3, 5 del Código Orgánico Procesal Penal: Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del COPP en el sentido de que no existe otro medio procesal distinto al decreto de Nulidad para restarle validez a un acto írrito. El Tribunal conforme al artículo 195 del COPP, identifica como acto viciado el libelo acusatorio presentado el 27-10-2009 y los actos subsiguientes, esto es el acto de fijación de la audiencia preliminar con las correspondientes boletas de notificación, igualmente se señala que quedan incólumes los actos anteriores incluyendo las decisiones tomadas por el Tribunal de Control No. 03. Y ASÍ SE DECLARA.-

Por lo que se insta al Ministerio Público para el debido acatamiento de todas y cada una de las exigencias contenidas en el artículo 326 y 281 del COPP, y 49.1 de la Carta Magna, haciéndole la advertencia de que la inobservancia de tales disposiciones acarreará la nulidad de las mismas. Por lo que todas estas previsiones deberán acatarse a los fines de evitar acusaciones o actos conclusivos presentados sin que el investigado pueda conocer de ellos. Y ASÍ SE ORDENA.

Con respecto a las excepciones opuestas, este Tribunal como quiera que se ha producido una nulidad absoluta de la acusación fiscal, considera improcedente dictar pronunciamiento hasta tanto sea presentada nuevamente la misma con la renovación y rectificación ordenada y fijada la audiencia que corresponda.

Igualmente, con relación a la solicitud de la defensa técnica, este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del COPP, observando que los imputados han venido cumpliendo fiel y cabalmente a la medida impuesta, observando que no han variado las circunstancias bajo las cuales fue dictada la medida de coerción personal y que los imputados se han sometido al proceso penal, y que a la fecha, fue dictada la nulidad absoluta de la acusación fiscal por enervar el derecho a la defensa, conforme al artículo 49 de la Carta Magna; es por lo que este Tribunal acuerda AMPLIAR LA MEDIDA DE PRESENTACIONES impuestas conforme al artículo 256, 3 del COPP y en lugar de presentaciones lunes, miércoles y viernes, las amplía a presentaciones cada ocho (08) días, y mantiene la medida de prohibición de salida del país, sin autorización del Tribunal. Dejando constancia de que considera que la solicitud del Ministerio Público ha sido infundada, en virtud de que no se ha demostrado que los imputados hayan incumplido con la medida impuesta, o que operen cualquiera de los supuestos contenidos en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Quedando en vigor la medida acordada, en aplicación al Criterio de Nuestro Más Alto Tribunal de la República y la Corte de Apelaciones en Sentencias reiteradas, donde deja en vigor las medidas de coerción dictadas previas al decreto de nulidad absoluta. Y ASI SE DECLARA.-

DISPOSITIVA:

En mérito de lo anteriormente expuesto, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, en Funciones de Control Nro. 03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando Justicia, en nombre de la República y por Autoridad de la ley emite el siguiente pronunciamiento:

1. -Abocándose al conocimiento de la presente causa, DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA del libelo acusatorio presentado en fecha 27-10-209,, solicitada por la defensa técnica del imputado T.M. y BISMEL LEAL, conforme a los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el libelo acusatorio presentado viola flagrantemente las disposiciones contenidas en el artículo 49, 1 de la Carta Magna, el artículo 281 y 326, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal,. El Tribunal conforme al artículo 195 del COPP, identifica como acto viciado el libelo acusatorio presentado el 27-10-2010 y los actos subsiguientes, esto es el acto de fijación de la audiencia preliminar con las correspondientes boletas de notificación, igualmente se señala que quedan incólumes los actos anteriores, dada la prohibición contenida en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal de retrotraer el proceso a etapas ya cumplidas o a la fase de investigación.

   Sólo se acuerda notificar a las víctimas de la decisión, ya que las demás partes quedaron notificadas en esta misma fecha de lo decidido.

2. - acuerda AMPLIAR LA MEDIDA DE PRESENTACIONES impuestas conforme al artículo 256, 3 del COPP y en lugar de presentaciones lunes, miércoles y viernes, las amplía a presentaciones cada ocho (08) días, y mantiene la medida de prohibición de salida del país, sin autorización del Tribunal. Dejando constancia de que considera que la solicitud del Ministerio Público ha sido infundada, en virtud de que no se ha demostrado que los imputados hayan incumplido con la medida impuesta, o que operen cualquiera de los supuestos contenidos en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por lo que a partir del día hábil siguiente a notificación efectiva de las víctimas, comenzará a transcurrir el lapso a que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de que alguna de las partes pueda interponer o no el recurso ordinario de apelación.

   Se emana un duplicado de la presente a los fines de que repose en el copiador de Decisiones Interlocutorias del Tribunal.

   Dada, firmada y sellada, en el Despacho del Tribunal a la hora de publicación en el Sistema Informático Juris 2000, a los trece (13) días del mes de abril del año dos mil diez (2.010). Año 199º de la Independencia y 151º de la Federación.

   TITULO II.

   DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO

   CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES

   Esta Corte para decidir observa, que la recurrente interpone el recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 5° del Código orgánico Procesal Penal, contra de la decisión dictada en fecha 13 de Abril de 2010 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA del libelo acusatorio presentado en fecha 27-10-2009, solicitada por la defensa técnica del imputado T.M. y BISMEL LEAL, conforme a los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el libelo acusatorio presentado viola flagrantemente las disposiciones contenidas en el artículo 49, 1 de la Carta Magna, el artículo 281 y 326, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, El Tribunal conforme al artículo 195 del COPP.

   Al respecto solicita la defensora recurrente que se declare el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 318 y el numeral 2 del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, y restablezca los derechos cercenados al referido ciudadano así como le otorgue libertad.

   Ahora bien, esta Corte de Apelaciones observa que en fecha 13 de Abril de 2010, la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 3, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, fundamentó su decisión de la siguiente manera:

   …DISPOSITIVA:

   En mérito de lo anteriormente expuesto, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, en Funciones de Control Nro. 03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando Justicia, en nombre de la República y por Autoridad de la ley emite el siguiente pronunciamiento:

   1.-Abocándose al conocimiento de la presente causa, DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA del libelo acusatorio presentado en fecha 27-10-209, solicitada por la defensa técnica del imputado T.M. y BISMEL LEAL, conforme a los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el libelo acusatorio presentado viola flagrantemente las disposiciones contenidas en el artículo 49, 1 de la Carta Magna, el artículo 281 y 326, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal,. El Tribunal conforme al artículo 195 del COPP, identifica como acto viciado el libelo acusatorio presentado el 27-10-2010 y los actos subsiguientes, esto es el acto de fijación de la audiencia preliminar con las correspondientes boletas de notificación, igualmente se señala que quedan incólumes los actos anteriores, dada la prohibición contenida en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal de retrotraer el proceso a etapas ya cumplidas o a la fase de investigación.

   Sólo se acuerda notificar a las víctimas de la decisión, ya que las demás partes quedaron notificadas en esta misma fecha de lo decidido.

   2.- acuerda AMPLIAR LA MEDIDA DE PRESENTACIONES impuestas conforme al artículo 256, 3 del COPP y en lugar de presentaciones lunes, miércoles y viernes, las amplía a presentaciones cada ocho (08) días, y mantiene la medida de prohibición de salida del país, sin autorización del Tribunal. Dejando constancia de que considera que la solicitud del Ministerio Público ha sido infundada, en virtud de que no se ha demostrado que los imputados hayan incumplido con la medida impuesta, o que operen cualquiera de los supuestos contenidos en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por lo que a partir del día hábil siguiente a notificación efectiva de las víctimas, comenzará a transcurrir el lapso a que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de que alguna de las partes pueda interponer o no el recurso ordinario de apelación.

   Se emana un duplicado de la presente a los fines de que repose en el copiador de Decisiones Interlocutorias del Tribunal.

   Dada, firmada y sellada, en el Despacho del Tribunal a la hora de publicación en el Sistema Informático Juris 2000, a los trece (13) días del mes de abril del año dos mil diez (2.010). Año 199º de la Independencia y 151º de la Federación…

   De igual manera, esta Alzada en aplicación al principio de la notoriedad judicial realizó una revisión al asunto principal a través del sistema informático Juris 2000, observándose que en fecha 19 de Abril de 2010, la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, presentó Formal Acusación en contra del Ciudadano T.M. por el Delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FACILITADOR NO NECESARIO, motivo por el cual el Tribunal de Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, acordó fijar la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Así las cosas y visto que el presente recurso pretende la revocatoria de la decisión proferida en fecha 13 de Abril de 2010, considera esta Alzada que lo que se pretendía con el recurso de apelación resulta inoficioso en este momento procesal por cuanto se observa que en fecha 19 de Abril del 2010, la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, presento formal acusación contra el referido ciudadano por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FACILITADOR NO NECESARIO, por lo que lo más lógico y ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por la Abogada A.R.M., en su condición de Defensora Privada del ciudadano T.M.M.G.., contra de la decisión dictada en fecha 13 de Abril de 2010 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decretó la Nulidad Absoluta del libelo acusatorio presentado en fecha 27-10-2009, solicitada por la defensa conforme a los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Y ASI SE DECIDE.

   TITULO III.

   DISPOSITIVA.

   Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por la Abogada A.R.M., en su condición de Defensora Privada del ciudadano T.M.M.G., contra de la decisión dictada en fecha 13 de Abril de 2010 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decretó la Nulidad Absoluta del libelo acusatorio presentado en fecha 27-10-2009, solicitada por la defensa conforme a los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

Queda CONFIRMADA la Decisión del Tribunal A quo.

TERCERO

La presente decisión se dicta dentro del lapso legal. Remítase el presente asunto al Tribunal de Primera Instancia correspondiente a los fines de que sea agregado al asunto principal.

Publíquese, regístrese la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 25 días del mes de Noviembre del año dos mil diez. (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES

La Jueza Profesional,

Presidenta de la Corte de Apelaciones

Y.B.K.M.

(Ponente)

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

F.A.V.R.A.B.

El Secretario,

A.R.

ASUNTO: KP01-R-2010-000148

YBKM/ Josefina