Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo de Barinas, de 25 de Mayo de 2009

EXP. 6708-07

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: ALBEIRO J.M.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 5.204.844.

APODERADO JUDICIAL: Abogado J.D.C.O.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 12.970.193, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 82.952.

PARTE DEMANDADA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO MÉRIDA.

APODERADO JUDICIAL: Abogado W.E.E.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 9.475.518, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 98.675.

I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

La presente causa se recibió en este Tribunal Superior proveniente del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, el cual declinó en este Juzgado Superior, la competencia para conocer de la demanda de Daños y Perjuicios intentada por el ciudadano ALBEIRO J.M.M. en contra de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida.

Recibido el expediente en este Juzgado Superior, en fecha 31 de mayo de 2007 se admitió la demanda, ordenándose las citaciones y notificaciones correspondientes, las cuales fueron practicadas por el Tribunal comisionado.

Alega el actor que en fecha 07 de marzo de 1996 adquirió un mini lunch (kiosco) del ciudadano J.R.G.J. en la ciudad de San Cristóbal, el cual estaba dotado de los siguientes bienes muebles: un baño de maría en acero inoxidable, una plancha para hamburguesas, dos quemadores, dos llaves de agua, un regulador de gas, dos bombonas de gas, dos lámparas redondas completas para alumbrado, una cuchilla eléctrica, un tomacorriente, un apagador, una mesa de fórmica, diferencial y tiro. Que la adquisición del kiosco con todos los implementos fue por la cantidad de Mil Quinientos Bolívares (Bs. 1.500,00); que en consecuencia, tuvo que contratar los servicios de un camión para trasladar el kiosco desde San Cristóbal hasta la ciudad de Mérida, cuyo flete fue de Setenta Bolívares (Bs. 70,00); que el kiosco fue instalado en la Avenida Las Américas, 50 metros abajo del Centro Comercial Mamayeya, del lado dentro de la acera, que no interrumpía el paso peatonal ni a los moradores del sector ni a los de la comunidad en general, conforme al plano solicitado por la Dirección de Servicios Públicos de la Alcaldía del Municipio Libertador, afirma que su mandante comenzó a prestar un servicio de preparación y venta de comidas rápidas, tales como hamburguesas, perros calientes, refrescos, habiendo obtenido la buena pro del funcionamiento por parte de la Asociación de Vecinos del Sector de San J.d.L.F. y S.D. y de la Junta Parroquial Spinetti Dinni, requisitos que son de carácter obligatorio por la Alcaldía para el funcionamiento del mismo, que en consecuencia, en el mes de mayo pagó ante la Dirección de Hacienda Municipal, la suma de Tres Bolívares (Bs. 3,00) correspondientes a la patente del mes de junio según recibo 05948, que en fecha 09 de septiembre de 1.996 canceló la cantidad de Nueve Bolívares (Bs. 9,00), correspondiente a los meses de julio, agosto y septiembre y el 06 de noviembre de 1.996, canceló la cantidad de Tres Bolívares correspondiente al mes de octubre, según recibo Nº 10794 y 14565 respectivamente.

Continúa exponiendo que el 20 de febrero de 1997, aproximadamente a las 7:00 p.m., se hizo presente una comisión presuntamente integrada por funcionarios y obreros adscritos a la Dirección de Obras Públicas Municipales, para hacer el levantamiento del kiosco sin que hubiere habido notificación previa, que su mandante se hizo presente para laborar y el kiosco no se encontraba en su lugar, que los vecinos del sector le comunicaron que había sido levantado por la señalada comisión y trasladado hacia las instalaciones de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, por lo que se dirigió a la Dirección de Servicios Públicos en diferentes oportunidades con el fin de formalizar la reclamación del kiosco de su propiedad, que en una de esas oportunidades fue atendido por el ciudadano E.J.P.T., Director de la referida oficina, quien le manifestó verbalmente que el kiosco había sido levantado por no cumplir con los requisitos exigidos por la Dirección de Servicios Públicos para su funcionamiento; afirma que tal decisión es arbitraria, por cuanto ese despacho le había otorgado la autorización, indicándole cuanto debía pagar mensualmente, como en efecto lo hizo, que para realizar el procedimiento debe haber existido una decisión resultante de un procedimiento administrativo.

