Decisión nº 1456 de Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de Merida (Extensión Mérida), de 13 de Febrero de 2009
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito |
| Ponente | Yolivey Flores |
| Procedimiento | Cumplimiento De Contrato |
ANTECEDENTES PREVIOS:
Se inició la presente controversia, mediante libelo de demanda presentada en fecha 03 de marzo del año 2008, por ante el JUZGADO PRIMERO DISTRIBUIDOR DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, constante de siete (07) folios, y catorce (14) anexos en cincuenta y seis (56) folios; quedando en este mismo Juzgado por distribución en la misma fecha, introducida por la ciudadana A.N.C.A., debidamente asistida por la abogado C.A.V.G., contra la Empresa SEGUROS ALTAMIRA, todos identificados a los autos. (Folios 01 al 64).
En fecha 07 de marzo del año 2008, este Juzgado le dio entrada a la demanda de Cumplimiento de Contrato de Fianzas, formó expediente y se hicieron las anotaciones de Ley correspondientes y por auto separado se resolvería lo conducente. (Folio 65).
Luego en fecha 07 de marzo del año 2008, la abogada Y.F.M., en su condición de Juez Titular de este Juzgado, se inhibió de conocer la presente demanda, fundamentando su inhibición en el ordinal 18° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil Vigente, en atención a la exigencia contenida en el último aparte del artículo 84 ejusdem. (Folio 67).
Posteriormente en fecha 12 de marzo del año 2008, el Tribunal vista la inhibición interpuesta por la Jueza Titular de este Juzgado y vencido el lapso previsto en el artículo 86 del Código de Procedimiento Civil se ordenó remitir original del presente expediente al JUZGADO DISTRIBUIDOR DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, a los fines de que el Tribunal que corresponda por distribución conozca de la presente causa. En la misma fecha se remitió el expediente con oficio Nro. 2730 y 2731, con salida Nro. 21. (Folio 68).
Efectuada la distribución por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 17 de marzo del año 2008, con motivo de la inhibición propuesta por la Juez de este Juzgado, le correspondió conocer del mismo al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida. (Folio 71).
Luego en fecha 18 de marzo del año 2008, fue recibida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida el presente expediente. Se le dio entrada e hicieron las anotaciones estadísticas correspondientes, abocándose al conocimiento de la presente causa. (Folio 72).
En fecha 28 de marzo del año 2008, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, admitió la demanda cuanto ha lugar en derecho, emplazando a SEGUROS ALTAMIRA C.A. (Folio 73).
Posteriormente en fecha 01 de abril del año 2008, diligenció la ciudadana A.N.C.A., asistida en este acto por la abogado en ejercicio C.A.V.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 124.922, confiriendo Poder Apud Acta al abogada C.A.V.G.. (Folio 74).
Seguidamente en fecha 03 de abril del año 2008, el Tribunal acordó librar los recaudos de citación, en vista de la consignación de los fotostátos, en los mismos términos aludidos en auto de fecha 28 de marzo del año 2008.
Consta al folio 81 del presente expediente oficio de fecha 17 de abril de 2008, signado con el Nro. 2900, remitido por este Juzgado, dirigido al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, haciendo saber que en v.d.L. decisión de fecha 25 de marzo del año 2008, dictada por el JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL DEL TRÁNSIYO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MERIDA, en la cual se declaró sin lugar la inhibición propuesta por la Juez Titular de este Juzgado.
Posteriormente, en fecha 23 de abril del año 2008, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, visto el oficio Nro. 2900, de fecha 17 de abril del 2008, procedente del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, ordenó remitir el presente expediente a este Juzgado, a los fines de que continúe su curso legal. (Folio 82).
En fecha 29 de abril del año 2008, este Juzgado recibió el presente expediente proveniente del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida. Se canceló su asiento de salida por cuanto se declaró sin lugar la inhibición interpuesta por la Juez de este Juzgado. (Folio 84).
Consta a los folios 85 al 114, agregado a los autos actuaciones provenientes del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DELA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA.
Seguidamente en fecha 05 de mayo del año 2008, este Juzgado mediante auto, procedió a librar boleta de notificación al ciudadano A.J.R.Á., de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, (Folio 116).
La Secretaria Titular de este Juzgado, procedió a dejar la boleta de notificación al ciudadano A.J.R.A., en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil. (Folio 119).
En fecha 04 de junio del año 2008, el ciudadano A.J.R.A., debidamente asistido por el abogado A.Y.P.A., consignó escrito de oposición de cuestiones previas. (Folios 120 al 140).
Luego en fecha 17 de junio del año 2.008, la abogado C.A.V.G., actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo Municipal de la Vivienda Popular Bolivariana del Municipio C.Q. (IMVIBOCQ), consignó escrito en donde rechazó y contradijo las cuestiones previas opuestas por la demandada de autos, el cual consta debidamente agregado a los autos (Folios 141 al 145).
En fecha 01 de Julio del año 2008, ambas partes promovieron pruebas las cuales obran debidamente agregada a los autos, mediante auto de fecha 02 de julio del año 2008. (Folio 146 al 158).
Posteriormente en fecha 02 de Julio del año 2008, se admitieron las pruebas promovidas por las partes actora y demandada en la presente causa, cuanto ha lugar en derecho, por ser legales pertinentes y conducentes, salvo su apreciación en la definitiva. (Folio 159 al 160).
La secretaria de este Juzgado dejó constancia en fecha 03 de julio del año en curso, que siendo el último día para que las partes consignaran escrito de pruebas, en fecha 02 de Julio del año 2008, se admitieron y agregaron las pruebas promovidas por las partes tanto la actora como la demandada. (Folio 161).
Por diligencia de fecha 05 de febrero de 2009, el apoderado judicial de la parte actora solicitó dictara sentencia interlocutoria de cuestiones previas (Folio 162).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
DE LA DEMANDA
Obra a los folios 01 al 07 escrito de demanda en la que la parte accionante argumenta los hechos de la forma que a continuación se reproduce textualmente así:
Omisis…:CAPITULO 1 DE LA PRETENSIÓN PROCESAL Ciudadano Juez, la situación que nos atañe, es que el instituto efectúo un contrato de obra con la empresa Constructora Lovicmez C.A, para lo cual, se hace necesario según las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras Públicas en Gaceta Oficial Nro.5.096 de fecha 16 de septiembre de 1996, que la empresa contratada para la ejecución de obra debe presentar una fianza de Anticipo y una Fianza de Fiel Cumplimiento de una empresa aseguradora con reconocida solvencia para garantizar las obligaciones contraídas por la contratista, en este caso para con el instituto, donde la Constructora Lovicmez C.A presentó dicha garantía otorgada por la Empresa Seguros Altamira, constituyéndose ésta en fiador solidario y principal pagador de la Constructora Lovicmez C.A, constructora tal que se encuentra inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha de febrero de 2005, bajo el Nro. 14, Tomo A-4, representada por la ciudadana Mineivy J.M.V., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro.V 13.524.875 y civilmente hábil, donde el referido contrato de fianzas se representa, por parte del seguro, a través del ciudadano A.J.R.Á., venezolano, casado, mayor de edad, de este mismo domicilio, titular de la cédula de identidad Nro.V-8.019.806,quien procedió a la contratación con la Constructora Lovicmez C.A, en su condición de Apoderado Especial, facultad que consta según poder autenticado por ante la Notaría Pública Novena del Municipio Libertador Distrito Capital de Caracas bajo el Nro 36, tomo 238 de fecha 29 de diciembre de 2005 y debidamente autorizado por su Junta Directiva en sesión Nro.588 de fecha 26 de julio de 2006, lo que lo hace apoderado especial de la empresa Seguros Altamira C.A, Sociedad Mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 02 de noviembre de 1992, bajo el Nro.80, Tomo 43-A-Pro, posteriormente traslada al Registro Mercantil Cuarto de la misma circunscripción Judicial quedando anotado con el mismo número, tomo y fecha, inscrita en la Superintendencia dé Seguros bajo el Nro. 107 de fecha 25 de enero de 2003, inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nro J-30052236-9, pata otorgar ambas fianzas, como en efecto lo hizo, en la ciudad de M.E.M., por la Notaría Pública Primera del Estado Mérida, siendo la ciudad de Mérida el domicilio para los efectos del contrato de fianza, tal y como lo señala el artículo 28 del Código Civil Venezolano Vigente. Siendo el caso, ciudadano Juez, que la empresa que el Instituto contrató (Constructora Lovicmez C.A) no cumplió con su obligación, y por ende, el Instituto acudió por la vía amistosa a proceder a la ejecución de contratos de fianzas otorgadas por Seguros Altamira, sin que la empresa afianzadora hasta la presente fecha haya cumplido con las mismas, razón por la cual acudo a sus nobles oficios con la finalidad de demandar, como en efecto demando a Seguros Altamira C.A en la persona de su apoderado especial el ciudadano A.J.R.Á., ya identificado, para el cumplimiento de contratos de fianzas.
