Decisión nº WP01-R-2011-000149 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 6 de Febrero de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

CORTE DE APELACIONES

Corresponde a esta Alzada decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho M.A.V.L.S. quien ejercía el cargo de Defensor Privado en la presente causa, contra la sentencia emitida en fecha 26 de Octubre de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio Unipersonal de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual CONDENO al ciudadano I.A.B.M., de nacionalidad venezolano, natural de La Guaira, Estado Vargas, nacido en fecha 05-04-1988, de 21 años de edad, de profesión u oficio estudiante, titular de la cédula de identidad N° V-19.445.014, de estado civil soltero, hijo de I.B. (v) y de M.M. (f), y con residencia en: Punta de Mulatos, subida El Tanque, calle Las Flores, cerca de la bodega de Beatriz, casa S/N, Estado Vargas; A CUMPLIR LA PENA DE CATORCE (14) AÑOS DE PRESIDIO, y a DEGNY YOFRAN MEJIAS HERNANDEZ, de nacionalidad venezolano, natural de La Guaira, Estado Vargas, nacido en fecha 06-05-1984, de 25 años de edad, de profesión u oficio tramitador aduanero, titular de la cédula de identidad N° V-17.483.285, de estado civil soltero, hijo de D.M. (f) y de M.H. (v), y con residencia en: Punta de Mulato, parte alta, callejón Las Flores, cerca de la bodega de Coco, casa Nº 33, La Guaira, Estado Vargas, A CUMPLIR LA PENA DE CATORCE (14) AÑOS CINCO (05) MESES Y DIEZ (10) DIAS DE PRESIDIO, por la comisión del delito HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA CON ERROR EN PERSONA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con los artículos 68 y 424 del mismo código en perjuicio del niño que respondiera en vida al nombre de C.A.E.U (identidad omitida) y HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRRESPECTIVA CON ERROR EN PERSONA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con los artículos 68, 80 y 424 ejúsdem en perjuicio de la ciudadana YENIRE DEL C.U.A., respectivamente.

Efectuados los trámites legales se fijó el Acto de la Audiencia Oral a la que se contrae el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tuvo lugar en fecha 04 de Agosto de 201, en donde se dejó constancia de la comparecencia de la ciudadana PAUDELIS SOLORZANO, en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público del estado Vargas, así como los ciudadanos I.A.B.M. y DEGNY YOFRAN MEJIAS HERNANDEZ, debidamente asistido por los abogados H.S. y O.A.S. respectivamente, en su carácter de Defensores Privados, quienes en forma oral expusieron sus argumentos.

A los fines de dictar sentencia en el presente proceso, este Tribunal Colegiado previamente OBSERVA:

DEL ESCRITO DE APELACION

El Defensor Privado M.A.L.S. en su escrito recursivo realizo las siguientes argumentaciones.

…CAPITULO I LOS HECHOS. En fecha 29 de septiembre del año 2007 en horas de la madrugada, los funcionarios adscritos al INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DE CIRCULACIÓN DEL ESTADO VARGAS, siendo aproximadamente las 22:20 horas de la madrugada, cuando se encontraban en un dispositivo de seguridad en un punto de control en la Esquina Pachano, Parroquia La Guaira, avistaron a dos ciudadanos a bordo de un vehículo tipo moto, el conductor vestía un suéter de color blanco y el parrillero vestía suéter de color negro, portando este último un arma de fuego en sus manos, en ese ínterin estos sujetos efectuaron varios disparos a la altura de la parada de La Guaira Adyacente A La Farmacia...sin razón aparente...Es Cuando Se Produce Un Intercambio De Disparos Entre Los Funcionarios (sic) PRIMERA DENUNCIA Con fundamento en el numeral 2 del artículo 452 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (sic), denuncio la infracción del artículo 173 ejusdem, así como la Infracción del numeral 4 del artículo 364 íbidem, por cuanto la recurrida no expresó los fundamentos (de hecho y de derecho, relativos a la frustración, complicidad correspectiva y error en la persona; lo que se traduce en una decisión que adolece de falta de motivación en los señalados aspectos, que influye decisivamente en el dispositivo de fallo, cuya sanción conforme a las normas denunciadas como infringidas es la nulidad fallo en cuestión. En efecto, en el apartado de la recurrida denominado "hechos que el tribunal estima acreditados"…Como podrán apreciar los ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, la sentenciadora a-quo dio por acreditados los constitutivos de las circunstancias de complicidad correspectiva y error en persona, contemplados en los artículos 424 y 68, respectivamente del código penal (sic) en perjuicio del niño C.A.E.U (identidad omitida), y por acreditados los hechos constitutivos de las circunstancias de frustración, complicidad correspectiva con error en persona, establecidos en los artículos 80, 424 y 88 del citado código. "Considera esta juzgadora que del acervo probatorio antes mencionado y la relación de cada uno de ellos ha quedado plenamente probado los delitos de homicidio Intencional simple en grado de complicidad correspectiva con error en la persona, previsto y sancionado en el artículo 405 del código penal, en concordancia con los artículos 89 y 424 del mismo Código en perjuicio del niño que en vida respondiera al nombre C.A.E.U (identidad omitida), y COMPLICIDAD CORRESPECTIVA CON ERROR EN PERSONA, previsto y sancionado en el articulo 405 del código penal en concordancia con los artículos 80 y 424 ejusdem en perjuicio de la ciudadana YENIRE C.U.A., ya que fueron los acusados, ciudadanos (ISAIAS ALNBANIS BLANCO MACHADO Y DEGNY JOFRAN MEJIAS HERNANDEZ), toda vez que algunos sujetos integrantes de una banda denominada los "B.J." quienes efectuaron algunos disparos; simultáneamente en el sector denominado el Pachano (sic), de la misma parroquia de la guaira (sic), se encontrara la ciudadana YENIRE C.U.A., con su menor hijo de un año y ocho meses de edad, quien respondiera al nombre de C.A.E.U (identidad omitida), y se encontraban acompañados por la ciudadana L.A.R., quien depuso en sala y refirió que ese día después de haber disfrutado de unas horas de esparcimiento en un parque de diversiones con el referido menor y su madre, se trasladaron al referido lugar, ya que allí se encontraba una persona con la cual tenía una relación amorosa y era integrante de la mencionada banda, además de laborar de moto-taxi en dicha parada, y después de varias horas de permanencia en el lugar la referida ciudadana l.a.r. (sic), vio que su para entonces novio se ausentó del lugar con otros integrantes de la banda regresando al poco tiempo manifestando que habían efectuado unos disparos en una fiesta en el sector punta de mulatos (sic), por lo que ante esta circunstancia y el temor, deciden marcharse del lugar y al estar pendiente del transporte colectivo, pudieron vislumbrar una moto con dos tripulantes, quienes venían en sentido de punta de mulatos (sic),manifiestamente arados (sic) y dispararon contra los presentes en la parada, causando dicha acción la muerte del menor en referencia y que la ciudadana YENIRE C.U.A., resultara herida, siendo que dicha victima señalo en la sala que los autores de dicho hecho son los ciudadanos I.A.B.M. Y DEGNY JOFRAN MEJIAS HERNANDEZ, e igualmente fueron señalados y reconocidos por los ciudadanos A.R.U.D. y HOGOR (sic) E.R., quienes son funcionarios adscritos a la Policía del Estado y se encontraban prestando servicio cerca del lugar donde ocurriera los hechos, siendo que ello igualmente con cuerda (sic) con las pruebas de análisis de tazas de disparos signadas con los números 9700-035-AME-ATD-015, de fechas 22 de enero de 2008, donde se determino de manera certera la presencia de antimonio, bario y plomo, lo que concluye que ambos acusados afectaron (sic) disparos siendo una prueba de total certeza ya que solo se determina producto de la indignación (sic) de la cápsula fulminante de cartucho y no por el simple contacto que realice otras personas, tal como lo dejó ver la defensa al momento de emitir sus correspondientes pruebas realizadas a las prendas de vestir tendientes a determinar la presencia de iones oxidantes (nitritos y nitratos) ya que se trata de una prueba de orientación y que su resultado no es que diera negativo en el sentido de que no hay tales elementos externos sino que la presencia de elementos externos contaminantes interfiere y no se pudo determinar efectivamente si existían los mencionados componentes en las prendas, y así se decide