Continúa exponiendo que en fecha 12 de agosto de 1997, se trasladó y constituyó el Tribunal Cuarto de Parroquia de los Municipios Libertador y S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, y practicó inspección judicial en la que dejó constancia del estado en que se encuentra el kiosco y los demás implementos, que el Tribunal constató que el mismo se encontraba deteriorado y desvalijado en su totalidad.

Alega que de nuevo realizó gestiones personalmente y por escrito, ante el Alcalde y los demás miembros del Concejo Municipal para solicitar la entrega formal del kiosco y el pago de los daños causados; que en fecha 20 de noviembre de 2002 nuevamente se dirigió por rescrito al ciudadano Alcalde y los demás miembros del Concejo Municipal para solicitar respuesta al respecto y el 20 de enero de 2001 se dirigió al Síndico Procurador Municipal en virtud de que las anteriores comunicaciones se encontraban en su poder; que en fecha 30 de abril de 2001, su poderdante recibió comunicación que le fuera remitida por el ciudadano Síndico Procurador Municipal, en la que anexa copia de comunicación enviada a dicho funcionario, por parte de la Gerente de Servicios Públicos, en la que reconoce que el kiosco se encontraba en la parte posterior de la Alcaldía y señala que en los archivos de la misma no existe acta donde se mencione alguna orden o resolución para levantar el kiosco, recomendándole al propietario del kiosco que se traslade hasta la Alcaldía para el reconocimiento correspondiente; lo cual se realizó en presencia de funcionarios de ese Departamento. Hace mención de comunicación enviada a la Gerente de Servicios Públicos por el Síndico Procurador Municipal el 10 de mayo de 2001, anexándole inspección judicial de fecha 12 de agosto de 1.997, donde le recomienda cuantificar el valor del kiosco y su entrega en buenas condiciones; que el 11 de julio del año 2001 la Gerente de Servicios Públicos, le envió comunicación al Síndico Procurador Municipal negándole la posibilidad de cancelar los daños causados al kiosco y a sus accesorios, por no contar la Alcaldía con recursos disponibles.

Agrega que como consecuencia de la situación planteada, el actor se encuentra en una recesión laboral casi total, pues su único medio de subsistencia era el kiosco y detalla las ventas aproximadas y sus precios; que generaba una ganancia bruta diaria de aproximadamente Veinticuatro Bolívares (Bs. 24,00) por cuanto la venta era variada y en determinadas épocas del año podían elevarse, que dejó de percibir la cantidad de Veinticuatro Bolívares con Veinte Céntimos (Bs. 24,20) diarios, que equivalen a un ingreso mensual de Setecientos Veintiséis Bolívares (726,00) y Ocho Mil Setecientos Doce Bolívares (Bs. 8.712,00) al año; que a partir del 21 de febrero de 1998 se incrementó el precio de las comidas y refrescos, de aproximadamente Bs. 100,00 por servicios anualmente, dejando de percibir su mandante las siguientes cantidades de dinero: del 21 de febrero de 1.998 al 21 de febrero de 1.999 la cantidad de Treinta y Un Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 31,50) diarios, mensualmente la cantidad de Novecientos Cuarenta y Cinco Bolívares (Bs. 945,00) y durante el año Once Mil Trescientos Cuarenta Bolívares (Bs. 11.340,00); entre el 22 de febrero del año 1.999 al 22 de febrero del año 2000 la cantidad de Treinta y Siete Bolívares diarios (Bs. 37,00) diarios, Un Mil Ciento Diez Bolívares (Bs. 1.110,00) mensuales y Trece Mil Trescientos Veinte Bolívares (Bs. 13.320,00) anuales; desde el 23 de febrero del año 2000 al 23 de febrero del año 2001 dejó de vender aproximadamente Cuarenta y Tres Bolívares (Bs. 43,00) diariamente; Un Mil Doscientos Noventa Bolívares (Bs. 1.290,00) mensuales, durante el año Quince Mil Cuatrocientos Ochenta Bolívares (Bs. 15.480,00); desde el 24 de febrero del año 2001 al 24 de febrero del año 2002, diariamente la cantidad de Cincuenta Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 50,50), mensualmente Un Mil Ciento Quince Bolívares (Bs. 1.115,00), para un total anual de Dieciocho Mil Ciento Ochenta Bolívares (Bs. 18.180,00); desde el 25 de febrero del año 2002 al 25 de julio del año 2003 la cantidad de Sesenta y Seis Bolívares (Bs. 66,00) diarios, que representan un monto mensual de Un Mil Novecientos Ochenta Bolívares (Bs. 1.980,00) para un total de Veintitrés Mil Setecientos Sesenta Bolívares (Bs. 23.760,00) anualmente; que entre el tiempo comprendido del 26 de febrero de 2003 al 2004, recibiría diariamente la cantidad de Setenta y Dos Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 72,50), durante el mes Dos Mil Ciento Sesenta Bolívares (Bs. 2.160,00) y al año Veinticinco Mil Novecientos Veinte Bolívares (Bs. 25.920,00); que desde el 27 de febrero del 2004 hasta el 27 de febrero del 2005, hubiese recibido un ingreso de Ochenta y Nueve Bolívares (Bs. 89,00) diarios, que representan Dos Mil Seiscientos Setenta Bolívares (Bs. 2.670,00) y durante el año Treinta y Dos Mil Cuarenta Bolívares (Bs. 32.040,00); que desde el 28 de febrero del año 2005 hasta el 28 de marzo del año 2006, obtendría la cantidad de Cien Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 100,50) al día, Tres Mil Quince Bolívares (Bs. 3.015,00) al mes y al año Treinta y Seis Mil Ciento Ochenta Bolívares (Bs. 36.180,00).