CAPITULO II
DE LOS HECHOS
El caso es ciudadano Juez, que entre EL INSTITUTO, y la Constructora LOVICMEZ C.A existió hasta el 03 de diciembre de 2007 un contrato de ejecución de obra, específicamente para la obra “TERMINACIÓN DE LA OBRA CONSTRUCCIÓN DE 220 VIVIENDAS CON URBANISMO PARA LA ATENCIÓN DE FAMILIAS DAMNIFICADAS UBICADAS EN EL SECTOR LA PRIMAVERA MUNICIPIO C.Q. DEL ESTADO MÉRIDA”, empresa ésta que debió hacer entrega de setenta y seis (76) apartamentos, tal y como se señala en la cláusula primera del contrato de ejecución de obra entre las partes Nro.003C-l/2006, el cual acompaño al presente escrito en copia simple constante de dos (02) folios útiles marcado con la letra “B”. Dentro de dicho contrato se señala en la cláusula décima primera que la Contratista se compromete a cumplir con las normas establecidas en el decreto 1417 Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras Públicas en Gaceta Oficial Nro.5.096 de fecha 16 de septiembre de 1996, siendo una de ellas garantizar ante el ente contratante el cumplimiento de todas sus obligaciones a través de una fianza de fiel cumplimiento y una fianza de anticipo, de lo cual también se hace referencia en la cláusula quinta y sexta del referido contrato. Ahora bien, dicha garantía fue realizada por la Constructora LOVICMEZ C.A por ante la empresa Seguros Altamira C.A para garantizar ante el Instituto las obligaciones contraídas por ella, existiendo la Fianza de Anticipo según contrato Nro.077-010694 y Fianza de Fiel Cumplimiento según contrato Nro.077-010695, celebrado entre el representante legal de la Constructora Lovicmez y el representante de la empresa afianzadora, tal y como consta en en documentos autentificados por ante la Notaria Pública primera del Estado Mérida, en fecha 01 de agosto de 2.006, anotados bajo los Nros. 39 y 40 respectivamente, Tomo 70 de los libros llevados por ante esa notaría, los cuales acompaño en copia simple constante de cuatro (04) folios útiles marcados con la letra “C”. La primera, la fianza de anticipo, tiene como duración de contrato desde la entrega del anticipo hasta el total del reintegro, siendo el caso que hasta la fecha no ha sido reintegrado en su totalidad al instituto y la segunda, la de fiel cumplimiento desde la firma (01 de agosto de 2006) hasta la firma definitiva del acta de obra, lo que hasta la fecha no existe, dado que no se llevó a cabo el objetó del contrato. Pues bien, la empresa Constructora LOVIGMEZ C.A, no cumplió con lo establecido en el contrato, es decir, el mismo tenía una obligación que debía cumplir en un lapso establecido entre las partes (instituto y constructora) que consistía en la entrega de setenta y seis (76) apartamentos al 30 de noviembre de 2007 (incluyendo las prórrogas) lo cual no realizó, motivo por el cual, el instituto rescinde el contrato con dicha constructora exponiendo las causas que así lo justifica, oficio éste que se anexa en copia simple constante de un (01) folio útil marcado con la letra “D”, además de considerar para ello el lapso que había transcurrido sin que la obra avanzara como ya se había establecido entre las partes contratantes, considerando también el fin de las referidas viviendas y que las mismas debieron entregarse a los beneficiarios en el mes de diciembre de 2007, no podíamos continuar la contratación con la referida constructora. Dadas las circunstancias antes mencionadas, y en vista de que somos un instituto autónomo que no cuenta .con recursos propios sino los que le provee el Ministerio del Popular para la Vivienda y Hábitat y que debemos rendir cuenta de nuestros logros y recursos, de lo cual depende una próxima ejecución de obra para las familias del Municipio C.Q., es que procedo a tramitar la ejecución, por vía amistosa, de las fianzas otorgadas por la Empresa Seguros A.C., ya que en sus contratos, ya identificados, establece claramente, tanto el monto como las condiciones para hacer efectiva las mismas en caso de que su afianzado no cumpliera con su obligación, siendo este el principio de solicitarlas al momento de contratación para la ejecución de obras. Las condiciones para la ejecución de fianzas, tanto de anticipo como de fiel cumplimiento, se encuentran en la segunda página del cuerpo del contrato (ya anexo e identificado anteriormente), las cuales fueron autenticadas por ante la Notaría Pública Novena de Caracas en fecha 02 de marzo de 1993, anotada bajo el Nro.25 tomo 71 de los libros de autenticaciones llevados por ante esa notaría, siendo además parte integrante del contrato de fianzas, donde además dentro del contrato hacen mención expresa que son de preferente aplicación, motivo por el cual nos acogemos a ellas para iniciar el procedimiento de ejecución de las mismas, sin embargo, hasta la presente fecha no hemos obtenido respuesta alguna que nos permita conocer el estado de nuestra petición por ante la empresa aseguradora, quien es fiador solidario y principal pagador de su afianzado Constructora Lovicmez C.A. Desde el día 18 de septiembre de 2007, comenzamos a dar cumplimiento a las condiciones establecidas por la aseguradora para la fianza, donde se le dio cumplimiento al artículo 2 de las condiciones de la fianza de anticipo y el artículo de 3 de las condiciones de fianza de fiel cumplimiento emanadas por ellos, donde señalan que se debe manifestar por escrito la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pueda dar origen al reclamo de la fianza, haciéndoles llegar un oficio el cual acompaño al presente escrito en copia simple constante de dos (02) folios útiles marcado con la letra “E”; posteriormente, en fecha 26 de septiembre de 2007, se les hizo entrega de otro oficio, manifestando nuevamente la preocupación con respecto al retraso de la obra por parte de su afianzado (constructora lovicmez C.A) y otros detalles que nos preocupan, oficio éste que acompaño al presente escrito en ocho (08) folios útiles marcado con la letra “F”. En fecha 19 de noviembre de 2007, se entregó a la aseguradora otro oficio para informar nuevamente la situación con la obra, el cual acompaño al presente escrito en copia simple constante de ocho (08) folios útiles marcado con la letra “G”. Es de hacer notar, que no obtuvimos respuesta a los oficios enviados, por lo cual hicimos entrega en fecha 03 de diciembre de 2007, de otro ofició, dónde solicitamos que se efectuaran los trámites correspondientes para la ejecución de las fianzas a favor del instituto, por cuanto la aseguradora en sus condiciones establecía que se les participara dentro de quince (15) días hábiles siguientes al conocimiento de cualquier situación que pudiese dar origen al reclamo de las mismas, lo cual se les hizo saber desde el día 18 de septiembre de 2007 y, hasta el 03 de diciembre de 2007, ya había transcurrido ese lapso, dicho oficio lo acompaño al presente escrito en copia simple constante de cuatro (04) folios útiles marcado con la letra “H”. A pesar de que dentro de las condiciones establecidas por la empresa aseguradora para las fianzas, que de manera explícita avalan dentro de sus contratos las Condiciones Generales para la Contratación de Obras con el Estado no se requiere ningún recaudo adicional que no se les haya hecho llegar, y considerando que se trata de una fianza, donde la empresa aseguradora se constituye en fiador solidario y principal pagador de la Constructora Loviemez C.A, es que se les solicitó de manera escrita en oficio de fecha 09 de enero de 2008, que se acercaran al lugar de la obra que su afianzado debió ejecutar, y den cumplimiento a lo por ellos establecido dentro de sus condiciones, específicamente al artículo 6 de las condiciones de fianza de anticipo y al artículo 7 de las condiciones de fianza de fiel cumplimiento, que hace referencia a la constatación de los hechos para poder proceder al pago correspondiente, en dicho oficio se les solicita que acudan al sitio con sus profesionales y/o técnicos en el área y verifiquen el estado en que se encontraba la obra, oficio que acompaño al presente escrito en copia simple constante de un (01) folio útil marcado con la letra “1”. Posteriormente, luego de haber transcurrido cuatro meses desde la primera participación del atraso de la obra, en fecha 29 de enero de 2008, el representante de la empresa aseguradora ciudadano A.J.R.