Según podrán advertir los Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, por ninguna parte fallo que aquí se recurre se observa que la juzgadora a-quo haya expresado bajo ninguna forma ni manera, ni explicación alguna de donde obtuvo el convencimiento para establecer los hechos constitutivos de las circunstancias de complicidad correspectiva y error en persona con respecto de (sic) niño C.A.E.U (identidad omitida), ni tampoco de donde obtuvo el convencimiento para establecer los hechos constitutivos las (sic) circunstancias de frustración, complicidad correspectiva y error en persona, con respecto a la ciudadana YENIRE C.U.A.; lo que se traduce en falta de motivación por parte de la recurrida, al no establecer en forma clara, determinante, precisa y circunstanciada los hechos que estimó probados constitutivos de las circunstancias antes aludidas, que son modalidades de delito a que se refieran, todo lo cual debe resultar del análisis y comparación de las pruebas evacuadas en juicio, y en tal sentido no explicó las razones de hecho y de derecho en que se basó la sentenciadora a-quo para aplicar las modalidades del delito que fueron señaladas, y en tal sentido infringió el numeral 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal; violando de manera flagrante en relación con este punto, que ha establecido la Sabia y magnánima Sala Constitucional: "... El derecho a la tutela judicial efectiva, es de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo al derecho al acceso, sino también el derecho a que cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y mediante una decisión dictada conforme a derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido..,". (Sentencia N° 708, del 10 de mayo de 2001, Ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R.). SEGUNDA DENUNCIA. En lo relativo al 452 Ord. 2° (sic) CONTRADICCIÓN E ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA. Para este humilde recurrente amparándose en el estudio de la doctrina penal, hay Ilogicidad cuando el Juez llega a una conclusión que no se corresponde con la lógica de su análisis, siendo incomprensible lo decidido. Tal como lo ha expresado en forma pacífica y reiterada la Sala de Casación Penal del M.T.… Quién aquí recurre considera que existe una contradicción e Ilogicidad manifiesta en la Sentencia definitiva emanada por el Juzgado Tercero en Funciones de Juicio, toda vez que al momento de valorar las pruebas llevadas por el Ministerio Público al Juicio Oral y Público, a criterio de los Jurisdiscentes (sic), con éstas solo quedó demostrado, no están claramente y definidamente, lo que llevo a una condenatoria a mis patrocinados. No puede afirmar el Juzgador, que no (sic) quedó demostrado fehacientemente y contundentemente que los acusados I.A.B.M. Y DEGNY YOFRAN MEJIAS HERNÁNDEZ, hubieran accionado armas de fuego alguna e hieran de muerte al ciudadano aquí identificado (sic) , perpetrando en contra de esta, el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA CON ERROR EN PERSONA, ello en razón de considerar que hubo dudas que no fueron despejadas en cuanto a la acción desplegada con las armas de fuego vinculadas al hecho y que desencadenaran la muerte del menor, razón por la que estiman, no poder establecer responsabilidad penal por la comisión de dicho delito, de las declaraciones de mis patrocinados concatenada con el testigo de nombre H.E.R.G. , en su condición de Funcionario Policial Aprehensor, se puede evidenciar que al momento de la DETENCIÓN no encontraron elementos de interés criminalisticos (armas de fuegos) para demostrar la culpabilidad de los hoy acusados. TERCERA DENUNCIA. En relación a la Violación de la Ley por Inobservancia o Errónea aplicación de una N.J. y quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, cuando toma decisiones, sin la debida advertencia de las partes, tal como lo prevé el Artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, trayendo como consecuencia que nos encontremos invocando el llamado ERROR ÍN BONUS cayendo en la violatoria (sic) del Derecho a la Defensa y el Debido Proceso tal como lo ha sostenido nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal. Pero, el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su aplicación (sic), o en el auto de apertura a juicio si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 350, por el Juez presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica..." por otro lado el Artículo 350 ejusdem…Conforme a lo preceptuado en la norma trascrita, el tribunal a-quo, tenía la obligación de advertir a mis defendidos y por su puesto (sic) a su defensa, de la posibilidad de un cambio de calificación, bien, después de culminado la recepción de las pruebas, si antes no lo hubiese hecho pero es el caso que por ninguna parte del fallo aquí recurrido se observa que el tribunal a-quo haya hecho tal advertencia, ni antes ni después de la recepción de las pruebas, lo que cercena indudablemente el derecho a la tutela judicial efectiva, así como el derecho a la defensa que les asiste a mis defendidos, por cuanto tenían derecho de rendir nuevamente declaración, podíamos solicitar la suspensión del juicio para preparar la defensa y ofrecer nuevas pruebas, todo lo cual fue impedido por la omisión por parte del tribunal a-quo de hacer del conocimiento de mis representados y su defensor, como era su obligación de la advertencia sobre la posibilidad del cambio de calificación. Muy por el contrario, es el misino tribunal a-quo, quien manifiestamente reconoce la omisión de la aludida advertencia en efecto, se observa en el apartado que se denomina hechos que el tribunal estima acreditados de la decisión que aquí se recurre, textualmente lo siguiente: "y no obstante que no se advirtió a las partes en relación al grado de complicidad correspectiva considera esta juzgadora que tal cambio de calificación en ningún momento afecta a los procesados ya que se trata de una circunstancia que aminora la pena." Como podrán apreciar los ciudadanos integrantes de la Corte de Apelaciones, el tribunal a-quo inobservo, como clara e inequívocamente el mismo lo señalo, la obligación expresa contenida en el artículo 350 del código orgánico procesal penal (sic) de advertir a mis defendidos y su defensor la posibilidad de un cambio de calificación, para en tal caso preparar la correspondiente defensa, rendir nueva declaración y ofrecer nuevas pruebas, lo que constituye una franca VIOLACIÓN AL DERECHO DEL DEBIDO PROCESO y como parte integrante de este. DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA y DERECHO A LA DEFENSA, QUEDANDO MIS PATROCINADOS EN TOTAL INDEFENSIÓN, derechos estos consagrados constitucional y legalmente como antes se expreso. En virtud de que la infracción cometida por el tribunal a-quo constituye un acto que causa indefensión, que cercena derechos fundamentales de mis defendidos como antes quedo ampliamente establecido, lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar la presente denuncia, anular la decisión aquí recurrida y ordenar la celebración de un nuevo juicio por ante un tribunal de este mismo circuito judicial presidido por un juez distinto al que pronuncio el fallo recurrido y así expresamente lo solicito. CUARTA DENUNCIA. Con fundamento en el numeral 4 del artículo 452 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, denuncio la infracción del articulo 22 por parte de la recurrida, en la valoración del testimonio del experto R.H.G.C., para acreditar la perpetración del delito de homicidio intencional en grado de frustración y de complicidad correspectiva con error de persona, en perjuicio de la ciudadana YENIRE DEL C.U.Á. y su menor hijo, en virtud de que el precitado medio probatorio no se evidencia la comisión del delito en cuestión, en franca violación del sistema de valoración de la sana critica, por inobservancia de las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. En efecto, al valorar el testimonio del experto R.H.G.C., la recurrida expreso lo que de seguida se transcribe textualmente: "El deponente en su investidura de médico forense dio fe cierta de que realizo un reconocimiento médico legal a la ciudadana yenire (sic) del Carmen urbaez (sic) Álvarez, quien presento una herida por arma de fuego con orificio de entrada tercio superior externo hombro derecho y orificio de salida tercio interno y superior lumbar derecha (sic), lo que acredita que ciertamente la misma fue víctima de un disparo de bala que le pudo haber ocasionado la muerte ya que (sic) indiscriminada los acusados dispararon hacia el lugar donde ella se encontraba y lamentablemente uno de esos disparos causo el deceso de su hijo, de tal manera que con ello se evidencia la perpetración del delito de homicidio intencional simple en grado de frustración y complicidad correspectiva con error de persona." Como podrán percatarse los ciudadanos magistrados integrantes de la CORTE DE APELACIONES, la recurrida pretende acreditar los hechos constituidos del DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y COMPLICIDAD CORRESPECTIVA antes aludido, en lo depuesto por el MEDICO FORENSE R.H.G.C., cuando en verdad resulta imposible por ilógico extraer del referido testimonio la comisión del citado delito, en razón del (sic) que prenombrado experto-solo puede dar fe, como en efecto lo hizo, de las lesiones por el (sic) observadas, de hecho sea de paso, estimo su curación en 8 días si no presentase alguna infección o complicación, pero bajo ninguna forma ni manera puede deducirse del referido testimonio la perpetración del delito de homicidio intencional simple en grado de frustración y complicidad correspectiva con error de persona, como lo estableció la recurrida, en tal virtud fueron inobservadas las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia y por consiguiente infringido el artículo 22 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. En otro orden de ideas, también se viola el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal… Al respecto es importante precisar que el reconocimiento de personas en ruedas de individuos, como se conoce ésta prueba en el foro, es una diligencia de investigación de las llamadas "de descarte y orientación" pues a partir de que un sujeto sea reconocido o no por la víctima o por testigos presénciales del hecho o de sus antecedentes o secuelas, dependerá que se mantenga en la condición de imputado o no en el proceso penal, lo cual según deposición de mis clientes no fue salvaguardada su integridad, ya que los mismos en las declaraciones realizadas por I.A.B.M. Y DEGNY YQFRAN LEJÍAS HERNÁNDEZ, aquí señalados como acusados, en el presente proceso, donde el primero de los nombrados relata entre otras cosas lo siguiente: "…nos encontrábamos en el barrio punta de mulatos (sic), había una fiesta mi amigo estaba en la parte de adentro y yo estaba en la parte de afuera con varias personas, habían varías motos afuera, como siete del lado de punta de mulatos (sic), pero viendo hacia la guaira (sic), de repente un sujeto llega echando tiros hacia la fiesta, cuando la gente se alboroto por los disparos, unos entraron y otros salieron, mi compañero sale y empezarnos (sic) a subir, nos paramos en la panadería esperando por otra gente, pero la gente se quedo allí y nosotros comenzamos a caminar por la subida de la veguita (sic), el se dirigía hacia una muchacha y es cuando aparece la policía se para abajo y luego sigue y es cuando nos detienen y nos montan a los dos en la patrulla, nos llevan hasta el seguro y no sabíamos que estaba pasando, nos dijeron que había un muerto, luego nos llevaron hasta la guaira (sic), donde liego un poco de gente, un poco de malandros que decían estos (sic), fueron, yo les decía a los policías que arrancaran, arrancaron hasta la zona uno y es allí cuando nos dicen que hay un niño muerto y la mama herida, y el segundo de los nombrados depone lo siguiente entre otras cosas:" todo comenzó cuando yo estaba en la fiesta casi a las tres de la mañana, yo estaba en la parte de adentro, la fiesta estaba full, luego echaron unos tiros y todo el mundo sale de la fiesta nos fuimos de la fiesta y se presento como a los 15 a 20 minutos la policía dándole la voz de alto a varías personas que estaban por allí, luego llegan cerca del abasto, llega la policía y me da la voz de alto, le dije que lo que tenia era copia de la cédula, yo creí que me montaron en la patrulla porque no tenía cédula, luego vi que montaron a mí compañero en la patrulla... luego nos dirigieron al seguro social... luego nos llevaron a la guaira (sic), y allí varías personas entre ellos dicen que los babys Jordán... nos llevaron para la zona 1 y nos pusieron detrás de un vidrio para que nos reconocieran y luego nos llevaron hasta la ptj (sic),..." Es por esto que se ha sostenido que toda omisión en la práctica de pruebas puede generar nulidad, por desconocimiento del derecho a la defensa o quebrantamiento del debido proceso, pues para ello es necesario que la prueba omitida (COMO SE DISCUTE EN EL CASO DE MARRAS) el juzgador sea de tal fuerza demostrativa que de haberse acopiado (sic) habría podido cambiar la definición del proceso. A propósito de ello, es importante precisar que en el P.P.V. el Ministerio Público en v.d.P.d.O. es el Titular de la Acción Penal y por ende, es quien está obligado a ejercerlo salvo las excepciones legales, y aquí no protegió los derechos de estos venezolanos. El Fiscal del Ministerio Público debe dirigir la investigación conforme al Artículo: 108, Ordinal: 1° del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en la búsqueda de la verdad está obligado a investigar no solo lo que incrimina el imputado sino aquello que lo favorezca, tal y como lo preceptúa la disposición del Artículo 281 Ejusdem...(Debe observarse además, que a pesar de que el Código Orgánico Procesal Penal, confía la dirección de la instrucción al Fiscal del Ministerio Público, mantiene el muy saludable principio-que existe de antiguo en la legislación procesal venezolana (Art 181 del Código de Enjuiciamiento Criminal)-, de que sea el Juez quien contemple el reconocimiento de persona, en tanto ésta constituye una de las pruebas que puede aportar mejor percepción directa respecto a la participación del imputado en el hecho investigado. Pues la condición de idoneidad de esta prueba, consiste en que el reconocedor aporte inicialmente los datos que recuerde de la persona que se supone, va a reconocer; y que luego esta persona sea colocada entre personas de características físicamente similares a ella. La falta de estos requisitos hace absolutamente ineficaz esa prueba y podrá acarrear la nulidad del acto si la violación de esos requisitos fuere Ex – Profeso) (Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal - E.L.P.S.. Pag, 271). Se colige de los autores Supra-Transcritos que los Actos de Investigar, permiten cumplir con los actos de la fase preparatoria en cuya práctica de diligencias puede el Fiscal realizar las mismas que permitan fundar la acusación del imputado pero también su defensa. Esta exposición de los imputados a la observación de la víctima genera necesariamente que la prueba pretendida por la defensa pierda su eficacia en la medida en que ya la víctima procedería al reconocimiento sobre seguro, sin la espontaneidad que representaría una exposición inmediata, como es la que pretende el legislador cuando exige que "... En tal caso se solicitará previamente al testigo que haya de efectuarlo la descripción del imputado y de sus rasgos más característicos, a objeto de establecer si efectivamente lo conoce o lo ha visto anteriormente, cuidando que no reciba indicación alguna que le permita deducir cuál es la persona a reconocer...". Al respecto, la Dirección de Revisión y doctrina de la Fiscalía General de la República (Informe Anual del Fiscal General de la República 2004, Tomo I. Pag. 879-882) establece que "... el reconocimiento implica un proceso psicológico que lleva a cabo el testigo o la víctima permitiéndole hacer un juicio entre la percepción presente y una apreciación pasada a fin de reconocer a una persona o cosa es la misma que se supone o que dice ser. Tal acto lo define Cabaneilas de la siguiente manera: "Identificación de Acusados o Delincuentes (...) 1. Identificación por reconocimiento. A tal fin se pone a la vista del que haya de verificar la identificación a la persona que deba ser reconocida en unión de otras de aspecto exterior semejante. El que practique el reconocimiento deberá declarar, ante el ( Juez, si se encuentra en el grupo o rueda el designado por él o la persona que se haya referido en las actuaciones". En este mismo orden de ideas, señala Cafferata Nores:"Cuando la actividad reconocitiva sea utilizada para identificar o individualizar a los partícipes, testigos o víctimas de un hecho delictuoso, será captada por el derecho procesal, el cual asignará relevancia jurídica al mero hecho psicológico. En sentido amplio, entonces, habrá reconocimiento toda vez que se verifique la identidad (lato sensu) de una persona, por la indicación de otra, que manifieste conocerla o haberla visto en determinadas circunstancias". Tal como lo apunta el referido autor, el reconocimiento es un medio de prueba que aporta un elemento de convicción, aunque su resultado sea un dato positivo o negativo. En la realización de esta actividad se deben dar las siguientes condiciones esenciales: Absoluta seguridad en la afirmación del reconocedor, la cual se logra procurando reunir varios individuos con características y tipologías parecidas o semejantes. En caso de percibirse alguna duda o inseguridad en el reconocedor, deberá establecerse en el acta correspondiente. La libertad en su resolución, es decir, la posibilidad de evitar el encuentro del reconocedor con el imputado, a fin de evitar sentimientos de temor a futuras represalias. Es una diligencia que practica el juez, según queda claramente establecido en el Articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal...". Estas nociones son complementadas con lo que al respecto expone el Manual "Criterios Para la Práctica de Diligencias Por la Policía Judicial", Comisión Nacional de Policía Judicial, España, 2.003, que establece entre otros criterios, que "... Requisitos: Disposición o colocación de un grupo de personas (preferiblemente no inferior a 5) con características externas (edad, complexión, estatura, vestimenta) semejantes al de la persona objeto del reconocimiento. Observación directa por el reconocedor o reconocedores. Resulta aconsejable la utilización de salas o estancias acondicionadas a fin de que los integrantes de la rueda no puedan tener contacto visual ni de otro tipo con los reconocedores. También se deben tener precauciones para evitar que haya contactos en los momentos previos...". Estos requerimientos doctrinales y técnicos no resultan inoficiosos; están determinados y justificados en la necesidad de GARANTIZAR LA ESPONTANEIDAD DE LA PRUEBA, la seguridad de que el reconocimiento (o desconocimiento) va a ser auténtico, NO INDUCIDO por una exposición previa. Una exposición previa crea necesariamente un prejuicio; incluso puede generar un temor en la víctima o testigo, que le impida exponer con veracidad su conocimiento o reconocimiento acerca del autor del hecho. El hecho de que en el caso que se resuelve haya habido una exposición de los imputados ante la víctima en un acto procesal priva de la espontaneidad a una eventual diligencia de reconocimiento en rueda de individuos, y la misma necesariamente perdería por ello todo mérito probatorio. Capítulo II Del Petitorio… En lo aquí ampliamente señalado, las infracciones aquí denunciadas hacen procedente el presente recurso de apelación con fundamento en el numeral 4 del artículo 452 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, relativo a la falta de motivación del fallo recurrido, siendo lo procedente y ajustado a derecho declarar CON LUGAR la presente denuncia, por consiguiente ANULAR LA SENTENCIA IMPUGNADA y consecuencialmente ordenar la celebración de un nuevo juicio por ante un tribunal de este Circuito Judicial Penal presidido por un Juez distinto al que pronuncio el fallo aquí recurrido y así expresamente lo solicito. Dado todos los razonamientos de hecho y de derecho alegados a lo largo del presente escrito recursivo y con los énfasis aquí realizados que son de mi autoría, invoco los derechos aquí explanados, ante la Honorable Corte de Apelaciones que haya de conocer, que el mismo sea admitido y tramitado conforme a derecho y que las denuncias invocadas sean declaradas con lugar en la decisión que haya de recaer, con todos los pronunciamientos de ley…” Cursante a los folios 56 al 73 de la séptima pieza de la causa.

