Decisión nº 0367-TSCC de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Trabajo Segundo Circuito de Sucre, de 8 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR

EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE.

Carúpano, 08 de Junio de 2009.

Años: 199° y 150°

EXPEDIENTE N° 5684

PARTES:

1. DEMANDANTE : MILANO DE SÁNCHEZ, A.J. , C.I.: V-09.458.760.

   Domicilio Procesal: Urbanización Curacho, Vereda Uno,

   Casa N° 07, Carúpano, Municipio Bermúdez, Estado Sucre.

   Apoderada: Abog. E.G.B.. IPSA N° 68.939

2. DEMANDADO : SÁNCHEZ FARÍAS, H.N., C.I. V-11.966.347.

   Domicilio Procesal: Calle Independencia, Oficina Comercial

   Eleoriente, al lado de Hidrocaribe, Carúpano, Municipio

   Bermúdez, Estado Sucre.

   Apoderado(a): No Tiene.

   ASUNTO ORIGINAL (A QUO): REVISIÓN DE OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN.

   ASUNTO DERIVADO: (AD-QUEM): APELACIÓN.

   Conoce de la presente causa en virtud de la Apelación interpuesta por el ciudadano H.S., C.I.: V-11.966.347, asistido por el abogado L.L., Matrícula IPSA N° 28.555, contra la Sentencia Definitiva de fecha 16 de marzo de 2009, dictada por la Sala de Juicio del Juzgado de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, con sede en Carúpano, mediante la cual declaró Con Lugar la demanda de Revisión de Obligación de Manutención que la ciudadana A.J.M. de Sánchez, C.I.: V-09.458.760, representada por la abogada E.G., Matrícula IPSA N° 68.939, intentara contra el recurrente, en beneficio de sus comunes hijas (omissis), de 15 y 09 años de edad, respectivamente. (Expediente A Quo 6536/08). ----------------------

   CAPÍTULO I

   PUNTO PREVIO DE CORRECCIÓN

   Corre inserto al folio 147 del expediente de la causa remitida a este tribunal, Auto del juzgado a quo mediante el cual se admite la apelación de marras, donde se lee textualmente: “(…/…) se oye la misma en ambos efectos (…/…)”. --------------------------------------------------------------------------------------

   Llama la atención este juzgador ad-quem, que es clara la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA), norma especial aplicable transitoriamente en su parte adjetiva, cuando dispone, en su artículo 522, que “Contra lo decidido se oirá apelaciones en un solo efecto (…/…)” . Y ello va en consonancia con lo que establece el Código de Procedimiento Civil en su artículo 290, que dice: “La apelación de la sentencia definitiva se oirá en ambos efectos, salvo disposición especial en contrario”. ------------------------------------------------------------------------------------

   Debe entonces ejecutoriarse la sentencia de primera instancia, seguir su curso legal el proceso, y oírse la apelación sólo en el efecto devolutivo, cumpliendo con lo estipulado en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil; y así se establece. -----------------------------------------------------------------

   CAPITULO II

   NARRATIVA

   1. De la actuación de las partes: -------------------------------------------------------------------------------------------

      Alega la demandante: --------------------------------------------------------------------------------------------------------

      Que en fecha 12 de enero de 2001, conforme a expediente No. 433 que consigna, el tribunal a quo impuso al demandado H.S., a favor de sus comunes hijas (omissis), una Obligación Alimentaria de (haciendo la equivalencia hoy) Bs. F. 40,00 mensuales; más 20% del Aguinaldo, 20% del Bono Vacacional, 20% de las Prestaciones Sociales, 20% del Fideicomiso, 20% de Útiles Escolares y la entrega de 07 Tickets Cesta. --------------