Á. (ciudadano éste que efectúo los contratos de fianzas en representación de la empresa Seguros Altamira), se traslada al sitio de la obra “TERMINACIÓN DE LA OBRA CONSTRUCCIÓN DE 220 VIVIENDAS CON URBANISMO PARA LA ATENCIÓN DE FAMILIAS DAMNIFICÁDAS UBICADAS EN EL SECTOR LA PRIMAVERA MUNICIPIO C.Q. DEL ESTADO MÉRIDA”, a constatar el estado de la misma, (para dar cumplimiento al artículo 6 de las condiciones de fianza de anticipo y al artículo 7 de las condiciones de fianza de fiel cumplimiento) donde a su vez solicita se le haga entrega de documentos para complementar y verificar lo constado en la obra, 1.417, donde las mismas señalan en su artículo 117 lo siguiente: “Cuando el Ente Contratante decida rescindir unilateralmente el contrato por haber incurrido el contratista en alguna o algunas de las causales antes indicadas, lo notificará por escrito a éste, a los garantes y cesionarios si los hubiere siendo este el caso que nos ocupa, puesto que el contrato con el afianzado se rescindió por causas imputables al Contratista (el cual se anexó anteriormente marcado con la letra “D” ) y se le dio conocimiento de esto a la afianzadora, y el artículo 118 de las condiciones generales arriba señaladas, reza: “En los casos en que se acuerde la rescisión del contrato por las causales indicadas en este capítulo, el Contratista pagará al Ente Contratante por concepto de indemnización una cantidad que se calculará en la misma forma y cuantía señalada en el literal c del artículo 113 para las indemnizaciones a favor del Contratista. El monto de dicha indemnización se deducirá de lo que el Ente Contratante adeude al Contratista por cualquier concepto, y, si fuese necesario, se procederá a la ejecución de las garantías otorgadas por el Contratista (las negritas son propias), sin perjuicio de que se ejerzan las acciones legales correspondientes Siendo nuestro caso, puesto que el Contratista no cumplió con lo establecido y tampoco tiene pago pendiente por el Instituto, motivo por el cual debemos proceder con la garantía otorgada con la empresa Seguros Altamira C.A. Dentro del contrato Nro.003C-I/2006 objeto de la garantía, se establece en la cláusula Quinta que el Ente Contratante entrega la cantidad de MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO QUINIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.1.564.388.565,67) o UM MILLON QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. F 1.564.388,56567)correspondiente al treinta por ciento (30%) del monto total de la obra, para lo cual la contratista debió otorgar la fianza de anticipo por un monto igual, y dentro de esa misma empresas aseguradoras señala de manera textual lo siguiente: “FIANZA Y SEGURO: Al respecto, ha sido opinión reiterada de la Superintendencia de Seguros que el contrato de fianza no puede asimilarse al contrato de seguros, ya que ambos gozan de una naturaleza jurídica y técnica distinta En la Segunda Conferencia Hemisférica de Seguros se estableció claramente que el afianzamiento no es seguro, sino una forma de crédito. Las compañías aseguradoras venden su nombre y su crédito a los individuos y a las negociaciones que necesitan la ayuda de su garantía. Por ser la fianza una forma de crédito, debe ser expedida individualmente y no como garantía de conjuntó, como el seguro. Estas fianzas se expiden sobre la base de que el deudor principal tiene capacidad para hacer frente a su obligación sin recurrir al fiador, mientras que el seguro se celebra sobre la base de que habrá cierto porcentaje de pérdidas. La prima que se cobra por una fianza deberá ser considerada como honorarios que cubren el costo del servicio, el riesgo y otras erogaciones imprevistas, así como una garantía para la empresa afianzadora; en cambio, la prima de una póliza de seguro se basa en el principio de que las primas de la mayoría cubren las pérdidas de la minoría.” Por ello, podemos señalar que los recaudos exigidos para el cobro de una póliza de seguros no aplica en el caso de fianza, además, en la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros en su artículo 115 señala: “Las Fianzas que otorguen las empresas de seguros, de cualquier naturaleza que ellas sean, deberán cumplir con los siguientes requisitos: a) Los modelos de documentos utilizables para los diversos tipos de afianzamiento deben ser aprobados previamente por la Superintendencia de Seguros. Las empresas aseguradoras no podrán introducir modificaciones de ninguna índole en dichos modelos sin el consentimiento del mencionado organismo;” motivo por lo cual, en este caso, el modelo de contrato firmado entre la empresa aseguradora y su afianzado pata garantizar las obligaciones contractuales de la constructora para con el instituto fue avalado por la Superintendencia de Seguros, lo que entendemos que al estar dichas condiciones generales autenticadas son las únicas por las cuales debemos regimos, a manera contractual, además de las leyes que rigen la materia de fianzas. Es importante señalar, que la empresa Seguros Altamira al momento de emitir las fianzas en cuestión se acoge a las condiciones generales de contratación para la ejecución de obras dictadas según decreto oficio que acompaño al presente escrito en copia simple constante de trece (13) folios útiles marcado con la letra “J”. En fecha 14 de febrero de 2008, se hizo entrega de un último oficio a la empresa aseguradora, solicitando información respecto al “estado” de la solicitud de ejecución de fianzas, explicando la premura que tiene el instituto en que se le informe al respecto, dicho oficio lo acompaño al presente escrito en copia simple constante de cinco (05) folios útiles marcados con la letra “K”. Posteriormente, procedimos a comunicarnos vía telefónica con el departamento legal de Seguros Altamira C.A, donde nos atendió la ciudadana abogado Sonini de Freites, a la cual se le expuso nuestra inquietud referente a la urgencia del caso y, el por qué hasta la fecha no se nos había dado respuesta a los oficios entregados, donde nos informó que de acuerdo a su normativa faltaban recaudos que aún no se nos había solicitado y que deberíamos esperar a que los solicitaran, por tanto, se le hizo saber que entre las condiciones establecidas por ellos no había especificación alguna al respecto. En virtud de lo anteriormente expuesto, y haciendo referencia a las condiciones y leyes existentes que rigen la materia, podemos mencionar que dentro del Reglamento General de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, publicado en Gaceta Oficial Nro 5.339 extraordinario del 27 de abril de 1999, en su artículo 113 señala: “ Las empresas de seguros que operen en todos o en algún ramo de seguros generales podrán emitir fianzas, con las solas limitaciones establecidas en la ley “ por tanto, el contrato celebrado entre el afianzado (constructora Lovicmez C.A) y la empresa de seguros a favor del instituto es perfectamente válido, y cuando el referido reglamento hace mención a las limitaciones establecidas en la ley nos remite a las aplicables a las fianzas en general, para lo cual debemos acogemos a lo establecido en el Código Civil Venezolano Vigente, ya que las leyes que rigen a los seguros son aplicables para las pólizas de los siniestros allí