DE LA CONTESTACION

La Abg. M.E.H.M. en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público de este Estado, en su escrito de contestación señalo que:

… doy formal contestación a dicho recurso interpuesto en contra de la Decisión dictada por el Tribunal Tercero en función de Juicio, en fecha 26/10/2009, en contra de los justiciables Í.B.M. y DEGNY YOFRAN MEJÍAS HERNÁNDEZ, por los Defensores Privados (sic), CAPITULO I. DE LOS HECHOS. El juzgado (sic), Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de esta Circunscripción Judicial del estado Vagas en fecha veintiséis (26) de octubre del año 2009; decretó medida judicial preventiva de libertad (sic) condenó a los ciudadanos I.B.M. y DEGNY YOFRAN MEJÍAS HERNÁNDEZ, por la comisión de los delitos enunciados en virtud de la investigación iniciada con los fundamentos de convicción que cursan en el expediente en contra de los ciudadanos ut supra señalados en perjuicio de las víctimas. Es de hacer acotación que en todo momento se respetó los Derechos de los Imputados, tampoco se vio afectadas las posibilidades de sus actuaciones, no se influyo en su asistencia jurídica, así como en su posible intervención en las diferentes convocatorias a los actos del juicio oral y público, ni se violó los actos atinentes al debido proceso, lo que quiere decir que el Tribunal de (sic) Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio garante del cumplimiento de Garantías, y Derechos Constitucionales, valoró sustancialmente todos y cada uno de los medios probatorios y adminiculó cada una de las pruebas presentadas en el juicio oral y público a los fines de dictar una sentencia condenatoria con base en los principios establecidos en nuestro Código Orgánico Procesal Penal y Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, especificando el juez a quo cuales fueron los criterios utilizados, respetando las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y la sana crítica, dando como consecuencia la sentencia anteriormente mencionada. Capitulo II. El motivo o fundamento que obliga al Ministerio público (sic) a contestar el recurso de apelación interpuesto por los Defensores Privados (sic) Dres. M.V. y D.A. (sic), es la posibilidad de demostrar después de un estudio minucioso de la causa, que se puede observar que es criterio de esta Representación Fiscal con respecto a la situación planteada y así lo ha dejado ver de manera reiterada en las actas procesales que conforman el expediente expongo a su consideración los siguientes ítems: A.-Que es fundada y razonable la posición del Ministerio Público en cuanto a la existencia material del hecho punible, situación esta que quedó claramente establecida, por cuanto los mismos fueron aprehendidos por el organismo policial por la presunta comisión de uno de los delitos Contra las Personas. B.- Considera esta Representación Fiscal, que el daño causado se hace evidente al observar detenidamente las circunstancias en que se cometió el hecho punible, sin importarles el daño que le causaron a los particulares y a la sociedad, sobreponiendo ante todo el lucro (sic) y la criminalidad al bien colectivo común. Además es importante destacar, que el delito objeto de la siguiente averiguación por demás grave, tiene su primigenia característica de ser Un delito contra la propiedad (sic) y tomando en consideración que los ciudadanos I.B.M. y DEGNY YOFRAN MEJÍAS HERNÁNDEZ, circunstancias estas que fueron valoradas por el tribunal al dictar la sentencia condenatoria, ejerciendo la tutela judicial efectiva. C.- Así mismo considera esta Representación Fiscal que la decisora en el momento de dictar la sentencia no menoscabo el principio de la valoración de la prueba y adminículo todos y cada unos de los medios probatorios entre sí, y todos fueron incorporados conforme a las reglas de la licitud utilidad y pertinencia, así mismo no se aplicó erróneamente alguna n.j.. Petitorio Fiscal Por las razones anteriormente expuestas, solicito respetuosamente a ustedes honorables Integrantes Magistrados de la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial, declarar sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa de los ciudadanos I.B.M. y DEGNY YOFRAN MEJÍAS HERNÁNDEZ, DRES. D.A. (sic) y M.V., señalando como fundamento de tal apelación que se violaron Garantías Constitucionales y Legales, al dictar la sentencia condenatoria el Tribunal de Tercero Instancia en Funciones de Juicio del estado Vargas en fecha 26/10/2011…

Cursante a los folios 79 al 81 de la séptima pieza de la causa.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito presentado por el recurrente, se evidencia que el mismo esgrime un total de CUATRO DENUNCIAS, sustentadas en los numerales 2do, 3ero y 4to del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, delatando en dos de ellas los vicios de inmotivación, contradicción e ilogicidad de la sentencia impugnada y en las restantes violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una n.j., y quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión con respecto a los artículos 350 y 22, en relación con el artículo 330 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo ello así, este Tribunal Colegiado pasa de seguidas a resolver las referidas denuncias de la siguiente manera:

De la argumentación esgrimida por el recurrente en las dos primeras denuncias, se observa que éste en forma concurrente alega los vicios de inmotivación, contradicción e ilogicidad, supuestos contenidos en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que están referidos a la exigencia de motivación que constituye una garantía constitucional a través de la cual el órgano jurisdiccional expresa la razón jurídica en la que sustenta su fallo, previo al estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y especificas del caso controvertido, siempre y cuando resulten necesarios e indispensables para las resultas del proceso, salvo que se trate de elementos redundantes que no van a modificar el destino de la decisión judicial, convicción que obtiene de cada uno de los medios de prueba evacuados durante el desarrollo del debate, facultando dicha normativa legal a que las partes que consideren incumplida tal exigencia hagan uso del recurso de apelación conforme a los supuestos contenidos en dicha norma, los cuales están referidos a la falta, contradicción o ilogicidad en la motivación, siendo que nuestro M.T. con respecto a los mismos ha señalado que:

…La inmotivación de un fallo existe cuando las razones de hecho y de derecho, en las que se han basado, conforme a lo probado por las partes, para establecer una decisión no han sido expresadas, por cuanto motivar una sentencia significa que la sentencia debe contener la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, con el objeto de verificar la racionalidad del fallo impugnado…

. Sentencia Nº 003. De fecha 15-01-08. Sala de Casación Penal. Ponente. Magistrada Deyanira Nieves.

Asimismo, en cuanto a los vicios de contradicción e ilogicidad, la doctrina señala que el primero se produce cuando por falta de claridad y determinación en cuanto a los hechos admitidos como probados puede ofrecerse alguna duda racional, que impida la afirmación o negación de un hecho principal e influyente, o cuando las contradicciones que en la exposición de los mismos resulta, sea tan manifiestas e importantes y tan incompatibles en sus términos que afecten la unidad de dicha exposición y puedan surgir conclusiones contradictorias en el fallo. En consonancia con lo anterior, resulta oportuno traer a colación el criterio emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del DR. F.A.C., en la sentencia Nº 684 de fecha 09-07-2010, en la que entre otras cosas reitera que:

…el vicio de contradicción surge cuando los fundamentos o motivos de la decisión se destruyen unos a otros por contradicciones graves o inconciliables, generando así una situación equiparable a la falta de fundamentos (inmotivación) todo lo cual ocasiona una quiebra en el discurso lógico plasmado en la motivación de la sentencia, y que por ende, destruyen la coherencia interna de la sentencia…

(Sentencia Nº 1.862-2008, del 26 de noviembre)”

Mientras que en lo que respecta a la ilogicidad en la motivación de la sentencia, ocurre cuando ésta es inconciliable con la fundamentación previa que se hizo o cuando el contenido de las pruebas ha sido apreciada de manera ilógica, lo que se traduce en una carencia de lógica en el análisis y comparación de las pruebas a los fines de establecer los hechos que se derivan de las mismas y en consecuencia el derecho aplicable.