      Que los Bs. F. 40,00 mensuales nunca han sido depositados en su totalidad por el demandado, sino la cantidad de Bs. F. 36,00, demostrada por la Libreta Bancaria respectiva, dando una diferencia a favor de sus hijas, desde el 12/01/2001 (fecha de la estipulación judicial inicial) hasta el 22/10/08 (fecha de la interposición de la acción de Revisión) de Bs. F. 336,00; y que los Tickets Cesta los entrega en forma irregular; es decir, (sic) “cuando él quiere”. -----------------------------------------------------

      Que además de eso, las cantidades impuestas no cubren ni la cuarta parte de las necesidades básicas de sus hijas, (sic) “como lo son alimentación, pago de colegio, transporte escolar, calzado, recreación y uniforme”, que están incluidos ahora en el concepto de manutención que establece el artículo 365 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA); y que si bien es cierto que la responsabilidad es de ambos, ella está cumpliendo también, prácticamente, con la de él, y para probarlo consignó una serie de soportes de pago a favor de sus hijas, que el a quo admitió junto con el libelo. Además, pidió se oficiara a la empresa Eleoriente en Cumaná para establecer los ingresos mensuales del demandado. -----------------------------------------------------------------

      Que fundamenta su demanda en los artículos 30, 365, 369 y 381 de la LOPNNA, y en el 76, Aparte Último, de la Constitución. ---------------------------------------------------------------------------------------------------

      Que pide que la revisión de la (sic) “obligación alimentaria” (erróneamente, porque debió denominarla “Obligación de Manutención”, de acuerdo a la vigente LOPNNA, aplicable aquí en su parte sustantiva. nds.), se fijara de la siguiente manera: Entrega de 15 Tickets Cesta; Bs. F. 799,00 de Pensión Mensual; 45% del Bono Vacacional; Bs. F. 3.196,00 del Aguinaldo (equivalente a cuatro salarios mínimos); la retención del 45% de las Prestaciones Sociales y/o Fideicomiso (por si se retira o es despedido) y; tres (03) salarios mínimos para Útiles Escolares y Uniformes. --------------------------

      Por último, solicita se apliquen las medidas preventivas del artículo 381 de la LOPNA, en vista de que hay pruebas suficientes del atraso del demandado en lo que respecta a la sentencia de obligación “alimentaria” (insiste en el error. nds.). --------------------------------------------------------------------

      Admitida la demanda, se citó para el acto conciliatorio y la contestación. Al respecto, deja sentado este ad-quem, que a pesar del juez a quo referirlo en la sentencia apelada (folio 142), no consta en autos que se haya cumplido con el llamamiento al Acto de Conciliación, obligado por la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA) en su artículo 516. ----------------------------------

      En fecha 12 de noviembre de 2008, comparecieron por ante el tribunal recurrido la niña (omissis)y la adolescente (omissis), y expusieron: Que estaban allí para hablar de lo que les dan su papá y su mamá; que su mamá les dá todo y su papá nada, porque dice que no tiene dinero (siempre está limpio); que promete y dice que más tarde lo trae y no regresa; que su papá les “roba” la beca, y que además no les habla, porque ellas se lo reclamaron y él les espetó que quiénes son ellas; que en cambio su mamá paga el colegio, compra la ropa y les dá todo. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

      En la oportunidad de la contestación a la demanda, el emplazado lo hizo en los siguientes términos:

      Que rechaza la pretensión de la demandante, y que el pago incompleto de los Bs. F. 40,00 mensuales a que está obligado por decisión del juzgado de instancia, no es su culpa sino del patrono Corpoelec-Eleoriente, que le hace las retenciones en base a las semanas trabajadas y no mensualmente. -----------------------------------------------------------------------------------------------------------------

      Que en cuanto a los Tickets Cesta, la empresa los sustituyó por una Tarjeta Magnética “Accor”, por lo que se le hace (sic) “imposible” cumplir con tal exigencia. ------------------------------------------------------

      Que se opone al aumento de los montos pedido por la demandante en su libelo, porque tiene otros tres (3) hijos, a los cuales debe alimentación, ropa, calzados, salud, educación y gastos imprevistos.