identificados, dónde no entra la fianza, puesto que ésta última tiene su propia definición, tal y como lo señala la Superintendencia de Seguros, en su página web sudeseg.gov.ve, como órgano que rige a las cláusula se establece la manera en que debe la contratista efectuar la devolución del anticipo, siendo esta a través de amortizaciones del treinta por ciento (30%) aplicadas a los pagos de las valuaciones de la obra ejecutada, a partir de la primera valuación hasta amortizar totalmente el monto del anticipo, lo que en este caso no se llevó a cabo, puesto que se hizo entrega del anticipo en la cantidad señalada, recibo que acompaño al presente escrito en copia simple constante de un (01) folio útil marcado con la letra “L”, y dado que tramitaron dos (02) valuaciones en base a la obra ejecutada, sólo se amortizó el treinta por ciento (30%) del valor pagado en cada una de ellas, lo cual se puede evidenciar en los dos (02) recibos anexos que se acompañan presente escrito en copia simple constante de dos (02) folios útiles marcados con la letra “LL”, siendo el monto amortizado con las dos valuaciones la cantidad de TRESCIENTO NOVENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SIETE BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs.399.761.397,45) o TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON TREINTA MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. F. 399.761,30745), quedando por amortizar la cantidad de MIL CIENTO SESENTA Y CUTRO MILLONES SEISCIENTOS VE1NTISIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO CON VEITIDOS CENTIMOS (Bs.1.164.627.258,22) o UN MILLON CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL SEICIENTOS VEINTISIETE BOLIVARES FUERTES CON VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS VEITIDOS CENT1MOS (Bs. F. 1.164.627,25822). Por otra parte, dicha empresa de seguros además de la fianza de anticipo, efectúo la fianza de fiel cumplimiento por un monto de QUINIENTOS VENTIUN MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTIDOS CÉNTIMOS (Bs.521.462.855,22) QUINIENTOS VEINTIUN MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS VEINTIDOS CENTIMOS (Bs. F. 521.462,85522) siendo su único objeto el garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte del afianzado de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo, lo que penosamente no se dio, ya que como se mencionó anteriormente, en el contrato Nro.003C-T/2006 celebrado entre la Constructora LOVICMEZ C.A (afianzado de Seguros Altamira) y el instituto, el objeto del contrato era la entrega de setenta y seis (76) apartamentos, lo que no se llevó a cabo, dado que en el lapso establecido no se entregó ni uno sólo de ellos, motivo por el cual, al no haber cumplido el afianzado con su obligación el Seguro debe cumplir por éste. Es por ello, que para poder hacer efectivas las fianzas ya señaladas, nos avocamos en todo momento a las condiciones, leyes, reglamentos emitidos a tal fin, sin obtener en ningún caso respuesta al respecto, acudimos en todo momento de buena fe para solventar de manera amistosa la situación que nos ocupa, sin embargo, lamentablemente no fue así, lo que nos motivó a recurrir a ésta vía, puesto que se trata de una obra de interés social que debemos llevar a cabo, y al ser un instituto autónomo sin recursos propios debemos resguardar los existentes que a través de otros organismos se nos hace llegar.
CAPITULO III
PETITORIO
Ciudadano Juez en virtud de los hechos anteriormente narrados cumplido como han sido los Extremos de Ley, y por cuanto la obligación es exigible, ocurro ante su competente autoridad para demandar por el procedimiento ordinario, previsto en el Articulo 338 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y de conformidad al artículo 1804, 1808,1814 y 1836 del Código Civil Venezolano Vigente, como en efecto demando a Seguros Altamira C.A en la persona de su apoderado especial el ciudadano A.J.R.Á., antes identificado, por cumplimiento de contratos de fianzas y pague la cantidad afianzada o en su defecto sea condenado a ello por este Tribunal, las siguientes cantidades: PRIMERO: La cantidad de MIL CIENTO SESENTA Y CUTRO MILLONES SEISCIENTOS VEINTISIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOL1VARES CON VEINTIDOS CENTIMOS (Bs.1.164.627.258,22) o UN MILLON CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL SEICIENTOS VEINTISIETE BOLIVARES FUERTES CON VEITICINCO MIL OCHOCIENTOS VEINTIDOS CENTIMOS (Bs. F. 1.164.627,25822) por concepto de anticipo no amortizado por su afianzado. SEGUNDO: La cantidad de QUINIENTOS VENTIUN MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA: Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTIDOS CÉNTIMDS.(Bs. 521.462.855,22) o QUINIENTOS VEINTIUN MIL CUATROCIENTOS. SESENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS VEINTIDOS CENTIMOS (Bs. F. 521.462,85522) QUINIENTOS VEINTIUN MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS VEIINTIDOS CENTIMOS (Bs. F. 521.462,85522) por concepto de fianza de fiel cumplimiento del contrato entre su afianzado y el instituto. TERCERO: Estimo la siguiente demanda por la cantidad de MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES NOVENTA MIL CIENTO TRECE BOLIVARES CON CUARENTE Y CUATRO CENTIMOS (Bs.1.686.090.113,44) o UN MILLON SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL NOVENTA BOLIVARES FUERTES CON ONCE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs.F. 1.686.090,11344) (Bs.1.686.090.113,44) más las costas y costos procesales calculados prudencialmente por el Tribunal de acuerdo con el Articulo 274 del Código de Procedimiento Civil
CAPITULO IV
Fundamento la Presente demanda en las disposiciones legales contempladas en los artículos 1160, 1167, 1264, 1804, 1814, 1836 del Código Civil, de conformidad con lo previsto en el Artículo 338 y 339 del Código de Procedimiento Civil. A los fines de dar cumplimiento con los requisitos exigidos en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil señalare como domicilio procesal la siguiente dirección: Centro Comercial Don Felipe, piso 2, Oficina P2-l-Ol, M.E.M., y el del demandado Avenida Los Próceres, Centro Comercial Alto Prado, Nivel 2, Local Nro.38, M.E.M.. Por ultimo, solicito a este tribunal se habilite el tiempo necesario jurando la urgencia del caso, y se sirva admitir y sustanciar la presente demanda y declararla con lugar en la definitiva…omisis”
OPOSICIÓN DE CUESTIONES PREVIAS
Consta a los autos a los folios 120 al 122 de la presente causa, que el ciudadano A.J.R.Á., citado a los autos opuso la cuestión previa relativas al ordinal 4to del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, indicando entre otras cosas lo siguiente:
Al libelo se le imputa que erradamente el actor indicó que se ordenara la citación de la empresa demandada en la persona del ciudadano: A.J.R.Á., y que esto es incorrecto, por lo que siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE FIANZAS, intentado por la ciudadana A.N.C.A., asistida por la abogado C.A.V.G..
Posteriormente en fecha cuatro de junio del año dos mil ocho, compareció el ciudadano A.J.R.Á., en su condición de representante citada de la empresa SEGUROS ALTAMIRA C.A, asistido del Abogado en ejercicio A.Y.P.A., y procedió a promover cuestiones previas con fundamento a lo dispuesto en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, específicamente en el ordinal 4to de dicha norma.
Fundamentando la parte accionante dicha oposición de Cuestiones Previas concretamente en las señaladas en sus ordinales 4º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que se refieren a: “La ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye. La ilegitimidad podrá proponerla tanto la persona citada como el demandado mismo, o su apoderado”.