De lo anterior se determina que los vicios de contradicción e ilogicidad excluyen por completo el vicio de falta de motivación, por cuanto los mismos sólo pueden verificarse en el desarrollo de esta exigencia a través de la cual se conozca la convicción del juzgador la cual debe ser contradictoria e ilógica, estableciéndose de esta manera la improcedencia de sus denuncias en forma concurrente para impugnar un fallo, tal como se hizo en el escrito presentado por el abogado M.A.V.L.S. quien ejercía el cargo de Defensor Privado en la presente causa; no obstante el haberse advertido dicha falla de técnica recursiva, este Tribunal Colegiado en aras de garantizar la tutela judicial efectiva y el debido proceso, pasa de seguidas a analizar los capítulos referidos a los hechos que el Tribunal Estimo Acreditados y Fundamentos de Hechos y de Derecho, que vienen a constituir la exigencias de los numerales 3 y 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, a través de los cuales se pueden verifican la existencia o no de los vicios previstos en el numeral 2 del artículo 452 ejusdem, denunciados por el recurrente.

En tal sentido, en la sentencia recurrida se evidencia que la Juez Aquo luego de oír las testimoniales de cada una de las personas que acudieron al juicio seguido en contra de los ciudadanos I.A.B.M. y DEGNY YOFRAN MEJIAS HERNANDEZ, pasó a efectuar las siguientes valoraciones:

1. - Ciudadana URBAEZ A.Y.C. (victima), siendo valorado de la siguiente manera “La deponente en su condición de víctima y testigo presencial de los hechos, expuso en forma conteste las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo sucedieron los hechos, siendo que su exposición inicial y en las respuestas dadas tanto al Ministerio Público, a la defensa como al Tribunal fue conteste y categórica, no sembrando dudas sobre lo acontecido y señalando en sala a los ciudadanos I.A.B.M. y DEGNY YOFRAN MEJIAS HERNANDEZ, como las (sic) responsables de los hechos donde perdiera la vida su menor hijo y donde igualmente ella resultara herida, y que concatenado con las otras pruebas que más adelante se analizan d.f. cierta de que los acusados son responsables del delito atribuido (sic) …”

   2- Ciudadano C.D.L.H., en su condición de testigo, siendo valorado de la siguiente manera “El testigo promovido por la defensa señaló durante su exposición que ciertamente el día de los hechos se realizó una fiesta en el sector de Punta de Mulatos, lugar donde reside, al igual que los acusados, manifestando que se encontraba en una fiesta pública o popular donde igualmente concurrieron los ciudadanos I.A.B.M. y DEGNY YOFRAN MEJIAS HERNANDEZ, señalando que es un establecimiento que se encuentra ubicado en la entrada de Punta de Mulatos, y que se conoce cercano o adyacente al mercado del mismo nombre, pero refirió el deponente circunstancias de modo y tiempo, que cae en contradicciones en relación a otras testimoniales rendidas durante el juicio y que serán analizadas más adelante. Por otra parte se descalifica su testimonio al manifestar que los acusados el día de los hechos no se encontraban armados; ya que portaban las armas en forma bien oculta o trataba de el deponente favorecer a los acusados, porque durante el debate probatorio se incorporó la prueba análisis de trazas de disparo, realizada a ambos acusados, donde se determinó que los mismos habían accionado un arma de fuego…”

3. - Ciudadana ALGARIN G.F.D. en su condición de testigo, siendo valorado de la siguiente manera “La testigo promovida por la defensa fue descalificada como exculpatoria de la responsabilidad penal de los acusados toda vez que demostró durante el debate manifiesto interés en favorecer a los acusados y cayendo en contradicciones en relación al testigo anterior, ya que el ciudadano C.L.H. refirió en sala que permaneció con los acusados dentro del local donde se efectuaba la fiesta, mientras que la ciudadana F.A. refirió que los acusados estuvieron todo el tiempo frente a la panadería, es decir, que además que la panadería esta un tanto distante del local donde se efectuaba la fiesta (sabiendo esta Juzgadora donde se ubican ambos locales, ya que reside en este estado) no se encontraba dentro del local como lo refirió el testigo anterior, por lo que no se conoce a ciencia cierta si los acusados permanecieron todo el tiempo dentro del local donde se efectuaba la fiesta, que además es cerrado de tal manera que no se visualiza desde afuera quien o quienes están en el mismo, o si por el contrario estaban los acusados en la parte exterior de la panadería donde supuestamente fueron visualizados por esta última deponente, infiriéndose el manifiesto interés en favorecer a los acusados, es por lo que su dicho no los exculpa del hecho atribuido por el Ministerio Público”.

4. - Ciudadana N.V.A.P., en su condición de testigo, siendo valorado de la siguiente manera “La testigo promovida por la defensa igualmente demostró evidente interés en favorecer a los acusados, cayendo en contradicciones en relación con el testigo C.D.L.H., ya que éste refirió que los acusados llegaron por separado a la fiesta mientras que la testigo N.A. manifestó que los acusados llegaron juntos a la fiesta. Igualmente cae en contradicciones en relación a la ciudadana F.A., ya que como se analizó anteriormente esta manifestó que los acusados estuvieron en la panadería y ésta última deponente refirió que los acusados estuvieron todo el tiempo en la tasca donde se celebraba la fiesta. Por otra parte indicó que por la panadería no se encontraban vecinos cerca, de tal manera que este señalamiento contradice lo expuesto por la ciudadana ALGARIN G.F., quien refirió que visualizaba desde su casa a los acusados en la panadería”.

5. - Ciudadano SOJO CRIMAN D.A., en su condición de experto, siendo valorado de la siguiente manera “Dicho funcionario realizó las experticias de análisis de trazas de disparos (ATD) a los ciudadanos B.M.I.A. Y DEGNY YORFRAN MEJIAS HERNANDEZ, cursante a los folios 139 y 141 de la segunda pieza del expediente, refiriendo en sala el expositor que para la realización de dicha prueba se toma adherencias de ambas manos y en el presente caso los acusados dispararon, dejando en claro el experto que la única manera de que tal prueba resulte positiva, es decir se detecte la presencia de antimonio, bario y plomo, es cuando se efectúa disparos, que no es producto del solo contacto con un arma de fuego o con un cartucho, o con el contacto de otra persona que efectivamente haya disparado. El experto dejó claro que solo se determina o da positiva la prueba solo si la persona bajo análisis efectivamente acciona una arma de fuego, siendo por tanto una prueba de certeza. De esta manera es creíble el testimonio que al efecto rindiera la ciudadana URBAES A.Y.D.C., quien señaló en sala que ambos acusados dispararon contra la parada donde ella se encontraba con su menor hijo, y al ser una prueba de certeza, pero al no determinarse cual de los acusados realizó el disparo o los disparos que recibieran ambas víctimas, que causaran la muerte del niño… y la herida de la ciudadana URBAES A.Y.D.C., teniéndose certeza de la participación de ambos acusados pero no de quien causó la muerte y la lesión que evidencia una complicidad correspectiva que al efecto determina el artículo 424 del Código Penal, y descarta lo expuesto por algunos testigos de la defensa que refirieron que no había visto a los acusados el día de los hechos armados…”

6. - Ciudadana E.B.S.R. en su condición de testigo, siendo valorado de la siguiente manera “La deponente durante su exposición en el juicio oral y público, refirió circunstancias que evidenciaron contradicciones en relación a las otras exposiciones, demostrando interés en favorecer a los acusados cuando realizó señalamientos, como lo hizo, igualmente la testigo N.A.P., en relación a que los funcionarios policiales permitieron que integrantes de la banda, denominada los B.J., que se encontraban en la parada de Pachano, les fueran expuestos los acusados y fueron maltratados por los mismos y les escupieron la cara, siendo que la deponente no se encontraba en dicho lugar para dar fe de ello. Por otra parte refirió que los acusados llegaron a la fiesta junto con otras personas, mientras que una testigo (N.A.P.), señaló que los acusados llegaron juntos a la fiesta, es decir, ellos solos y otro testigo refirió que llegaron por separado.”

7. - Ciudadana ALGARIN DIAZ ANIUSKA SUSEJ, en su condición de testigo siendo valorado de la siguiente manera “Como puede apreciarse la testigo promovida por la defensa refirió circunstancias muy diferentes en cuanto la hora de llegada, lugar de permanencia y las personas con las que se encontraban los acusados, evidenciándose el interés en querer favorecer a los mismos, igualmente refirió que los acusados llegaron a la fiesta junto a otras personas, mientras que la ciudadana N.A.P., refirió en sala que los acusados llegaron solos y el testigo C.L., refirió durante su exposición que los acusados llegaron por separados…”

8. - Ciudadano ESCALONA BERROTERAN BILLI MARTIN, en su condición de testigo, siendo valorado de la siguiente manera “Dicho testigo, promovido por la defensa, como el mismo lo refirió, no sabe que ocurrió después de la 01:00 de la mañana ya que se retiró de la fiesta antes de suscitarse los hechos, es decir, ante de que se efectuaran detonaciones en el sector Punta de Mulatos, y por ende el hecho acaecido en la parada de La Guaira, denominada El Pachano donde ocurriera la muerte del menor … y resultara herida la ciudadana URBAES A.Y.D.C., lo que si llama la atención es la evidente contradicciones entre todos los testigos promovidos por la defensa quienes expusieron circunstancias diversas en relación a la llegada y permanencia de los acusados a la fiesta que se llevaba a cabo en el sector de Punta de Mulatos, señalando este deponente que Degni ya se encontraba en la fiesta cuando él llegó, refiriendo que llegó a las 09:00 a 10:00 de la noche y el otro acusado se incorporó después, y testigos anteriores además de referir que ambos acusados llegaron juntos refirieron que los mismos hicieron acto de presencia a la fiesta como a las 11:00 de la noche. Su testimonio no aclaro nada en relación a los hechos atribuidos a los acusados, ni tampoco los exculpo de responsabilidad”

9. - Ciudadano EXER L.R.A., en su condición de testigo, siendo valorado de la siguiente manera “El testigo, promovido por el Ministerio Público, dió (sic) fe cierta durante su exposición de que se encontraba pasando por la parada denominada El Pachano, ubicada en La Guaira, y una vez que saludó a la ciudadana URBAES A.Y.D.C., quien cargaba a su menor hijo, se produjo unas detonaciones siendo impactada la humanidad de la ciudadana URBAES A.Y.D.C., optando el testigo por trasladarla hacia el Hospital J.M.V., manifestando el deponente que al poco tiempo se presentó otra ciudadana quien también acompañaba a la víctima en la parada trasladando al menor… quien también fue impactado por un proyectil, logrando herirlo mortalmente, siendo su testimonio concordante con el que rindiera la ciudadana YENIRE DEL C.U.A., en cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo sucedieron los hechos…”