Que en virtud de los cálculos señalados anteriormente, desde el 20 de febrero de 1.997, fecha en que la Dirección de Servicios Públicos de la Alcaldía del Municipio Libertador de manera arbitraria e injusta le remolcó el kiosco, hasta el 01 de marzo del año 2006, dejó de percibir la cantidad de Ciento Ochenta y Cuatro Mil Novecientos Treinta y Dos Bolívares (Bs. 184.932,00), lo cual constituye un lucro cesante.

Que de la inspección judicial y de lo expresado por el mismo Director, no existió una Resolución donde se autorizara suficientemente a ese Despacho, para que realizara el levantamiento del mencionado kiosco; que por tal razón demanda a la Alcaldía del Municipio Libertador por el hecho ilícito de daños y perjuicios, reclamando las siguientes cantidades: Un Mil Quinientos Setenta Bolívares (Bs. 1.570,00) por el valor del kiosco incluyendo sus accesorios y el traslado desde la ciudad de San Cristóbal hasta la ciudad de Mérida; Ciento Ochenta y Cuatro Mil Novecientos Treinta y Dos Bolívares (Bs. 184.932,00) por concepto de lucro cesante hasta la admisión de la presente demanda. Estiman la demanda en la cantidad de Ciento Ochenta y Seis Mil Quinientos Dos Bolívares (Bs. 186.502,00), y reclaman las costas y costos del juicio.

En la oportunidad procesal correspondiente, el ciudadano ALBEIRO J.M., asistido por el Abogado J.D.C.O., presentó escrito en el que promueve y reproduce el mérito favorable del escrito contentivo de la demanda por daños y perjuicios contra el Municipio Libertador del Estado Mérida en todo su contenido, así como sus anexos referidos al contrato privado de compra venta (folio 5), factura de recibo de pago por concepto de pago de traslado del kiosco desde la ciudad de San Cristóbal hasta la ciudad de Mérida (folio 6), recibos de caja por pago por concepto de patente a la Dirección de Hacienda del Municipio Libertador del Estado Mérida, fechados 31 de mayo de 1.996 signado con el Nº 005948, con sello húmedo en original, y 19 de septiembre de 1.996; recibo de caja Nº 10794 con sello húmedo de fecha 06 de noviembre de 1.996; recibo de caja Nº 14565 con sello húmedo; inspección judicial evacuada en fecha 12 de agosto de 1.997 en la sede de la Alcaldía donde se encuentra el kiosco en mal estado, en original; escrito de solicitud ante el Alcalde y los Concejales, recibido el 01 de noviembre de 2000; escrito reiterando la solicitud, recibido en fecha 21 de noviembre de 2000; escrito dirigido al Síndico Procurador Municipal, recibido el 23 de enero de 2001; oficio Nº 4-054 de fecha 30 de abril de 2001 en el que notifica de la situación del kiosco; copia simple de oficio contentivo de respuesta de la Gerente de Servicios Públicos de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida; copia simple de oficio 12-010 de fecha 10 de mayo de 2001 en el que el Síndico Procurador Municipal recomienda estimar el valor del kiosco y/o hacer entrega de otro, en buenas condiciones al actor; oficio sin número, de fecha 11 de julio de 2001, en el que se responde al Síndico Procurador Municipal, reconociendo tácitamente los daños, y todo lo que exista en el expediente que favorezca su pretensión en virtud del principio de comunidad de la prueba; señalando que se observa el daño que le ha sido ocasionado por la acción arbitraria de la Municipalidad, el cumplimiento por su parte de lo exigido por la ley para realizar su actividad comercial, el agotamiento de la vía administrativa, que la administración reconoce sus derechos pero se niega a pagar y el tiempo transcurrido en perjuicio de sus intereses.