En efecto, el ciudadano: A.J.R.Á., en su condición de representante citado de la empresa SEGUROS ALTAMIRA C.A., asistido del Abogado en ejercicio A.Y.P.A., mediante tal escrito de oposición de las cuestiones previas, que corre agregado a los folios 120 al 122 del presente expediente, y en resumen manifestó textualmente lo que por razones pasa a transcribir este juzgado, a continuación:
(…omisis) Ciudadano Juez, he sido citado para comparecer en el presente juicio en nombre de la empresa demandada Seguros Altamira. C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, para dar formal contestación a la demanda instaurada en contra de esta sociedad mercantil, por cuanto se me está atribuyendo erróneamente de parte del accionante el carácter de Representante Legal de la empresa demandada, tal cual como se indica en el escrito libelar y en el Auto de Admisión emanado de este Tribunal en fecha veintiocho (28) de marzo de 2008.
Ahora bien, por cuanto NO OSTENTO EL CARÁCTER DE REPRESENTANTE LEGAL DE LA EMPRESA, NO TENGO LA FACULTAD NECESARIA PARA DARME POR CITADO EN NOMBRE DE TAL SOCIEDAD, y en consecuencia no tengo la legitimación que la Ley procesal y mercantil establece, así como tampoco la requerida por los Estatutos Sociales de Seguros Altamira, C.A., para darme válidamente por citado en su nombre, ya que simplemente no tengo representación estatutaria ni legal de la empresa demandada, Seguros Altamira, C.A.
Prevé el artículo del Código de Comercio que “La citación de una sociedad se debe hacer en la persona de alguno de sus funcionarios investidos de su representación en juicio.”
A su vez, el Artículo 138 del Código de Procedimiento Civil, establece que “Las personas jurídicas estarán en juicio por medio de sus representantes según la Ley, sus estatutos o sus contratos (OMISSIS...)”
Para abundar aún más en la fundamentación de derecho, cito lo contemplado en el artículo 200 del Código de Comercio que preceptúa que “(OMISSIS...) Las sociedades mercantiles se rigen, por los convenios de las partes, (OMISSIS...)”
La citación se entiende como el acto por medio del cual el Juez, luego de admitida la demanda, llama a la parte pasiva a contestar la misma, como garantía del derecho a la defensa y al debido proceso. Ahora bien, a tono con la vigente Carta Magna que plantea la obligación de mitigar las formalidades en prevalecía de la justicia, debemos entender y asumir que el caso particular de la institución de la citación, ha sido considerada por el legislador procesal, en el Artículo 215 del Código de Procedimiento Civil, como una: “Formalidad necesaria para la validez del juicio”
En efecto, a los fines de determinar sobre quien recae la representación legal de la empresa Seguros Altamira, C.A., acompaño a este escrito ad efectum videnti copia certificada de los Estatutos Sociales y consigno copia fotostática de los mismos, marcada con la letra “A” debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día dos (2) de noviembre de mil novecientos noventa y dos (1992), bajo el No. 80, Tomo 43-A-Pro., para ello, bastaba señalar que la misma se practicara en la persona de su Representante Legal, cargo detentado por la ciudadana Abogada A.G.B.., ya identificada.
La sustanciación de todos estos argumentos consta en forma Pública, en los 4 distintos instrumentos que componen el expediente N° 27.518, según la nomenclatura llevaba por el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, referente a la sociedad de comercio SEGUROS ALTAMIRA, CA., cuya existencia resulta plenamente conocida por la acionante, tal como claramente se evidencia de su propio escrito libelar, específicamente cuando en la página uno (1) del mismo, en su reverso, el demandante identificó detalladamente los datos de inscripción registral de la demandada dando cumplimiento a lo establecido en el ordinal 3° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil.
Pero no solo identificó correctamente los datos de registro la representación de actora, sino que en la misma página uno (1) en su reverso, del libelo de demanda, indican claramente el carácter de Apoderado Judicial de A.R., en sus propias palabras: “carácter que consta según poder autenticado por ante la Notaría Pública Novena del Municipio Libertador Distrito Capital de Caracas bajo el No. 36, torno 38 de fecha 29 de diciembre de 2005. Copia de cuyo instrumento-poder, debidamente registrado en dicha Oficina, adjunto marcado con la letra “C”. Luego, de una revisión de dicho poder se puede analizar que ni tenía ni detento tampoco actualmente facultades para representar judicialmente a Seguros Altamira, C.A., o únicamente las pocas señaladas en el mismo. De todo lo cual, queda fehacientemente demostrado que la parte actora tenía absoluto conocimiento.
En consecuencia, por todo lo antes expuesto, queda suficientemente demostrada mi ilegitimidad para ser llamado a juicio en representación de la sociedad mercantil Seguros Altamira, C.A., RESULTANDO TOTALMENTE VALIDA LA CITACION REALIZADA EN MI PERSONA.
CAPITULO III
PETITORIO
Posteriormente trasladada al Registro Mercantil Cuarto de la misma Circunscripción, quedando registrada bajo el mismo número y tomo de los Libros Respectivos.
Asimismo, ad efectum videndi acompaño a este escrito copia certificada del 1 Acta de Asamblea de Accionistas número treinta y dos (32), y consigno copia fotostática de la misma, celebrada en fecha ocho (8) de mayo de 2007, la cual anexo marcada con la letra “8”, debidamente inscrita por ante la misma Oficina de Registro Mercantil, en fecha veintinueve (29) de agosto de dos mil siete (2007), quedando registrada bajo el número 29, Tomo 92 A-Cto., donde se designa como Presidente de dicha sociedad al Ing. D.A.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad número 8.582.601 y como Representante Legal a la Abogada A.G.B., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y portadora de la Cédula de Identidad número 3.700.625 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No, 50.088.
De lo anteriormente indicado se desprende que los señalados Estatutos Sociales prevén en su Artículo VIGÉESIMO PRIMERO lo siguiente “(OMISSIS...) Compañía tendrá también un Representante Legal y un Suplente, miembros o no de la Junta Directiva quienes deberán ser abogados y serán las únicas personas facultadas para que se efectúe en ellas las citaciones y notificaciones judiciales a Seguros Altamira, C.A., para que ésta quede a Derecho. (OMJSSIS..,)” (Subrayado Propio).
CAPITULO II
CONCLUSIONES
En el caso sub-examine, queda claramente determinado que existe una flagrante subversión de las normas citadas y por vía de consecuencia del proceso toda vez que NO DETENTO EL CARGO DE REPRESENTANTE LEGAL de la sociedad mercantil demandada.
Así las cosas, la representante judicial de la accionante, debió ceñirse a lo establecido en los estatutos y sus posteriores actualizaciones, debidamente registradas-cuya existencia conocía- y en tal virtud, procurar la citación de la demanda en la persona legitimada para que dicha citación ocurriera sin desmanes
Finalmente pido al Tribunal se sirva agregar al expediente el presente escrito contentivo de la CUESTION PREVIA, a que se refiere el Ordinal 4° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el cual debe ser sustanciado conforme a derecho, y que la misma sea declarada CON LUGAR en la interlocutoria que ha de recaer en la presente incidencia, con la respectiva condenatoria en costas, con fundamento a lo aquí alegado y por disponerlo expresamente así el Artículo 206 ejusdem, en virtud de ser la citación un acto esencial para la validez del juicio
… omisis.
Consta a los autos que la parte actora en la oportunidad procesal correspondiente contradijo la cuestión previa opuesta de acuerdo al artículo 350 del Código de Procedimiento Civil a los folios 141 al 144 del presente expediente, y promovió pruebas a los folios 146 al 148 del presente expediente.
Esta Juzgadora para decidir la presente cuestión previa observa:
La Cuestión previa opuesta encuentra su fundamento en el Código Adjetivo, específicamente en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en el ordinal 4to que establece:
Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes gestiones previas:
….