10. - Ciudadano T.O.R.F., en su condición de testigo, siendo valorado de la siguiente manera “El deponente, testigo promovido por la defensa, igual cayó en contradicciones con respecto a los otros deponentes promovidos por la defensa, en primer término señaló que no se encontraba con el mismo grupo con el que compartía (sic) los acusados, y señaló nombres de personas con las cuales él (el testigo) compartió ese día y algunas de estas personas declararon que se encontraban compartiendo con los acusados, por lo que no se sabe a ciencia cierta cuales personas conformaban el grupo con el que estaban los acusados. Por otra parte el deponente manifestó que se encontraba fuera de la tasca cuando se presentaron algunos sujetos disparando al aire en el sector de Punta de Mulatos, refiriendo que los acusados estaban ahí (vale decir fuera de la tasca) y después echaron a correr todos hacia la panadería, lo cual evidencia que por lo dicho por los testigos anteriores a (sic) los acusados no estuvieron todo el tiempo dentro de la tasca, tampoco estuvieron toda la noche frente a la panadería, así mismo señaló que todos los presentes en la fiesta corrieron hacia la panadería para resguardarse lo cual también fue referido por otros testigos de la defensa, incluso algunos señalaron que eran como ochenta (80) personas, ante tanta gente como precisar hacia donde se dirigieron los acusados en ese preciso momento, y ello no descarta que los mismos se hayan dirigido hacia la parada denominada El Pachano, en La Guaira, cuyo trayecto en una moto es menos de cinco (5) minutos, haber disparado contra las personas que se encontraban presentes en dichas (sic) parada y volver nuevamente hacia Punta de Mulatos, donde las personas estaban consternadas por los disparos que los otros sujetos efectuaron en este último sector, situación que pudo pasar desapercibida por los presentes en la fiesta de que los acusados se ausentaran del lugar momentáneamente”

11. - Ciudadana L.J.R., en su condición de testigo siendo valorado de la siguiente manera “La deponente promovida por la defensa no es valorada por esta Juzgadora toda vez que la misma manifestó durante el debate que no tenía conocimiento de los hechos.”

12. - Ciudadano A.R.U.D., en su condición de funcionario de la policía del Estado con rango de oficial, siendo valorado de la siguiente manera “El deponente promovido por el Ministerio Público es funcionario de la Policía del Estado, quien se encontraba en el punto de control cercano a la parada El Pachano, en la Parroquia La Guaira, quien fue conteste en señalar en sala a los dos (2) acusados como las personas que se trasladaron en una moto manifiestamente armados y dispararon contra las personas que se encontraban en la mencionada parada, percatándose que después de pasar la primera moto que efectuó los disparos, pasaron otras dos (2) motos siendo que en esta se trasladaba la ciudadana YENIRE DEL C.U.A., quien rindió declaración y refirió en esta sala que se trasladó en una moto, lo cual concuerda igualmente con el testigo EXCER L.R.A., quien refirió en sala que él mismo trasladó en su moto a la ciudadana URBAES A.Y.D.C., hacia el Hospital J.M.V., seguidamente y en la tercera moto trasladaba al niño…, tal como lo aseveró la ciudadana L.R. (cuya declaración se analiza más adelante). Por lo que el testimonio de dicho funcionario tiene gran valor, ya que es concordante con todas las testimoniales antes referidas y es valorada por esta Juzgadora a los fines de la obtención de la verdad…”

13. - Ciudadano F.J.P., en su condición de experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, siendo valorado de la siguiente manera “En primer término al deponente se le puso de vista y manifiesto el acta de investigación penal cursante al folio 2 de la primera pieza, dando fe cierta de su contenido y refiriendo que no suscribió la misma porque solo la firmó el funcionario actuante. Durante su exposición reseñó que su labor fue netamente técnica, manifestando que ciertamente se traslado con el funcionario actuante, S.E., primeramente al lugar de los hechos, concretamente a la parada El Pachano, en la Parroquia La Guaira, donde realizaron una inspección, logrando recolectar cinco (5) cartuchos percutidos, un proyectil y dos (2) blindajes deformados. Igualmente sostuvieron entrevistas con personas presentes en el lugar quienes le refirieron en relación a los hechos, trasladándose al Hospital J.M.V., donde obtuvieron la información de que a dicho centro asistencial habían ingresado la ciudadana YENIRE DEL C.U.A., presentando herida por arma de fuego en el brazo derecho y el niño …, quien falleció a los pocos minutos de su ingreso; trasladándose los funcionarios al área de la morgue de dicho centro asistencial donde procedieron a la inspección del cadáver, dejando constancia de las características fisonómicas, el examen externo del cadáver y la identificación. Igualmente se trasladaron a la policía del estado donde le suministraron los datos de las personas aprehendidas como autores del hecho, quedando identificados como B.M.I., y MEJIAS H.D.Y., constatándose de esta manera la veracidad de los hechos. Igualmente el deponente hizo referencia a la inspección técnica N° 2236, de fecha 29/09/2007, realizada en el depósito de cadáveres del Hospital J.M.V., de la Parroquia La Guaira, donde dejaron constancia del examen externo del cadáver y la identidad del mismo, quedando registrado con el nombre de C.A.E.U…”

14. - Ciudadana L.R. en su condición de testigo, siendo valorado de la siguiente manera “La deponente promovida por el Ministerio Público y no obstante el nerviosismo demostrado en sala y pretendiendo ocultar cualquier señalamiento de alguna persona, sin embargo, aclaró muchos puntos en relación a lo acontecido ese día como es el hecho cierto que se encontraba conjuntamente con las víctimas en la parada de Pachano, ubicada en la Parroquia de La Guaira, y en dicha parada laboran algunos mototaxistas y se la pasan miembros de la banda denominada los B.J., quienes se trasladaron hacia el sector de Punta de Mulatos, donde se efectuaba una fiesta, y desde la vía principal dispararon hacia donde se celebraba la fiesta, ya que existe rivalidad entre bandas de ambos sectores, una vez que se devuelven hacia la parada El Pachano, y la deponente escucha lo referido anteriormente, decide conjuntamente con las víctimas irse del lugar para lo cual se disponía a tomar un taxi, justo en ese momento visualizan una moto dando la vuelta en la redoma que esta frente a la parada El Pachano y arremete disparando contra los presentes en la parada, ya que conocían obviamente que algunos de los presentes en ese lugar había efectuado los disparos en Punta de Mulatos donde se efectuaba la fiesta, esta circunstancia aclara por supuesto el hecho de que hubo un error en cuanto a la persona, ya que ciertamente la finalidad era disparar contra las personas que habían disparado primeramente en Punta de Mulatos y que se suponen eran integrantes de la banda los B.J.. En cuanto a la aclaratoria efectuada por la deponente de que señaló durante la etapa de investigación a los acusados por cuanto así se lo refirieron otras personas, incluyendo a uno de los integrantes de la banda los B.J., quien señaló como su novio y falleció, esta Juzgadora no considera verosímil su versión, más aún que pone entredicho la labor de investigación dirigida por un representante fiscal y más cuando en sala demostró nerviosismo por evitar hacer algún señalamiento, siendo que igualmente se sentía amenazada, tal como lo expuso pero no sabía exactamente por quien, si por la víctima YENIRE DEL C.U.A., o por los acusados”.

15. - Ciudadano PARRA MONTAÑO C.L., en su condición de funcionario policial de la División de Extorsión y Secuestro de Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, siendo valorado de la siguiente manera “El experto durante su testimonio en sala manifestó que la trayectoria balística realizada por su persona se basó no solo en la exposición de la víctima, ciudadana YENIRE DEL C.U.A., sino también en el protocolo de autopsia, refiriendo que si había congruencia entre la declaración que le dió la víctima y la autopsia, destacándose el hecho de que el experto reseñó que ciertamente la víctima, ciudadana YENIRE DEL C.U.A., si pudo visualizar a los victimarios desde la posición en que se encontraba, por lo que lo expuesto por el experto de certeza del testimonio que diera durante el debate la ciudadana YENIRE DEL C.U.A., en relación a lo acontecido y el señalamiento de los acusados como autores del hecho.

16. - Ciudadano H.E.R.G., en su condición de funcionario policial, siendo valorado de la siguiente manera “El deponente en su condición de funcionario actuante dio (sic) fe durante su declaración de encontrarse cerca del lugar de los hechos, ya que en la parada de Pachano, en la Parroquia La Guaira, existe un punto de control y es cercano a la sede de la sanidad, donde dicho funcionario y el ciudadano A.R.U.D., igualmente funcionario del estado, se trasladaron hacia dicho centro asistencial y logrando escuchar varias detonaciones provenientes de la parada, desconociendo en un primer momento si eran disparos al aire, y casi instantáneamente visualizaron la moto donde se trasladaban los acusados y uno de ellos portaba un arma de fuego, concretamente el que iba de parrillero, a quienes el deponente refiere que le dió la voz de alto y le efectuó algunos disparos, manifestando que igualmente obtuvieron apoyo de otras comisiones y al poco tiempo lograron la aprehensión de los dos (2) acusados, quienes son los autores de los hechos. Y si bien es cierto que tanto este deponente como el funcionario A.R.U.D., refirieron que solo vieron al parrillero portando el arma de fuego, mientras que la ciudadana YENIRETH URBAEZ, refirió que los dos (2) dispararon, hay que tomar en cuenta en primer término que la ciudadana víctima se encontraba en la parada y los funcionarios se encontraban cercanos a la sede de la sanidad, por lo que pudieron visualizar circunstancias distintas en cuanto a ambos acusados, más cuando el deponente a preguntas formuladas por esta Juzgadora contestó que lograron ver cuando los mismos venían de la parada y lograron ver que eran dos (2) los tripulantes de la moto, que desde la misma se produjo (sic) las detonaciones y que uno de ellos iba con suéter negro y otro con suéter blanco, tal como lo describió igualmente la víctima, incluso testigos de la defensa señalaron que los acusados portaban dicha vestimenta el día de los hechos…”

17. - Ciudadano R.H.G.C., en su condición de experto, siendo valorado de la siguiente manera “El deponente en su investidura de médico forense dió fe cierta de que realizó un reconocimiento médico legal a la ciudadana YENIRE DEL C.U.A., quien presentó una herida por arma de fuego con orificio de entrada tercio superior externo hombro derecho y orificio de salida tercio interno y superior lumbar derecha, lo que acredita que ciertamente la misma fue víctima de un impacto de bala que le pudo haber ocasionado la muerte, ya que en forma indiscriminada los acusados dispararon hacia el lugar donde ella se encontraba y lamentablemente uno de esos disparos causó el deceso de su hijo; de tal manera que con ello se evidencia la perpetración del delito de homicidio intencional simple en grado de frustración y de complicidad correspectiva con error en persona…”

18. - Ciudadano L.A.S.M., en su condición de testigo, siendo valorado de la siguiente manera “El testigo promovido por la defensa no aportó conocimiento alguno en relación a los hechos que le son atribuidos a los acusados, toda vez que solo refirió que pasó y visualizó a los acusados parados en un abasto (algunos testigos de la defensa refirieron en la panadería, otros frente a la tasca, y otros dentro de la tasca); y como solo los vio de paso por dicho lugar a juicio de quien decide no puede dar fe de lo acontecido. Además de que dió fe de haber visto a los acusados en el abasto, pero no recordaba a otras personas que también se presumen estaban en el lugar y se suponen vecinos del sector de muchos años y por ende conocidos por el deponente quienes también expusieron en sala que (sic) por lo que su dicho carece de credibilidad demostrando a criterio de esta Juzgadora evidente interés en favorecer con su testimonio a los acusados…”