      Que la madre de sus menores hijas es licenciada en Enfermería, y desempeña dos (2) cargos en Carúpano; uno en el Hospital y otro en el IPASME, por lo que solicitó oficiar a dichos entes para determinar sus ingresos. -----------------------------------------------------------------------------------------------------

      Que para probar lo afirmado, consigna Planilla de Pago Semanal, donde consta incluso una Póliza de Seguros de la cual disfrutarían tanto la demandante como las dos menores hijas, y el voucher de pago de la Bonificación de Fin de Año, ya con el descuento a favor de sus hijas. ---------------------------

      Finalmente, solicitó la declaratoria de “Sin Lugar” de la demanda y el desconocimiento de los montos pedidos en aumento por la demandante en el libelo, por tener otra carga familiar. --------------------------

      Llegada la fase de pruebas, la apoderada-actora promovió: 1) La ratificación de los documentos acompañados en la demanda; 2) La escucha de la niña (omissis) y de la adolescente (omissis); 3) La ratificación de la veracidad de los ingresos del demandado, mediante oficio a Corpoelec-Eleoriente, incluyendo lo recibido en Tickets Cesta; 4) Una Inspección Judicial en la Urbanización Los Molinos, casa N° 83, Carúpano, estado Sucre, para constatar si el demandado H.S. habita allí con otro núcleo familiar, y otras circunstancias sobrevenidas. -----------------

      Asimismo, pidió que el tribunal se informara de lo que corresponde a las menores en cuanto a becas y útiles escolares, plan vacacional y ayuda escolar, en vista de que no lo están percibiendo, a pesar del mandato judicial en el Expediente N° 433, y determinar a quién se los están dando. ------------------

      La apoderada-actora consigna también informes médicos, exámenes de laboratorio y tratamientos, los cuales su representada se los tiene que realizar cada tres meses y que demuestran la enfermedad que padece, y que todos esos gastos son cubiertos por ella y no por ninguna compañía de seguros, como lo afirma el demandado. -----------------------------------------------------------------------------

   2. De la actuación judicial en primera instancia. -----------------------------------------------------------------------

      Para determinar lo que percibe el demandado por todos los conceptos en litigio, el Tribunal a quo ordenó oficiar a la empresa Corpoelec-Eleoriente, y en cuanto al desarrollo de la causa, observó: ----

1. Que está demostrada la relación paterno-filial entre H.S. y las menores (omissis). -----------------------------------------------------------------------------------------

2. Que los artículos 75, 76 (Aparte Último) y 78 de la Constitución, y 30, 365, 366 y 371 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conjugan todo lo referente a la Obligación de Manutención de los padres para con los hijos, y lo que ella implica, tomando en cuenta el interés superior del niño o adolescente, bajo el concepto universal de la protección integral que recoge la Convención Internacional de los Derechos del Niño reconocida por Venezuela. Basado en ello, en fecha 16 de marzo de 2009 declaró Con Lugar la Revisión de la Obligación de Manutención, estableciendo nuevos montos de la misma, a saber: a) Bs. F. 250,00 de Pensión Mensual; b) 30% del Bono Vacacional y; c) 30% del Aguinaldo. -------------------------------------------------------------------------

   Apelada la decisión anterior, fue oída en ambos efectos (erróneamente), por lo que, una vez recibidas las actas procesales en esta Alzada, se pasa a decidir conforme a las consideraciones siguientes: -----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

   CAPÍTULO III

   MOTIVA

   Es criterio sostenido de este superior, que los beneficios a favor de los hijos son progresivos y no regresivos, y que cuando un padre o madre pretende que sus aportes materiales a la crianza sean reconsiderados, deben demostrar: 1) Sus ingresos reales; 2) Que las cantidades impuestas judicialmente ahogan la capacidad de pago de sus otras obligaciones y; 3) Que ciertamente tiene otro u otros hijos a quienes corresponder. (Véanse sentencias definitivas de este Juzgado de fechas 15/01/09 -Exp. 5669- y 02/06/09 -Exp. 5688-, referidas a casos similares al que nos ocupa). ------------