4º La ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye. La ilegitimidad podrá proponerla tanto la persona citada como el demandado mismo, o su apoderado.
omisis…
La doctrina explica que la procedencia de esta defensa preliminar esta dada cuando la persona señalada como el demandado o el representante de él, no tiene el carácter que se le atribuye, en tal sentido:
Omisis “…cuando la persona señalada como representante de otro o personero de un ente moral, no tiene el carácter que se le atribuye. La depuración de este vicio es esencial a la debida integración del contradictorio, pues si no existe tal cualidad, no se estará llamando al juicio al verdadero demandado con legitimación en la causa.
omisis..
La prueba sobre el carácter de personero representante de otro corresponde al actor y no al excepcionante. En este caso no se aplica el principio res in excipiendo fic actor, pues el actor debe probar el hecho que invoca como presupuesto de la citación, esto es, que la representación o personería reside en el sujeto que él ha indicado, cuestión que aparece más acorde con el artículo 506, porque quien debe probar el supuesto de hecho de la norma, en este caso el del artículo 138, es quien pretende traer a juicio a la persona jurídica.
La situación es similar al traslado de la carga de la prueba que ocurre en el desconocimiento de la firma de instrumentos: el promovente debe probarla autenticidad de la rubrica por virtud del solo rechazo que ha hecho su contraparte. .. (Henríquez la Roche. Código de Procedimiento Civil. Tomo III. Págs. 59 al 61).
Es decir, la legitimatio ad causam o cualidad ad causam, apunta más bien a la debida instauración del proceso entre quienes se encuentren en la relación material o interés jurídico controvertido como contradictores.
En la oportunidad de la articulación abierta ope legis, la parte actora y la parte demandada promovieron pruebas en cumplimiento a lo establecido en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil.
En el caso de marras, la parte demandada consignó a los folios 123 al 19 copias certificadas del Acta constitutiva de la Empresa Seguros Altamira C.A, para fundamentar su excepción, este Tribunal requiere revisar dicho documento en virtud de las argumentaciones hechas por la persona citada y que sostuvo la parte actora para oponerse al escrito de oposición de Cuestiones previas y cuyo escrito corre a los autos a los folios 141 al 144, en el cual el actor indicó lo siguiente:
“… omisis Estando en el lapso legal que me corresponde para oponerme a la cuestión previa del artículo 346 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil Vigente, promovida por parte del demandado ciudadano A.J.R.Á., RECHAZO NIEGO Y CONTRADIGO la cuestión previa opuesta en virtud de que la persona citada ciudadano A.J.R.Á. funge como gerente (sucursal) de la empresa Seguros A.C. y tiene el carácter de representante de la misma en el Estado Mérida, por tanto rechazo, niego y contradigo tal cuestión previa por las razones siguientes: 1.- El demandado alega que dentro del libelo de la demanda se le está atribuyendo el carácter de Representa Legal de la empresa Seguros A.C., lo cual no es cierto puesto que dentro de todo el libelo se le a nombrado como Apoderada Especial, en vista que bajo esa denominación otorgó las fianzas en cuestión, pues bien sabido que para ser representante legal se debe poseer la profesión de abogado, lo cual no es este el caso, por tal motivo nos dirigimos al demandado ciudadano A.J.R.Á. como Apoderado Especial y tácitamente como Gerente de Sucursal Mérida de la referida empresa aseguradora. 2.- Aún cuando exista dentro de los estatutos de la empresa en cuestión, que las citaciones y Notificaciones judiciales deben hacerse única y exclusivamente en la persona de su representante legal, no puede esta norma estar por encima de las Leyes, pues bien señala el demandado en su escrito, el articulo 1 098 del Código de Comercio que reza: “La citación de una Sociedad se debe hacer en la persona de algunos de sus funcionaros investidos de su representación en juicio.”, sin embargo no interpretó su contenido, dado que claramente dicho artículo señala “algunos de sus funcionarios”, término éste que como significado trae consigo el de “persona que desempeña un empleo” y el término “investir” es conceder un cargo importante y al interpretar “representación en juicio” no implica que debe ser única y exclusivamente el representante legal, ya que el mismo puede ser asistido en juicio, pues la representación de las personas jurídicas puede ser ostentada por sus gerentes, directores, aún cuando estatutariamente no se encuentren expresamente facultados, cuando los hechos, actos o contratos sean celebrados por intermedio de éstos, en tal sentido, podemos deducir, que el demandado ciudadano A.J.R.Á., además de ser Apoderado Especial para efectuar los contratos de fianzas, es actualmente el Gerente de la Sucursal en el Estado M.d.S.A. C.A, tal y como se puede apreciar tanto en su desempeño laboral como en las páginas de inretenet www. Seguros altamira y en infguía. net donde suministran toda la información de las sucursales de la empresa Seguros A.C., incluyendo la sucursal Mérida con su gerente de sucursal ciudadano Albeniz; J.R.Á. y su ubicación en el Centro Comercial Alto Prado, Avenida Los Próceres, Nivel 11, Local Nro.38, M.E.M., dirección ésta señalada además, por el demandado en su escrito donde corrobora su domicilio procesal. Cabe señalar, que el demandado opone la Cuestión Previa del artículo 346 ordinal 4 del Código de Procedimiento Civil, que textualmente reza: “La ilegitimidad de la persona citada como representante (las negritas son propias) del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye....” de lo que cabe acotar que en ningún caso la citada norma habla de representante legal, sólo menciona al representante, y en este caso el ciudadano A.J.R.Á. al ser el gerente de la sucursal Mérida es representante de la Empresa Seguros Altamira y, en concordancia con el ya citado artículo 1.098 del Código Civil que señala que la citación puede efectuarse en “cualquiera” de sus funcionarios, no se cree que el demandado sea ilegitimo al momento de citarlo pues bien desempeña un cargo y además representa y contrata en la sucursal Mérida, lo que está conforme además al artículo 138 del Código de Procedimiento Civil, que claramente señala que la citación podrá efectuarse en cualquiera de sus representantes, lo cual en este caso se hizo, ya que aún existiendo ciertas atribuciones dentro de sus estatus, lo que contempla la Ley prevalece, por tanto, para citar o notificar se puede efectuar en cualquiera de sus representantes, y es por ello que se demandó a la empresa Seguros Altamira C.A en la persona de su Gerente de Sucursal Mérida (en virtud de que fue en Mérida donde se firmaron los documentos de fianza), por otro lado, este mismo artículo señala a los representantes según la Ley, y en este mismo orden, la Ley establece que para ser representante según la ley debe acatarse la norma y el artículo 151 del Código de Procedimiento Civil señala que tal representación debe ser autenticada, y dentro de la oposición el demandado señala que la citación debió practicarse en la persona de representante legal, siendo en este caso un representante más de la empresa, pues no ostenta de poder autenticado que lo convierta en apoderado para el proceso en juicio, incluyendo en todo proceso la citación. Por tanto no pueden limitar las citaciones a una sola persona, pues existen dentro de la empresa varios representantes 3.- Dentro de éste mismo enfoque, se puede apreciar que en los Estatutos del Acta Constitutiva de la Empresa Seguros Altamira, inserta por el demandado en este expediente en el folio 123 al 131 en el artículo Vigésimo literal “L’, que trata sobre las atribuciones del Presidente, señala textualmente: “Constituir los Factores Mercantiles que fueren necesarios, resolviendo acerca de las atribuciones, facultades y remuneraciones de los mismos. Lo que está cónsone al artículo segundo de dichos estatutos que se refiere a la apertura de sucursales, agencias y representaciones en otros lugares de Venezuela, entendiendo a su vez, que los factores son, según el artículo 94 del Código de Comercio: “Factor es el Gerente de una empresa o establecimiento mercantil que administra por cuenta del dueño…..”, siendo posible entonces, que la citación se practique en la persona de los directores, gerentes o administradores de las personas jurídicas, quienes naturalmente como órganos de éstas personas, son sus representantes, ya que de no ser así, juicio propio, se cree que se estará constituyendo un fraude, cualquier mención estatutaria que dificulte a los terceros que demanden a la persona jurídica. 4.