El apoderado actor presentó escrito de informes en el que ratifica los alegatos expuesto en el escrito libelar, sus anexos y todos los elementos existentes en el expediente y agrega que en el presente caso existe inspección judicial y reconocimiento expreso por parte del ente demandado, que no existió orden, acto administrativo o procedimiento alguno que autorizara el levantamiento del kiosco, que además se reconoce la responsabilidad del Municipio y el derecho de su mandante, pero negando la posibilidad de resarcir el daño ocasionado; que el oficio Nº 12-010 de fecha 10 de mayo de 2001 emitido por el Síndico Procurador Municipal dirigido a la Gerente de Servicios Públicos de la Alcaldía, se reconoce la propiedad sobre el kiosco a su poderdante y que el mismo fue remolcado.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En la presente causa, el actor demanda por daños y perjuicios a la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida a los fines de que se le condene al pago de las cantidades y conceptos señalados en el escrito libelar, señalando que los mismos se derivan de la actuación de la Dirección de Servicios Públicos de la Alcaldía del mencionado Municipio, por cuanto le remolcó sin procedimiento previo alguno, un kiosco de su propiedad, lo cual –señala- le ha causado daños y perjuicios, motivado a que se dedicaba a la venta de comida rápida.

Ahora bien, respecto a las acciones que por daños y perjuicios se ejerzan contra el Estado, la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela tuvo un gran avance en materia de responsabilidad por daños y perjuicios en que incurre la Administración pública en su artículo 140, al señalar, que el Estado responderá patrimonialmente por los daños que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Pública.

En tal sentido, resulta pertinente remitirse a sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 00593, de fecha 10 de abril de 2002, caso: Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico CADAFE), en la que dejó sentado:

… omissis …

En la vigente Constitución, el ámbito de responsabilidad patrimonial de la Administración se extiende, de acuerdo con su artículo 140, “a todo daño sufrido por los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Pública”, consagrando en definitiva y sin margen de dudas, la responsabilidad objetiva, patrimonial e integral de la Administración, cuando con motivo de su actividad ocasione daños a los particulares, no importando si el funcionamiento dañoso de la Administración ha sido normal o anormal, a los fines de su deber resarcitorio.

(…)

En este orden de ideas, de acuerdo al mandato constitucional resulta imperativo señalar los elementos constitutivos que deben concurrir para la procedencia de la responsabilidad de la Administración. Tales elementos son, conforme a la Carta Fundamental: 1.- Que se haya producido un daño a los particulares en la esfera de cualquiera de sus bienes y derechos. 2.- Que el daño inferido sea imputable a la Administración, con motivo de su funcionamiento y 3.- La relación de causalidad que obligatoriamente debe existir entre el hecho imputado y el daño producido.

Respecto del ámbito que abarca la responsabilidad del Estado, es terminante la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al disponer que son resarcibles patrimonialmente los daños que sufran los particulares por el funcionamiento de la Administración, en cualquiera de sus bienes y derechos, lo cual implica que el daño moral es igualmente indemnizable, si este tiene origen en una actividad imputable a la Administración. Así se declara