   Ahora bien, en la presente causa ha sido diligente el padre-recurrente en esgrimir argumentos para enervar cualquier aumento de las pensiones a favor de sus hijas(omissis), bajo el pretexto de sus deberes para con sus otros hijos (tres en total), consignando para ello sus ingresos semanales (es obrero de la empresa Corpoelec-Eleoriente); los descuentos que le hacen a favor de las menores arriba mencionadas; y las partidas de nacimiento de sus otros hijos (omissis) (8 años de edad), (omissis) (5 años de edad) y (omissis) (2 años de edad); sólo que no logró convencer al juzgador de instancia de que aumentarle la Pensión Mensual de Manutención de Bs. F. 40,00 a Bs. F. 250,00, y los otros conceptos en porcentajes discretos, le sean lesivos tanto a su otra carga familiar como a sí mismo. -------------------------------------------------------------------------------------------

   Al respecto, a la luz de los principios rectores de Interés Superior del Niño o Adolescente, Protección Integral y Carácter Progresivo de los Beneficios, es preciso establecer el comportamiento histórico de las cantidades que se vienen debatiendo, y que nos darán una visión de lo apreciado por el juez a quo a la hora de compactar una decisión que se considera justa en esta superior instancia. Veamos el siguiente cuadro: ------------------------------------------------------------------------------------------------------------

   CONCEPTO Montos Originales Vigentes

   (12/01/2001) Montos Pedidos por la Demandada en la Revisión

   (22/10/2008) Montos Acordados por el Juez A Quo en la Sentencia de Revisión (16/03/2009)

   PENSIÓN MENSUAL Bs. F. 40,00 Bs. F. 799,00 Bs. F. 250,00

   % DEL BONO VACACIONAL 20% 45% 30%

   % DEL AGUINALDO 20% (Actualmente Bs. F. 1.902,96) 33,6% (4 Salarios Mínimos = Bs. F. 3.196,00 Actualmente). 30% (Bs. F. 2.854,44 - Con base a lo recibido en Dic. 2008)

   Ciertamente, las cantidades hoy impuestas por la decisión judicial del 16/03/2009 (Revisión), superan considerablemente las que traía la sentencia anterior del mismo tribunal del 12/01/2001 (ínfimas para la actualidad, a juicio del suscrito), pero distan mucho de las solicitadas por la demandante en su libelo de la revisión de la manutención; lo que significa que el juzgador a quo valoró considerablemente la capacidad económica del obligado (artículo 369 de la vigente LOPNNA) y su status neo-filial para acordar los nuevos montos. ---------------------------------------------------------------

   Si resulta que el demandado tiene unos ingresos líquidos mensuales (aproximados) de Bs. F. 1.800,00 (sumando Salario más Cesta Tickets), y se le impuso Bs. F. 250,00 mensuales de Pensión, ello comporta apenas el 13.9 % de sus ingresos líquidos mensuales, por lo que si desgranamos ese porcentaje entre las dos (2) hijas (omissis), a cada una le estaría aportando apenas un 6.95 de sus ingresos mensuales, y ello ya no sólo para alimentación, sino sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes, como lo dispone el artículo 365 de la vigente Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el Aparte Último del 76 de la Constitución; con lo que, si nos atenemos al criterio sostenido jurisprudencialmente de hasta un 30% como margen apreciable (no rígido) de los ingresos para ser pechado a favor de la crianza de los hijos, aún le quedaría el 16.1% para sus demás cargas paterno-filiales. --------------------------------------------------------

   Todo ello nos conduce a las siguientes conclusiones: ---------------------------------------------------------------

1. Los montos de pensión vigentes (acordados en la sentencia del 12/01/2001) son exiguos a la fecha; por lo que, para cubrir las necesidades de dos hijas aún en minoridad, estudiantes y dependientes económicamente, y en el entendido que el padre-demandado tiene ingresos suficientes para ello, era imperativo su aumento. ---------------------------------------------------------------------