19. - Ciudadana F.D.L.A.M.D., en su condición de experto siendo valorado de la siguiente manera “La experto en su carácter de médico anatomopatólogo dio fe de la causa de la muerte del niño… de un (1) año y siete (7) meses de edad, determinando que la misma se debió a una hemorragia interna por herida de arma de fuego penetrada en el tórax, lo que determina la perpetración del delito de homicidio intencional simple en grado de de complicidad, ya que no se tiene certeza de cual de los acusados realizó el disparo que ocasionó tan lamentable muerte…”

20. - Ciudadano A.R.E.S., en su condición de testigo, siendo valorado de la siguiente manera “…El deponente promovido por la defensa no es excluyente de la responsabilidad penal de los acusados, en primer término señaló que se encontraba en otro lugar con uno de los acusados, en Macuto y se retiro para dirigirse a la fiesta en Punta de Mulatos, y a preguntas formuladas por el Ministerio Público refirió que el acusado Degni Mejías ya estaba en la fiesta, pero a preguntas formuladas por esta Juzgadora refirió que él llegó después. Señalando que Isaías ya estaba en la fiesta, mientras que otros testigos refirieron que ambos acusados llegaron juntos a la fiesta, en todo caso el deponente refirió que se retiró como a las 12:00 de la noche por lo que no pudo dar fe de lo acontecido ya que los hechos ocurrieron posteriormente, por lo tanto su testimonio no aporta elementos que inculpen o exculpen a los acusados…”

    Indicando igualmente que fueron incorporadas por su lectura las pruebas documentales aportadas por la representante fiscal consistentes las mismas en: 1.- Acta de entrevista rendida por la ciudadana Yeniret Urbaez de fecha 29-09-07 cursante al folio 19 de la primera pieza; la misma es concordante con el testimonio que rindiera la mencionada ciudadana durante el debate oral y público y de ella se desglosa las circunstancias de modo, tiempo y lugar como sucedieron los hechos donde perdiera la vida el niño … y la entrevistada resultó herida y quien desde el primer momento describió la vestimenta que portaban los acusados y que coincide igualmente con la señalada por los funcionarios que se encontraban cercanos a la parada donde se produjo (sic) los hechos, incluso concuerda la vestimenta con el testimonio de algunos deponentes ofrecidos por la defensa quienes refirieron que los mismos portaban un suéter negro u oscuro y el otro un suéter blanco. 2.- Acta de entrevista rendida por la ciudadana L.R.d. fecha 28-09-07, cursante al folio 22 de la primera pieza; en dicha entrevista aún cuando señaló circunstancias del (sic) modo, tiempo y lugar de los hechos, sin embargo al concatenarla con la declaración que rindiera en sala y no obstante que aclaró la situación desde el inicio en que un grupo de motorizados de la parada se trasladó hacia Punta de Mulatos, alguno de los cuales son integrantes de la banda los B.J., y efectuaron unos disparos en una fiesta que se celebraba en este último sector lo cual desencadeno la persecución de los acusados hacia la parada El Pachano donde arremetieron contra las personas presentes en este lugar, y no obstante que la declarante obvio en juicio hacer señalamiento alguno en sala, sin embargo durante esta entrevista si señaló las características de la vestimenta que portaba uno de los acusados y que concuerda con lo expuesto por la víctima URBAES A.Y.D.C., y los funcionarios H.R.G. y A.R.U., siendo muy evidente el nerviosismo de la deponente en sala y refirió que estaba siendo amenazada. 3.- Acta de entrevista rendida por el ciudadano R.E.L.E., cursante al folio 152 de la primera pieza; la declaración que rindiera el mismo ante el cuerpo de investigativo es concordante con su testimonio en sala y coincide con el testimonio que rindiera la ciudadana URBAES A.Y.D.C. en el sentido de que el mismo fue quien realizó su traslado al centro asistencial en una moto.4.- Formato de la cadena de custodia de fecha 29-09-07, cursante al folio 14 de la primera pieza; en dicho formato de cadena de custodia se describen las vestimentas con que fueron aprehendidos los acusados y coinciden con las características que al efecto señalará la ciudadana URBAES A.Y.D.C., los funcionarios H.R.G. y A.R.U., así como algunos testigos de la defensa. 5.- Reconocimiento médico legal de fecha 14-02-08 cursante al folio 145 de la segunda pieza; suscrita por el Dr. R.G., en la misma se infiere que la ciudadana URBAES A.Y.D.C., presentó una herida por arma de fuego en el hombro derecho lo que acredita que la misma fue objeto de los disparos que los acusados propinaran contra los presentes en la parada de El Pachano, ubicada en la Parroquia La Guaira, donde se encontraba un grupo de motorizados que inicialmente provocaron la situación al trasladarse al sector de Punta de Mulatos y disparar a mansalva contra las personas presentes en una fiesta que se celebrará en este último lugar. 6.- Informe pericial N° 9700-035-ALFU-616 de fecha 08-11-2007 cursante al folio 177 de la primera pieza, la cual se incorpora conforme a la sentencia 490 de fecha 06/08/2007 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia; aparte de que la misma no pudo ser sometida al contradictorio que caracteriza el juicio penal y público, dicha prueba es de orientación no de certeza, incluso esta circunstancia fue resaltada en sala por el experto que practicó el análisis de trazas de disparos, ciudadano D.S.G., ya que la presencia de elementos exógenos no permite determinar la presencia de iones oxidantes (NITRATOS y NITRITOS); quedando la duda en relación al suéter descrito en el numeral 1, ya que aún cuando se refiere como negativo no se sabe cual pudo ser el motivo de dicha negatividad, ya sea porque efectivamente no se detecto iones oxidantes o por la suciedad que la misma presentada ya que así fue descrita, y ante la evidencia de certeza del análisis de traza de disparos (ATD) que se le practicará a los acusados, esta prueba que se analiza no excluye la responsabilidad penal de los acusados. 7.- Inspección de cadáver N° 2236, de fecha 29/09/2007, cursante al folio 9 de la primera pieza; en la misma se describe el cadáver del niño… y se hace un examen externo del mismo, lo que evidencia el lamentable deceso del mismo. 8.- Protocolo de autopsia N° 9700-138-592, de fecha 21/02/2008, cursante al folio 149 de la segunda pieza; 9.- Acta de levantamiento de cadáver N° 9700-138-592 de fecha 22-02-2008, cursante al folio 148 de la segunda pieza. 10.- Acta de defunción de fecha 15/02/2008, cursante al folio 150 de la segunda pieza. Estas cuatro (4) últimas pruebas documentales d.f. cierta de la muerte del niño E.U.C.AO, debiéndose la causa del fallecimiento a una hemorragia interna por herida de arma de fuego penetrada en el tórax. 11.- Acta de enterramiento no se incorporó al juicio oral y público por cuanto no consta en las actas procesales; 12.- Acta de reconocimiento en rueda de individuos realizada por el Tribunal Quinto de Control, en fecha 07-12-2007, cursante al folio 30 de la segunda pieza; donde actuó como reconocedora la ciudadana URBAES A.Y.D.C., víctima en la presente causa, quien reconoció al acusado I.B., lo cual determina que el mismo es participe de los hechos que le son atribuidos. 13.- Acta de reconocimiento en rueda de individuos realizada por el Tribunal Quinto de Control, en fecha 18-02-2007, cursante al folio 69 de la segunda pieza; donde actuó como reconocedora la ciudadana URBAES A.Y.D.C., quien resultó víctima en la presente causa y reconoció al acusado DEGNY MEJÍAS, lo cual compromete la responsabilidad penal del mismo en los hechos atribuidos. 14.- Informe de trayectoria balística N° 9700-29-180 de fecha 19-03-2008, cursante al folio 159 de la segunda pieza; dicha prueba determinó tal como lo expuso el experto al concurrir al juicio que la víctima desde la posición donde se encontraba logró visualizar a sus victimarios, de tal manera que el señalamiento que la misma hace de los acusados de autos como autores de los disparos que le cegaran la vida a su menor hijo y por lo cual la misma fuera lesionada, fue factible ya que los pudo ver. 15.- Levantamiento planimetrico cursante al folio 147 de la segunda pieza, el cual se incorpora conforme a la sentencia 490 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 06/08/2007, dicho plano ciertamente da una visión para aquellas personas que desconocen el lugar el cual es muy concurrido como lo es la parada denominada “El Pachano” en la Parroquia La Guaira, en cuyo frente de la misma se ubica la redoma donde los acusados abordo de una moto dieron la vuelta, dispararon hacia la parada donde se encontraba un grupo de personas, y donde resultaran víctimas la ciudadana URBAES A.Y.D.C. y su menor hijo, para emprender la huída hacia el mismo lugar de donde originalmente vinieron que es el sector de Punta de Mulatos.

16. - Análisis de trazas y disparos N° ATD 015 de fecha 22-01-2008 cursante al folio 139 de la segunda pieza. 17.- Análisis de trazas y disparos N° ATD 015 de fecha 22-01-2008 cursante al folio 141 de la segunda pieza. Estas dos (2) últimas pruebas d.f. cierta que los ciudadanos I.B.M. y DEGNY MEJÍAS HERNÁNDEZ, presentaron en el dorso de ambas manos ANTIMONIO, BARIO y PLOMO, lo cual determina que efectivamente dispararon y esto concuerda con el testimonio de la víctima que refiere que ambos acusados dispararon y desecha los testigos de la defensa que señalaron que los mismos no portaban armas de fuego. Por lo que siendo una prueba de certeza tiene plena prueba y es valorada a los fines de la obtención de la verdad.