Se desprende así la responsabilidad patrimonial que le es atribuida al Estado, cuando en el ejercicio de su actividad, cause daños a los particulares, y por cuanto es obligación del Juez, en la oportunidad del pronunciamiento respectivo, examinar la existencia de los extremos requeridos para la procedencia de la responsabilidad de la administración, al efecto este Órgano Jurisdiccional observa: el demandante junto al escrito libelar, presentó documento privado según el cual el 07 de marzo de 1.996 el ciudadano J.R.G.J., le vendió al ciudadano ALBEIRO J.M.M., un mini lunch de metal y machihembrado que consta de un baño de maría en acero inoxidable, una plancha de hamburguesas, dos quemadores, dos llaves de gas, un regulador de gas, dos bombonas de gas, una cocina a gas, dos lámparas redondas completas, una cuchilla, un toma corriente, un apagador, una mesa de fórmica, diferencial y tiro, por la cantidad de Bs. 1.500.000,00; factura fechada 07 de abril de 1.996 por concepto de pago de Bs. 70.000,00 de transporte de un mini lunch desde la ciudad de San Cristóbal hasta la ciudad de Mérida; documentos a los cuales se les otorga valor probatorio por cuanto no han sido impugnados, ni tachados como falsos en oportunidad alguna, y de los cuales se desprende que el ciudadano ALBEIRO MORENO la cantidad de dinero cancelada por el demandante por concepto de compra del kiosco y el transporte del mismo desde la ciudad de San Cristóbal hasta la ciudad de Mérida.

Original de recibos de caja de la División de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Libertador, fechados 31 de mayo de 1.996, 19 de septiembre de 1.996 y 06 de noviembre del mismo año, según los cuales el ciudadano ALBEIRO MORENO canceló las cantidades de Bs. 3,00, 9,00 y 3,00 respectivamente, por concepto de venta de perros calientes y hamburguesas; a los cuales se les otorga valor probatorio como documentos públicos y de los cuales se desprende que el demandante canceló a la Municipalidad, en las fechas indicadas en dichos recibos, el impuesto correspondiente por la actividad de venta de comida rápida.

Inspección judicial practicada el 12 de agosto de 1.997 por el Juzgado Cuarto de Parroquia de los Municipios Libertador y S.M.d.E.M., en la sede de la mencionada Alcaldía, oportunidad en la que el Director de Servicios Públicos de la Alcaldía informó al Tribunal que luego de inspecciones realizadas por un Fiscal Municipal, se constató que el trailer no cumplía con los requisitos mínimos exigidos por esa Dirección para su funcionamiento, que por tal motivo se citó al ciudadano para comprometerlo a abrirlo, que no cumplió con su compromiso y la Alcaldía a través del Departamento de Obras Públicas procedió al retiro y retención del mismo; el Tribunal dejó constancia que no fue exhibida autorización para el remolque del kiosco, ni del depósito del mismo; que el notificado informó al Tribunal que dicha orden se da por memorándum interno, pero que el mismo tampoco fue exhibido, que no aparece agregado en el expediente administrativo Nº 156 que contiene las actuaciones relacionadas con la autorización para que funcione el kiosco propiedad del ciudadano ALBEIRO MORENO; dejó constancia igualmente que no le fue exhibida el acta de inventario de los bienes que se encontraban en el kiosco para el momento en que fue remolcado, que el notificado informó que dichos bienes se encuentran guardados en el depósito de la Alcaldía y el acta se encuentra en poder del caporal de los obreros; que en el depósito de la Alcaldía sólo se encuentra el baño de maría con el quemador de la plancha; que en efecto en las instalaciones de la Alcaldía, en la zona verde, se encuentra un kiosco cuya estructura es de metal, paredes y techo de madera, que en la parte posterior se encuentra deteriorada y en el techo se observa una ranura, que tiene un revestimiento asfáltico; a la cual se le otorga valor probatorio, por cuanto la misma ha sido practicada para dejar constancia de hechos que pudieran desaparecer con el tiempo, ante la posibilidad de que desaparezcan las evidencias o se altere su estado, haciendo plena prueba la misma del estado en que se encuentra el referido kiosco.

En el escrito de pruebas presentado, el demandante promueve y reproduce el mérito favorable del escrito contentivo de la demanda por daños y perjuicios contra el Municipio Libertador del Estado Mérida en todo su contenido; promoción que no se valora por cuanto no constituye elemento probatorio alguno.

Promueve asimismo los anexos presentados con el libelo de la demanda, referidos al contrato privado de compra venta (folio 5), factura de recibo de pago por concepto de pago de traslado del kiosco desde la ciudad de San Cristóbal hasta la ciudad de Mérida (folio 6), recibos de caja por pago por concepto de patente a la Dirección de Hacienda del Municipio Libertador del Estado Mérida, fechados 31 de mayo de 1.996 signado con el Nº 005948, con sello húmedo en original, y 19 de septiembre de 1.996; recibo de caja Nº 10794 con sello húmedo de fecha 06 de noviembre de 1.996; recibo de caja Nº 14565 con sello húmedo; inspección judicial evacuada en fecha 12 de agosto de 1.997 en la sede de la Alcaldía donde se encuentra el kiosco en mal estado, en original; documentales sobre las cuales este Órgano Jurisdiccional ya se pronunció anteriormente.