- El demandado en su escrito donde opone la cuestión previa del artículo 346 ordinal 4 del Código de Procedimiento Civil, señala al artículo 138 del Código de Procedimiento Civil que dice: “ Las personas Jurídicas estarán en juicio por medio de sus representantes según la Ley, sus estatutos o sus contratos, de donde podemos apreciar entonces que se establece la representación plural, simplificando así el proceso como un aporte a la celeridad y economía procesal, ya que existiendo varias personas investidas de representación, autoriza la citación de cualquiera de ellos, sin que sea ilegítima la falta de citación de los otros; de no ser así, resultaría contradictorio lo que se establece en el artículo 28 del Código Civil, es decir que una persona Jurídica pueda ser demandada en el domicilio de la agencia o sucursal y que tenga que ser citada en el domicilio principal en cabeza de su representante legal, en el director o gerente que se encuentre en el domicilio principal, siendo lo lógico, por interpretación de las normas comentadas, que la persona jurídica demandada en el domicilio de la sucursal, por actos o contratos celebrados por medio de ésta, y que por lo tanto los conoce, sea citado en la persona física del Gerente o Encargado de la sucursal; además la Carta Magna contempla en sus artículos 26 y 257, que el proceso es o debe ser un instrumento pata impartir justicia, no debiendo ser sometido a formalismos que lo obstaculicen por tal motivo, se cree además, que si bien es cierto que la citación es la base y el soporte del derecho de defensa y el debido proceso, también es cierto que la persona demandada, en este caso el ciudadano A.J.R.Á., es un representante de la empresa Seguros Altamira C.A, por el cargo de Gerente de Sucursal que ostenta, dando así cumplimiento con la garantía de conocimiento de la Litis para dicha empresa. 5.— A los fines de determinar el demandado en su escrito, donde opone la cuestión previa del artículo 346 ordinal 4 del Código de Procedimiento Civil. sobre quien debe recaer la Representación Legal, hace llegar copia fotostática de los estatutos de la empresa en cuestión, sin embargo, el representante legal estará a cargo de la persona que la empresa tenga a bien designar, pues dadas las razones antes expuestas, el Gerente de Sucursal está investido de representación legal estará a cargo de la persona que la empresa tenga a bien designar, pues dadas las razones antes expuestas, el Gerente de Sucursal está investido de representación de la empresa por el cargo que desempeña, y es éste quien debe ser representado o asistido en juicio. Por otro lado, en el escrito demandado ciudadano A.J.R.Á., hace referencia manera textual al articulo Vigésimo Primero de los Estatutos Sociales de la empresa Seguros Altamira C.A, que dice:”….. Representante Legal y un Suplente serán las únicas personas para que se efectúen en ellas las citaciones y notificaciones…… “, sin embargo, cabe aclarar, que del mismo se desprende que según sus estatutos deben citar a su representante legal “Y” (comillas y mayúscula son propias) Suplente, en ningún caso manifiesta y considerando, según ellos, que las citaciones y/o notificaciones deben realizarse en ambos, sin embargo, dados los argumentos ya señalados por nuestra parte como medio de defensa, los cuales consideremos se encuentran fundamentados no se puede considerar la pretensión del artículo Vigésimo Primero, primero por las razones ya expuestas y segundo porque todo Estatutos deben ser cumplidos a cabalidad por la empresa, y dentro de mencionado artículo (vigésimo primero) señalan dos figuras representante Legal y Suplente, los cuales forman parte del Capitulo III artículo octavo de los estatutos, así mismo el artículo vigésimo primero señala que:”…… Representante Legal y su suplente………. durarán en sus funciones 10 años y serán elegidos por la Asamblea de de Accionistas en la misma oportunidad en que se designe a los miembros de la Junta Directiva”. Pues bien, el demandado al oponer la cuestión previa del artículo 346 ordinal 4 del Código de Procedimiento Civil, señala dentro de su Capítulo II que debimos ceñimos a lo establecido en los Estatutos y posteriores actualizaciones de la Empresa, pero cabe acotar, que ni la empresa misma se ciñe a sus estatus por cuanto señalan en el artículo octavo, vigésimo primero y décimo séptimo de los referidos estatutos, claramente al “Representante Legal y su Suplente y según sus actualizaciones, específicamente el acta Nro. 32, inserta en este expediente por el demandado en el folio 137, que hace referencia al nombramiento de la nueva Junta Directiva, sólo aparece el Representante Legal sin hacer referencia al suplente del mismo, cargo éste que debieron ratificar o designar al sustituto, o en su defecto, efectuar las modificaciones en sus estatus, lo cual se hizo, faltando así a lo expresado en ellos, por tal motivo se cree que el demandado es quien debe conocer tanto el contenido como las actualizaciones, y en vista de que los estatutos se refieren a dos figuras (representante legal y un suplente) y no sólo a una (representante legal para que sea válida la figura del representante legal sin su suplente se hace necesaria la modificación de sus estatutos, lo cual no se hizo, además de dar cumplimiento a sus formalidades y, en este caso, al parecer sólo se hicieron los cambios internamente (sin formalidades), pero de acuerdo al artículo 211 del Código de Comercio que señala: “ Todos los convenios que excluyan algunos de sus miembros estarán sujetos al registro “, y en concordancia al artículo 221 del mismo código, hasta tanto no se registren las modificaciones no producen efectos, y en este caso existen “vacíos” en el nombramiento de la nueva Junta Directiva que se observa en el acta Nro.32 inserta (f. 137) y mientras no se disipen esos “vacíos” no pueden pretender que los demás lo hagan. Por otra parte, aún existiendo formalmente las designaciones tanto del Representante Legal y su Suplente por parte de la empresa Seguros Altamira C.A, y de acuerdo a las consideraciones presentadas por nuestra parte hasta el momento en el presente escrito, no se considera a juicio propio, la aplicación del mismo, pues de algún modo hace engorroso el proceso, y mas aún cuando el Código de Comercio establece en su artículo 115 lo siguiente: “Cuando las partes residan en distintas plazas. se entenderá celebrado el contrato para todos los efectos legales (las negritas son propias) en la plaza de la residencia del que hubiera hecho la promesa primitiva “, y en el caso que nos ocupa, la promesa se hizo en la ciudad de M.E.M. por parte del Gerente de Sucursal ciudadano A.J.R.Á., tal y como consta en el documento autenticado en esta ciudad inserto en este expediente, y en consecuencia el ciudadano A.J.R.Á. es un representante de la Empresa Seguros A.C.. 6.- Por último, hacemos referencia a una demanda incoada en contra de la empresa Seguros A.C. en la ciudad de Barquisimeto, en la persona de su Gerente de Sucursal, representada por la ciudadana L.D.P. en su condición de Gerente (Sucursal Barquisimeto), donde también oponen la misma cuestión previa del artículo 346 ordinal 4 del Código de Procedimiento Civil, declarando en fecha 26-04-2.005 sin lugar la cuestión previa basada en el artículo 364, 4º del Código de Procedimiento Civil referente a la ilegitimidad de la persona citada como representante de la demanda (f. 218 al 221), lo que consta en jurisprudencia emanada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado L.B.. 28 de junio de dos mil seis, 196° y 147°, ASUNTO : KPO2-M-2004-000455. 8.- Por las razones antes expuestas, finalmente pido al Tribunal se sirva agregar el presente escrito contentivo de la oposición de la cuestión previa del artículo 346 ordinal 4 del Código de Procedimiento Civil opuesta por el demandado ciudadano A.J.R.Á. y que la misma sea declara SIN LUGAR por las razones y fundamentos aquí expuestos.”… omisis. (Resaltado Propio )
El Tribunal aclara lo que al respecto indica las cláusulas 21, y la cláusula Nº 26 del Acta constitutiva. En tal sentido la cláusula 27 establece lo siguiente:
“…Omisis
ARTICULO VIGESIMO PRIMERO: Las atribuciones y facultades de los factores mercantiles mencionados en el artículo anterior serán señaladas en los respectivos documentos por los cuales se les constituya. La Compañía tendrá también un representante legal y un suplente, miembros o no de la junta directivas quienes deberán ser abogados y serán las únicas personas facultadas para que se efectué en ellas las citaciones y notificaciones judiciales a Seguros Altamira, C:A., para que este quede a derecho. Serán también las únicas personas facultadas para absolver posiciones juradas en nombre de la Compañía. El representante legal y su Suplente duraran en sus funciones diez (10) años y serán elegidos por la asamblea de Accionistas en la misma oportunidad en que designe a los miembros de la Junta Directiva..Omisis.