    Concluyendo de la siguiente manera “Considera esta Juzgadora que del acervo probatorio antes mencionado y la relación de cada uno de ellos ha quedado plenamente probado los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA CON ERROR EN PERSONA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con los artículos 68 y 424 del mismo código en perjuicio del niño que respondiera en vida al nombre de… y HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION Y DE COMPLICIDAD CORRRESPECTIVA CON ERROR EN PERSONA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con los artículos 68,80 y 424 ejusden en perjuicio de la ciudadana YENIRE DEL C.U.A., ya que fueron los acusados, ciudadanos I.A.B.M. y DEGNI YOFRAN MEJIAS HERNANDEZ, toda vez que algunos sujetos integrantes de una banda denominada los “B.J.” quienes efectuaron algunos disparos; simultáneamente en el sector denominado El Pachano, de la misma parroquia de La Guaira, se encontraba la ciudadana YENIRE DEL C.U.A., con su menor hijo de un año y ocho meses de edad, quien respondiera al nombre de… y se encontraban acompañados por la ciudadana L.A.R., quien depuso en sala y refirió que ese día después de haber disfrutado de unas horas de esparcimiento en un parque de diversiones con el referido menor y su madre, se trasladaron al referido lugar, ya que allí se encontraba una persona con la cual tenia una relación amorosa y era integrante de la mencionada banda, además de laborar de moto-taxista en dicha parada, y después de varias horas de permanencia en el lugar la referida ciudadana L.A.R., vio que su para entonces novio se ausentó del lugar con otros integrantes de la banda regresando al poco tiempo manifestando que habían efectuado unos disparos en una fiesta en el sector de Punta Mulatos, por lo que ante esta circunstancia y el temor, deciden marcharse del lugar y al estar pendiente del transporte colectivo, pudieron vislumbrar una moto con dos tripulantes, quienes venìan en sentido de Punta Mulatos, manifiestamente armados y dispararon contra los presentes en la parada, causando dicha acción la muerte del menor en referencia y que la ciudadana YENIRE DEL C.U.A., resultara herida, siendo que dicha victima señaló en sala que los autores de dicho hecho son los ciudadanos I.A.B.M. y DEGNI YOFRAN MEJIAS HERNANDEZ, e igualmente fueron señalados o reconocidos por los ciudadanos A.R.U.D. Y H.E.R.G., quienes son funcionarios adscritos a la policía del estado y se encontraban prestando servicio cerca del lugar donde ocurriera los hechos, siendo que ello igualmente concuerda con las pruebas de análisis de trazas de disparos signadas con los números 9700-035-AME-ATD-015, de fechas 22 de enero de 2008, realizadas a ambos acusados, donde se determinó de manera certera la presencia de antimonio, bario y plomo, lo que concluye que ambos acusados efectuaron disparos siendo una prueba de total certeza ya que solo se determina producto de la ignición de la capsula fulminante de cartucho y no por el simple contacto que realice otras personas, tal como lo dejó ver la defensa al momento de emitir sus correspondientes conclusiones, muy por el contrario de la prueba realizada a las prendas de vestir tendientes a determinar la presencia de iones oxidantes (NITRITOS Y NITRATOS) ya que se trata de una prueba de orientación y que su resultado no es que diera negativo en el sentido de que no hay tales elementos sino que la presencia de elementos externos contaminantes interfiere y no se pudo determinar si efectivamente existían los mencionados componentes en las prendas. Y ASI SE DECIDE.

    Verificado lo anterior, se observa que la primera denuncia del recurrente esta referida a delatar el vicio de inmotivación, pues a su decir “la recurrida no expresó los fundamentos (de hecho y de derecho, relativos a la frustración, complicidad correspectiva y error en la persona); lo que se traduce en una decisión que adolece de falta de motivación en los señalados aspectos, que influye decisivamente en el dispositivo de fallo, cuya sanción conforme a las normas denunciadas como infringidas es la nulidad fallo en cuestión…”, ante lo cual este Superior despacho, observa del análisis efectuado al texto integro de la sentencia impugnada que en el capitulo denominado HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS, se dejo plasmado lo siguiente

    …Esta Juzgadora no obstante la comisión del delito de homicidio en relación al menor … y al grado de frustración en relación a la ciudadana YENIRE DEL C.U.A., difiere de la calificación fiscal en cuanto a que se cometió por un motivo fútil e innoble ya que esta circunstancia no se demostró durante el debate probatorio, por otra parte considera quien decide que la acción de los acusados de accionar las armas de fuego que portaban iba dirigida hacia otros sujetos, en este caso a los integrantes de la banda los B.J. y no específicamente a quienes resultaron victimas, razón por lo cual hubo un error en las personas, por lo que esta Juzgadora anunció la posibilidad de un cambio de calificación jurídica, de conformidad con el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte se determinó en juicio que ambos acusados efectuaron disparos, sin embargo, no se pudo determinar cual de los acusados fue el causante de la muerte del menor mencionado ni de las heridas que pudieran haberle ocasionado la muerte a la ciudadana YENIRE DEL C.U.A., razón por lo cual hubo una complicidad correspectiva, tal como lo determina el artículo 424 del Código Penal y encuadra los hechos como HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA CON ERROR EN PERSONA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con los artículos 68 y 424 del mismo código en perjuicio del niño que respondiera en vida al nombre de … y HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION Y DE COMPLICIDAD CORRRESPECTIVA CON ERROR EN PERSONA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con los artículos 68,80 y 424 ejusden en perjuicio de la ciudadana YENIRE DEL C.U.A.…

    Del contenido del párrafo anterior, se desprende claramente cuales fueron las razones esgrimidas por la Jueza Aquo, para acreditar las circunstancias relativas a la frustración, complicidad correspectiva y error en la persona; evidenciándose que la primera de ellas; es decir, la frustración se circunscribe en afirmar, tal como lo hizo el Ministerio Público en su acto conclusivo, la incriminación del delito HOMICIDIO NO CONSUMADO en perjuicio de la ciudadana YENIRE C.U.A., debido a que las lesiones sufridas no le causaron la muerte, por otro lado la existencia de la hipótesis de la figura jurídica denominada “aberratio ictus”, pues la acción delictiva iba dirigida a unas personas integrantes presuntamente de la Banda los “B.J.” y no en contra de las que resultaron victimas en el presente caso, así como también que a criterio de la juez Aquo en el juicio quedo establecido que ambos acusados efectuaron disparos y debido a que no se pudo determinar cual de ellos fue el causante de la muerte del menor mencionado y de las heridas que pudieron haberle ocasionado la muerte a la precitada ciudadana, así mismo estableció la participación de los ciudadanos I.A.B.M. y DEGNY YOFRAN MEJIAS HERNANDEZ, dentro de la figura jurídica de complicidad correspectiva, cuyo sustento comporta la intervención o concurso de más de una persona en un hecho delictivo del cual no pudo establecerse quien es el autor de allí que adecuo los hechos objeto de este proceso en los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA CON ERROR EN PERSONA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con los artículos 68 y 424 ejusdem, consumado en perjuicio del niño cuya identidad por razones de ley se omite y en grado de frustración en la persona de la ciudadana YENIRE C.U.A., siendo ello así queda establecido la inexistencia del vicio de inmotivación denunciado por el recurrente, pues del texto integro de la sentencia se desprende con meridiana claridad las razones que esgrimió la Jueza Aquo, para establecer las circunstancias que menciona el recurrente en el escrito de impugnación y por ello lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR LA PRIMERA DENUNCIA, sustentada en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

    En lo que respecta a la SEGUNDA DENUNCIA, se evidencia que el recurrente expresa entre otras cosas lo siguiente: “…SEGUNDA DENUNCIA. En lo relativo al 452 Ord. 2° (sic) CONTRADICCIÓN E ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA. Para este humilde recurrente amparándose en el estudio de la doctrina penal, hay Ilogicidad cuando el Juez llega a una conclusión que no se corresponde con la lógica de su análisis, siendo incomprensible lo decidido…Quién aquí recurre considera que existe una contradicción e Ilogicidad manifiesta en la Sentencia definitiva emanada por el Juzgado Tercero en Funciones de Juicio, toda vez que al momento de valorar las pruebas llevadas por el Ministerio Público al Juicio Oral y Público, a criterio de los Jurisdiscentes (sic), con éstas solo quedó demostrado (sic), no están claramente y defínidamente, lo que llevo a una condenatoria a mis patrocinados. No puede afirmar el Juzgador, que no (sic) quedó demostrado fehacientemente y contundentemente que los acusados I.A.B.M. Y DEGNY YOFRAN MEJIAS HERNÁNDEZ, hubieran accionado armas de fuego alguna, e hieran (sic) de muerte al ciudadano aquí identificado (sic), perpetrando en contra de ésta, el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA CON ERROR EN PERSONA, ello en razón de considerar que hubo dudas que no fueron despejadas en cuanto a la acción desplegada con las armas de fuego vinculadas al hecho y que desencadenaran la muerte del menor, razón por la que estiman, no poder establecer responsabilidad penal por la comisión de dicho delito, de las declaraciones de mis patrocinados concatenada con el testigo de nombre H.E.R.G., en su condición de Funcionario Policial Aprehensor, se puede evidenciar que al momento de la DETENCIÓN no encontraron elementos de interés criminalisticos (armas de fuegos) para demostrar la culpabilidad de los hoy acusados…”

    Analizados como han sido los argumentos esgrimidos por el recurrente este Tribunal Colegiado, observa que en criterio de la defensa en el fallo impugnado no quedó establecida de manera fehaciente la responsabilidad penal de los hoy acusados, ya que conforme al testimonio del funcionario H.E.R.G., al momento de la detención no les fue incautado objeto de interés criminalístico, razón por la cual este testimonio concatenado con lo expresado por sus defendidos, dan lugar a que se determine la inculpabilidad de los mismos en los delitos que les ha sido imputado por la Representación Fiscal. Ante las aseveraciones que formula el apelante, vale señalar que nuestro ordenamiento jurídico consagra el principio de presunción de inocencia, como una garantía a favor del imputado o acusado que se desvirtúa cuando el juez de juicio, una vez examinados los argumentos de las partes y el acervo probatorio, obtiene el grado de certeza y con base a ello construye y declarada la culpabilidad del acusado, de allí que en este mismo orden argumental se trae a colación la sentencia Nº 77 de fecha 23-02-2011, en ponencia del Magistrado FRANCISCO CARARQUERO LOPEZ, dejo sentando entre otros cosas que:

    “… la presunción de inocencia implica: a) Que la declaratoria de responsabilidad de toda persona sujeta a un proceso sancionatorio, debe estar precedida, necesariamente, de la prueba de los hechos que se le imputan, y que a aquélla se le permita desvirtuar tales hechos, a través de la apertura de un contradictorio, utilizando para ello todos los medios de prueba que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir; b) Que a esa persona se le confiera un trato de inocente hasta que su responsabilidad haya sido legalmente declarada. En esta línea de criterio, en sentencia nro. 2.997/2003, del 4 de noviembre, esta Sala estableció lo siguiente:

    Al respecto, considera conveniente esta Sala, reiterar que el derecho a la presunción de inocencia es concebido como, aquel en el cual a la persona investigada en cualquier etapa del procedimiento (bien sea administrativo o judicial) en este caso administrativo sancionatorio, se le otorga aparte del derecho de hacer uso de toda la actividad probatoria que le favorezca, un tratamiento en el cual no se le considere responsable de la autoría de los hechos investigados, hasta que finalice el procedimiento y se tome la decisión o resolución final; esto con el fin, de garantizar al investigado el derecho a no verse objeto de una decisión, en la cual se le considere responsable, sin haber tenido una etapa previa de actividad probatoria sobre la cual el órgano contralor fundamente ese juicio razonable de culpabilidad

    .

    En el proceso penal, la presunción de inocencia se desvirtúa cuando el Juez de Juicio, una vez examinados los argumentos de las partes y el acervo probatorio, ha obtenido un grado de certeza y con base en ello ha construido y declarado la culpabilidad del acusado. Para tal declaratoria, el órgano jurisdiccional debe haber previamente comprobado que el hecho es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad). Ello no es otra cosa que la operación mental denominada subsunción, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho (sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio).

    En el campo del Derecho Penal, dicha operación mental se materializa encuadrando un hecho bajo las categorías que configuran el edificio conceptual de la teoría general del delito, a saber, acción jurídico-penal, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, así como también determinando la autoría (directa, coautoría o autoría mediata) y la concurrencia de dispositivos amplificadores de la responsabilidad penal, sean de naturaleza temporal (tentativa y frustración) o personal (inducción, cooperación inmediata, complicidad necesaria y complicidad simple), todo ello a los fines de comprobar si ese hecho concreto ostenta las características esenciales de todo delito, claro está, una vez que se haya determinado cuál es el tipo de la parte especial del Código Penal -o de la legislación penal colateral-, que deba aplicarse al caso concreto (sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio).