Promovió asimismo, escrito de solicitud ante el Alcalde y los Concejales, recibido el 01 de noviembre de 2000; escrito reiterando la solicitud, recibido en fecha 21 de noviembre de 2000; escrito dirigido al Síndico Procurador Municipal, recibido el 23 de enero de 2001; comunicaciones estas a las cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y de las cuales se evidencia que de manera reiterada el demandante se ha dirigido al ente municipal solicitando la solución al asunto planteado respecto al kiosco que le fue remolcado.

Oficio Nº 4-054 de fecha 30 de abril de 2001 en el que notifica de la situación del kiosco; copia simple de oficio contentivo de respuesta de la Gerente de Servicios Públicos de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida; copia simple de oficio 12-010 de fecha 10 de mayo de 2001 en el que el Síndico Procurador Municipal recomienda estimar el valor del kiosco y/o hacer entrega de otro, en buenas condiciones al actor; oficio sin número, de fecha 11 de julio de 2001, en el que la Dirección de Servicios Públicos le responde al Síndico Procurador Municipal, reconociendo tácitamente los daños; documentos administrativos a los cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y de los cuales se desprende que la administración está en conocimiento de que el kiosco se encuentra en sus instalaciones y es de la propiedad del demandante, pues así se desprende de la comunicación, que en fecha 11 de julio de 2001, le remitió la Gerencia de Recursos Humanos al Síndico Procurador Municipal.

Analizadas las pruebas aportadas por ambas partes se evidencia la existencia, en el caso de autos, de los requisitos que concurrentemente deben existir para que se verifique la responsabilidad extracontractual, requisitos estos que consisten en la existencia del daño sufrido por el administrado, que el daño ocasionado sea imputable a la administración y la relación de causalidad que obligatoriamente debe existir entre el hecho imputado y el daño producido; puesto que ha quedado evidenciado que en efecto el actor es propietario del referido kiosco, que el mismo fue remolcado por funcionarios de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, sin un procedimiento previo; que el mismo ha sufrido deterioros, así como las reiteradas solicitudes que ha formulado el demandante ante el ente municipal a los fines de la entrega del mismo, pudiéndose evidenciar en los autos que la Municipalidad está en conocimiento de la existencia del kiosco y de la propiedad que sobre el mismo detenta el actor.

En sintonía con lo expuesto y habiendo quedado plenamente probado en los autos, que el ciudadano ALBEIRO MORENO es propietario del kiosco que fue remolcado por la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, que canceló por la compra del mismo la cantidad de Un Mil Quinientos Bolívares (Bs. 1.500,00) el 07 de marzo de 1.996; que ha solicitado la entrega del mismo en reiteradas oportunidades, que el kiosco ha sufrido deterioros; situación esta que es imputable a la administración municipal, en virtud de su actuación al remolcar el kiosco sin un procedimiento previo, aunado a que pese a las diversas solicitudes que ha formulado el actor para que se le devuelva el mismo, la administración municipal no le ha dado una oportuna solución a lo planteado por el mencionado ciudadano; este Órgano Jurisdiccional determina, en el presente caso, la existencia del daño, que el mismo es atribuible a la administración y la relación de causalidad entre el daño y la actuación del ente municipal.

Por otra parte, el actor demanda la cantidad de Ciento Ochenta y Cuatro Mil Novecientos Treinta y Dos Bolívares (Bs. 184.932,00) por concepto de lucro cesante, al respecto observa esta Juzgadora que aún cuando el actor, en su escrito libelar, describe los conceptos y montos de los ingresos que considera dejó de percibir desde la fecha en la cual fue remolcado el kiosco, no trajo a los autos elementos probatorios de los cuales se evidencie la cuantía y origen de los conceptos y montos que reclama por concepto de lucro cesante; es así que debiéndose ilustrar al Juez lo alegado para que pueda establecer su eventual reparación, el demandante no cumplió tal presupuesto, razón por la cual, resulta improcedente el pago demandado por concepto de lucro cesante; el cual ha sido definido por el tratadista E.M.L., en su obra Curso de Obligaciones. Derecho Civil III, publicación de la Universidad Católica A.B., de la siguiente manera: consiste en el no aumento del patrimonio del acreedor por habérsele privado de un incremento que normalmente hubiese ingresado en su patrimonio de no haber incurrido en el incumplimiento. (…)”; es decir, el daño experimentado por el acreedor por la merma o disminución que sufre su patrimonio por habérsele privado de una ganancia a la cual tenía derecho, en el caso específico de autos, el demandante alegó que dejó de percibir determinados ingresos motivado a que le fue remolcado el kiosco; pero no presentó las pruebas necesarias para determinar su procedencia, razón por la cual este Tribunal se ve imposibilitado de poderlos establecer y en consecuencia forzado a no acordarlos.

Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 848 de fecha 10 de diciembre de 2008, caso: A.A. y otros, dejó sentado:

El daño se constituye por la lesión, o la destrucción total o parcial del bien, y el perjuicio es la utilidad que se ha dejado de tener al no poder disfrutar de la cosa debido al daño causado.

En este sentido el daño es emergente y positivo, porque la pérdida es efectiva, y se ve reflejada directamente en la disminución del patrimonio del lesionado.

El perjuicio se denomina lucro cesante pues el patrimonio del lesionado –la víctima- se ve imposibilitado de aumentar o incrementarse, o de obtener beneficios derivados de uso, como consecuencia del daño.

Por su parte el artículo 1.273 del Código Civil, denunciado como infringido por errónea interpretación, determina en que consisten generalmente, los daños y perjuicios que se deben al acreedor, y son la pérdida que haya sufrido y la utilidad de que se le haya privado, denominado por la doctrina patria daño emergente y lucro cesante, respectivamente.

Al efecto, es necesario, que los daños y perjuicios se hayan causado efectivamente, es decir, que sea ciertos y determinados o determinables, por lo cual es deber del Juez examinar el caso y verificar si efectivamente está probado el daño emergente propiamente dicho.

De igual forma el Juez debe establecer si efectivamente está probada la pérdida de la utilidad o ganancia, de que se haya privado al propietario del bien, para determinar la existencia del lucro cesante propiamente dicho.

Ahora bien, lo reclamado debe tener un fundamento objetivo y serio para poder concluir que si hubo lucro cesante –perdida de la utilidad o ganancia efectiva- y siendo los daños y perjuicios sentidos y sufridos por la parte lesionada -en primer término, más no de forma exclusiva- es a ella, en consecuencia –la parte lesionada- la que está en capacidad de reclamarlos y estimarlos pues la Ley no está en capacidad de señalar, salvo contadas excepciones, los daños y perjuicios que ha sufrido la víctima y el quantum a que ascienden los mismos, los cuales solo puede ser estimados por el afectado. Por cuanto la Ley no puede imponer a la parte afectada –víctima- el deber de cobrar una suma dada o determinada como consecuencia del daño causado, sino que simplemente se limita a señalar cuales puede cobrar

. (Negrillas de quien juzga).

En corolario de lo anterior, no habiendo promovido el demandante, elementos probatorios de los cuales pudiera determinarse la procedencia del pago reclamado por concepto de lucro cesante, resulta forzosa la declaratoria sin lugar de lo reclamado por tal concepto; quedando demostrado sólo el daño causado al actor, al habérsele remolcado el kiosco, el cual debe ser indemnizado por el ente municipal.

En virtud de la naturaleza del presente fallo, se declara sin lugar la solicitud del demandante de que se condene en costas al Municipio.

III

D E C I S I Ó N

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por DAÑOS Y PERJUICIOS interpuesta por el ciudadano ALBEIRO J.M.M., titular de la Cédula de Identidad Nº5.204.844 contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO MÉRIDA.

SEGUNDO

Se le ordena al ente municipal demandado cancelar al demandante la cantidad de Bs. 1.500,00, correspondiente al monto de la compra del kiosco; cantidad que debe ser actualizada al valor actual de la moneda, mediante experticia complementaria del fallo, a partir del 20 de febrero de 1.997 hasta la efectiva ejecución del presente fallo.

TERCERO

Se ordena notificar al Síndico Procurador Municipal del Municipio Libertador del Estado Mérida.

Publíquese, regístrese y expídanse las copias de ley.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas a los veinticinco (25) días del mes de mayo de 2009. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZA PROVISORIA,

fdo

MAIGE R.P.

LA SECRETARIA,

fdo

D.G.R.

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las_X__. Conste.-

Scria. FDO