Por su parte la cláusula VIGESIMO SEXTO establece:
… la Junta Directiva quedo constituida para personas venezolanas, mayores de edad y de este domicilio, en la forma siguiente: A.A.N. (ya identificado) D.A.R. (ya identificado); R.E.P., con cédula de identidad Nº 3.667.492, y H.A.B.L. con cédula de identidad Nº 7.662.368. Directores Suplentes: O.A.M.C. con cédula de identidad Nº 899.724; J.M.D.A. (ya identificado); Veruschka de Valle NICOLOPULOS ARCAY con cédula de identidad Nº 2.940.139. El Representante Legal es A.J.A.N. y su suplente O.A.M.C., respectivamente inscritos en el Inpreabogados bajo los Nros. 7.134 y 7.123. Comisario Principal. C.J.C. con cédula de identidad Nº 5.970.023, inscritos, respectivamente, en el Colegio de Economistas del Distrito Federal y Estado Miranda bajo los Números 1.171 y 6.301.
Obra a los autos consignado por el actor acta Nº 32 de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de “Seguros Altamira C.A”, en la que hace referencia en el vuelto del folio 137 que: “… Representante Legal … Dra. A.G..
Sin embargo, la accionante no reformó voluntariamente el libelo indicando quien era la persona que debía citarse como demandado o su verdadero representante legal, solo se opuso argumentando la improcedencia de la referida decisión.
La afirmación de la persona del demandado a su representante legal recae en cabeza del actor, a tenor del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, cuya carga debe ser cumplida por el actor, para traer a los autos al demandado en el juicio que en el presente caso, es la demandada empresa SEGUROS ALTAMIRA C.A., o la persona de su representante legal, para lograr la citación en el caso de autos.
La obligación en cabeza del actor, una vez negada la cualidad del representante legal alegada a los autos, le corresponde al accionante la carga de la prueba, y así lo establecido el criterio doctrinal antes esbozado, así como en fallo de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia sentencia de fecha 09 de octubre de 2003, caso A.F. Bellorin contra Aerobuses de Venezuela, C.A y otro, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, cuyos criterios acoge esta Juzgadora en virtud del artículo 321 del Código de Procedimiento Civil; tal fallo indicó:
En la contestación de la demanda, mi representada la señora…negó que en alguna oportunidad fuese representante legal de la Empresa… (aceptando y afirmando que solamente es accionista de la misma) y que la empresa no está en la situación de crisis que requiere el artículo 266 del Código de Comercio, tan es así que la misma continua en su actividad normal.
Nuestra representada al contradecir y negar esas dos situaciones de hecho, en ningún momento asumió la carga de que la empresa codemandada estuviese o no en crisis, como para aplicar el artículo 266 del Código de Comercio.
Quien tenía ante la negativa y rechazo de la contestación, la carga probatoria de demostrar que nuestra representada era representante legal la codemandada… era la actora que lo alega…
La sala Observa:
Es ajustado a derecho el señalamiento del formalizante en el sentido de que la codemandada en forma personal, no asumió la carga probatoria sobre su rechazada condición de representante legal de la empresa también demandada, puesto que en la contestación se limitó a negar la afirmación hecha al respecto en el libelo.
Luego, por cuanto el sentenciador de la recurrida estableció como efectiva y vigente esa representación, bajo el único fundamento de no haber demostrado dicha codemandada lo contrario, incurrió en la infracción denunciada, al dejar de aplicar las normas citadas por la formalización, conforme a las cuales, correspondía a la parte actora probar sus afirmaciones de hecho al respecto…” (Ramírez y Garay. Tomo 204. Págs. 657 y 658. Nº 2064-03). Resaltado Propio.
Ahora bien, del fallo precedentemente trascrito parcialmente, en el caso bajo estudio, se deduce que el actor tiene la carga de probar su alegación de quien es la persona del demandado y quien tiene la cualidad de representar a la empresa demandada, por cuanto él citado por la empresa SEGUROS ALTAMIRA C.A., ciudadano A.J.R.Á., identificado anteriormente, asistido por el abogado en ejercicio A.Y.R.Á., manifiesta que no tiene el carácter de representante Legal de la empresa demandada.
Así las cosas, y por cuanto la accionante con el caso bajo análisis no demostró como era su carga, que la persona que indicó en el libelo, era el representante de la empresa demandada de autos, ni probó que su afirmación fuese cierta o verdadera, deberá entonces pronunciarse este Tribunal que la excepción de la ilegitimidad de la persona citada como representante de la demandada en la presente causa, debe ser declarada con lugar, prosperando de esta manera la defensa previa opuesta con fundamento en el ordinal 4º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.
Como efecto de rechazo y en virtud de no haber subsanación voluntaria del libelo de demanda, deberá este Tribunal ordenar al accionante indicar con exactitud la persona que aparece como representante de la empresa demandada, es decir, su verdadero representante legal, a los fines de agotar la citación en el presente caso, reformando el libelo en cuanto a este punto. Y así se decide.
Este tribunal concluye de acuerdo a los argumentos del excepcionante contenidos en el escrito de oposición de Cuestiones Previas opuestas por la parte citada ciudadano A.J.R.Á., en su condición de representante citada de la empresa SEGUROS ALTAMIRA C.A., asistido por el Abogado en ejercicio A.Y.P.A., que él, una vez citado demostró que no tiene la facultades, ni expresa ni tácitas, para representar judicialmente, ni Legalmente a la parte demandada de autos, empresa SEGUROS ALTAMIRA C.A., y que quien debe ser citada para Representarla legalmente es su representante legal tal como se evidencia de los estatutos de la referida empresa, debe declarar con lugar la misma, y así lo deberá establecer en su dispositivo.
Finalmente, con base en los argumentos doctrinales y jurisprudenciales acogidos anteriormente, este tribunal considera que deberá ser subsanada correctamente el defecto imputado al libelo y que fue objeto de la cuestión previa opuesta, por lo que deberá subsanar correctamente de conformidad a lo ordenado en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, y deberá corregir el libelo defectuoso en los términos que a continuación se explican:
-
- Indicar con precisión cual es la persona que funge como representante legal de la parte demandada, vale decir, quien es la persona con la legitimidad necesaria para representar a la demandada en la presente causa, en virtud de lo establecido en el artículo 350, ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil.
En consecuencia, deberá en el término de cinco días de despacho subsanar en la forma correcta el defecto atribuido al libelo, por haberse declarado con lugar la cuestión previa incoada, lapso éste que comenzará a contarse a partir de que conste en autos la última notificación a las partes del presente fallo, hecho de conformidad con lo preceptuado en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 354 ejusdem y así lo dejará establecido esta Juzgadora en forma precisa, clara y lacónica de seguidas.