2. La demandante en su libelo (22/10/08) pidió unas cantidades que fueron desechadas por el juez, atendiendo a la capacidad económica del demandado y a la existencia de otros(as) hijos(as). ---------

3. Los montos acordados en la sentencia de revisión (16/03/2009) no exacerban la capacidad de pago del demandado, por cuanto apenas representan, aproximadamente, el 14% de sus ingresos mensuales. Es así que se desestima el llamado del demandado en cuanto a los ingresos de la ciudadana (omissis), por cuanto la misma cumple además una labor de hogar apreciable económicamente (artículo 88 de la Constitución), y su estado de salud requiere de gastos considerables; además que carga con algunas de las necesidades de sus hijas. ---------------------------

4. La progresividad de los beneficios de los niños, niñas y adolescentes no es aquí relajable, por cuanto no hay justificación para ello. -------------------------------------------------------------------------------------

   Destaca este juzgador, además, que se trasluce aquí la irresponsabilidad del demandado en cuanto a cumplir con sus obligaciones paternales, al expresar textualmente, en el folio 48, que: “Asimismo, ciudadana juez, en el caso de los Cesta Tickets, cumplía con mi obligación de cancelar los mismos pero, por razones operativas la empresa no cancela el Bono de Alimentación con los citados Cesta Tickets sino que los sustituyó por una tarjeta denominada TICKET DE ALIMENTACIÓN (Accor), cuya fotocopia anexo a la presente. De tal manera, ciudadano juez, que es imposible que pueda cumplir con la exigencia demandada por cuanto la empresa para la cual presto servicios, sencillamente, no paga Cesta Tickets”. ----------------------------------------------------------------------------------

   Es obvio que la obligación del demandado de entregar mensualmente los Tickets Cesta acordados, pudo fácilmente cubrirse con la Tarjeta Magnética entregada, suministrando a sus hijas un monto equivalente en especie; por lo que, su propia confesión, apunta a una conducta omisiva que lesiona la seriedad y obediencia que se debe a los procesos judiciales; mucho más cuando se trata de un juicio donde los dichos de los padres tienen especial relevancia. ------------------------------------------------

   CAPÍTULO IV

   OBSERVACIÓN A FUTURO

   Es imperativo que en el desarrollo de los procesos judiciales, se acaten todas las previsiones legales, y más aún aquellas que son esenciales para la correcta aplicación de la justicia. ----------------

   Es así que, revisadas exhaustivamente las actas del proceso, observamos que, a pesar del juez a quo referirlo en la sentencia apelada (folio 142) como “Mediación” (atendiendo a la vigente LOPNNA), no consta en autos que se haya cumplido con el llamamiento al Acto de Conciliación, obligado por la derogada LOPNA en su artículo 516 (aplicable aquí transitoriamente). La fase de Conciliación en el proceso es de obligatoria observancia, porque se trata de que las partes en pugna puedan enervar amistosamente una litis que a todo evento es perniciosa para el núcleo familiar. ------

   Así lo dice el artículo 516 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA): “El día de la comparecencia, el juez intentará la conciliación entre las partes y, de no lograrse la misma, procederá a oír todas las excepciones y defensas cualquiera sea su naturaleza, las cuales resolverá en la sentencia definitiva”. -----------------------------------------------------------------------

   La Conciliación es, entonces, una fase previa, predictiva, que de satisfacerse pondría fin al proceso, y se homologaría en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, una vez quedare definitivamente firme. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------

   Por los razonamientos explanados, y en virtud de los argumentos de derecho que los sustentan, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, con sede en Carúpano, actuando transitoriamente como Corte Superior de Apelaciones en materia de Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, estando dentro lapso procesal debido, pasa a decidir el presente asunto, en los siguientes términos: ---------------------------------------------------------------------------

   CAPÍTULO V

   DISPOSITIVA