    En el sistema procesal penal venezolano, los fallos que declaran la culpabilidad de una persona son las sentencias condenatorias, siendo el Juez de Juicio el competente para dictarlas, salvo que los casos en que el imputado haya admitido los hechos -lo cual no ha ocurrido en el caso de autos- en una fase anterior a la de juicio, en cuyo caso la emisión de dicho fallo le corresponderá al Juez de Control…”

    En consonancia con el criterio anterior, vale señalar que en el presente caso se impugna una sentencia condenatoria, por lo tanto resulta oportuno advertir que en materia penal, el derecho a la presunción de inocencia exige que para que exista condena debe desvirtuarse el mismo mediante prueba de cargo, que debe recaer sobre los hechos en los que se apoya la pretensión punitiva; es decir sobre los hechos que constituyen el ilícito penal, relativa a las circunstancias objetivas y subjetivas que indican el hecho y la autoría.

    Por lo que en el proceso penal, el Ministerio Público debe probar los hechos constitutivos del tipo penal cuya aplicación se pretende, los cuales se encuentran constituidos por los supuestos de hechos contenidos en el tipo penal que describe tal conducta. Supuestos legales éstos que se circunscriben en hechos externos u objetivos y hechos internos o subjetivos o psicológicos, entendiéndose los primeros como aquellos que el sujeto lleva a cabo – u omite-, y cuya determinación en la acusación y posterior demostración prefijan la existencia del hecho delictivo y el sujeto que realizó la acción u omisión o la forma de participación y vienen definidos en la norma penal que configura la conducta típica, mientras que los segundos son los que obligatoriamente deben concurrir para producir una sentencia condenatoria, ya que son aquellas circunstancias que conforman en dicho momento el estado mental respecto de la producción del hecho delito (tales como la intención de producir el resultado, si este fue previsto, si hubo alevosía, si el agente sabia que actuaba contrario al derecho, etc.), circunstancias éstas que son las que en definitiva definen propiamente la culpabilidad, en el sentido que hay reproche dirigido al autor por haber realizado el hecho y cuyos elementos constitutivos estarían dirigidos a establecer la capacidad del sujeto activo para verse motivado (imputabilidad); es decir, capacidad de entender y querer el hecho, conciencia de la antijuricidad y de exigibilidad de una conducta diferente.

    Ahora bien, tomando en consideración los motivos que el recurrente delata en la presente denuncia, este Tribunal Colegiado observa que la Jueza Aquo una vez que analizo como prueba de cargo las testimoniales de los ciudadanos URBAEZ A.Y.C. (victima), SOJO CRIMAN D.A. (experto), EXER L.R.A. (testigo), A.R.U.D. (funcionario), F.J.P. (experto), L.R. (testigo), PARRA MONTAÑO C.L. ( funcionario), H.E.R.G. (funcionario), R.H.G.C. (experto), F.D.L.A.M.D. (experta), así como a las pruebas documentales ofrecidas por el Ministerio Público, concluyo que en el presente caso se configura la comisión de DOS (02) HOMICIDIOS INTENCIONALES SIMPLES, uno de los cuales resulto CONSUMADO y el otro FRUSTRADO, figuras jurídicas estas que comportan las fases de ejecución de dichos hechos punibles, configurándose el primero cuando se ejecutan todos los actos necesarios para obtener el resultado, mientras que el segundo, es un delito incompleto pues aun cuando el sujeto activo ha comenzado su ejecución y ha realizado todo lo necesario para consumarlo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.

    Por otro lado se observa, que estimo comprometida la responsabilidad penal de los acusados I.A.B.M. Y DEGNY YOFRAN MEJIAS HERNÁNDEZ, en la comisión de los mismos bajo la figura de la RESPONSABILIDAD CORRESPECTIVA, indicando que del testimonio de los ciudadanos URBAEZ A.Y.C., A.R.U.D. e H.E.R.G., se desprende que la primera en su condición de victima observo cuando los dos sujetos a bordo de una moto disparaban en contra de las personas que se encontraban en la parada Pachano, aduciendo que la misma reconoció a los acusados como los autores de tales hechos, todo lo cual concateno con el dicho de los segundos, quienes en su condición de funcionarios adscritos a la policía del estado, manifestaron haber observado a dos personas que tripulaban una moto, la cual venían de la parada, vehiculo desde el cual se produjeron unas detonaciones, tripulado por dos sujetos que vestían un suéter negro y el otro un suéter blanco, tal como lo describió igualmente la víctima, advirtiendo que incluso testigos de la defensa señalaron que los acusados portaban dicha vestimenta el día de los hechos, concluyendo que el dicho de los precitados ciudadanos concuerda con las pruebas de análisis de trazas de disparos, signadas con los números 9700-035-AME-ATD-015 de fechas 22 de enero de 2008, realizadas a ambos acusados, donde se determinó de manera certera la presencia de antimonio, bario y plomo, por lo que concluye que ambos acusados efectuaron disparos, siendo una prueba de total certeza ya que solo se determina producto de la ignición de la capsula fulminante de cartucho, siendo estas las circunstancias que le llevaron a la convicción de estimar acreditada la responsabilidad de los acusados bajo la figura de Responsabilidad Correspectiva, que comporta una de las formas de participación criminal, que se configura cuando en la perpetración de los hechos toman partes varias personas y no se determina quien de ellas es el ejecutor inmediato o autor del hecho, caso en el cual se sanciona a todos los que han tomado parte con la pena correspondiente a los cómplices.

    Frente a los argumentos antes referidos, este Superior Despacho estima pertinente señalar que nuestro M.T. ha dejado establecido que la valoración de las pruebas forma parte de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, que si bien están obligados a ajustarse a la Constitución y a las Leyes al resolver la controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual deben interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento como actividad propia para juzgar, observándose que luego de la valoración realizada a las pruebas de cargos presentadas por el Ministerio Público, así como las declaraciones de los testigos de la defensa, la convicción explanada por la Juzgadora se encuentra adecuada a las normas penales invocadas como sustento del fallo, observándose que sus motivos o fundamentos no se destruyen unos a otros, ni se verifica la carencia de lógica en el análisis y comparación de las pruebas, que constituyen los supuestos de ley para que se configuren los vicios delatados por el recurrente, de allí que al no existir duda alguna de las razones que permitieron encuadrar la participación de los ciudadanos I.A.B.M. y DEGNY YOFRAN MEJIAS HERNÁNDEZ, bajo la figura de la responsabilidad Correspectiva lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la segunda denuncia invocada en el escrito recursivo. Y ASI SE DECIDE.

    Por otro lado, el recurrente en su TERCERA DENUNCIA, señala “…En relación a la Violación de la Ley por Inobservancia o Errónea aplicación de una N.J. y quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, cuando toma decisiones, sin la debida advertencia de las partes, tal como lo prevé el Artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, trayendo como consecuencia que nos encontremos invocando el llamado ERROR ÍN BONUS cayendo en la violatoria del Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, tal como lo ha sostenido nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal. Pero, el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su aplicación (sic), o en el auto de apertura a juicio si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 350, por el Juez presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica..." por otro lado el Artículo 350 ejusdem…Conforme a lo preceptuado en la norma trascrita, el tribunal a-quo, tenía la obligación de advertir a mis defendidos y por su puesto (sic) a su defensa, de la posibilidad de un cambio de calificación, bien, después de culminado la recepción de las pruebas, si antes no lo hubiese hecho pero es el caso que por ninguna parte del fallo aquí recurrido se observa que el tribunal a-quo haya hecho tal advertencia, ni antes ni después de la recepción de las pruebas, lo que cercena indudablemente el derecho a la tutela judicial efectiva, así como el derecho a la defensa que les asiste a mis defendidos, por cuanto tenían derecho de rendir nuevamente declaración, podíamos solicitar la suspensión del juicio para preparar la defensa y ofrecer nuevas pruebas, todo lo cual fue impedido por la omisión por parte del tribunal a-quo de hacer del conocimiento de mis representados y su defensor, como era su obligación de la advertencia sobre la posibilidad del cambio de calificación. Muy por el contrario, es el misino tribunal a-quo, quien manifiestamente reconoce la omisión de la aludida advertencia en efecto, se observa en el apartado que se denomina hechos que el tribunal estima acreditados de la decisión que aquí se recurre, textualmente lo siguiente: "y no obstante que no se advirtió a las partes en relación al grado de complicidad correspectiva considera esta juzgadora que tal cambio de calificación en ningún momento afecta a los procesados ya que se trata de una circunstancia que aminora la pena." Como podrán apreciar los ciudadanos integrantes de la Corte de Apelaciones, el tribunal a-quo inobservo, como clara e inequívocamente el mismo lo señalo, la obligación expresa contenida en el artículo 350 del código orgánico procesal penal (sic) de advertir a mis defendidos y su defensor la posibilidad de un cambio de calificación, para en tal caso preparar la correspondiente defensa, rendir nueva declaración y ofrecer nuevas pruebas, lo que constituye una franca VIOLACIÓN AL DERECHO DEL DEBIDO PROCESO y como parte integrante de este. DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA y DERECHO A LA DEFENSA, QUEDANDO MIS PATROCINADOS EN TOTAL INDEFENSIÓN, derechos estos consagrados constitucional y legalmente como antes se expreso. En virtud de que la infracción cometida por el tribunal a-quo constituye un acto que causa indefensión, que cercena derechos fundamentales de mis defendidos como antes quedo ampliamente establecido, lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar la presente denuncia, anular la decisión aquí recurrida y ordenar la celebración de un nuevo juicio por ante un tribunal de este mismo circuito judicial presidido por un juez distinto al que pronuncio el fallo recurrido y así expresamente lo solicito…”

    Del contenido de la argumentación anterior, se desprende que el recurrente estimo como violatorio los derechos A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA y A LA DEFENSA de los ciudadanos I.A.B.M. Y DEGNY YOFRAN MEJIAS HERNÁNDEZ, la afirmación efectuada por la Juez Aquo en el fallo impugnado donde indica lo siguiente “…y no obstante que no se advirtió a las partes en relación al grado de complicidad correspectiva considera esta juzgadora que tal cambio de calificación en ningún momento afecta a los procesados ya que se trata de una circunstancia que aminora la pena…” considerando que tal afirmación constituye la violación del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal. Frente a esta argumentación quienes aquí deciden, observan que en el fallo impugnado en el capitulo titulado HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMO ACREDITADOS; la juez Aquo dejo sentado entre otras cosas cuanto sigue:

    …Esta Juzgadora no obstante la comisión del delito de homicidio en relación al menor C.A.E.U (identidad omitida) y al grado de frustración en relación a la ciudadana YENIRE DEL C.U.A., difiere de la calificación fiscal en cuanto a que se cometió por un motivo fútil e innoble ya que esta circunstancia no se demostró durante el debate probatorio, por otra parte considera quien decide que la acción de los acusados de accionar las armas de fuego que portaban iba dirigida hacia otros sujetos, en este caso a los integrantes de la banda los B.J. y no específicamente a quienes resultaron victimas, razón por lo cual hubo un error en las personas, por lo que esta Juzgadora anunció la posibilidad de un cambio de calificación jurídica, de conformidad con el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte se determinó en juicio que ambos acusados efectuaron disparos, sin embargo, no se pudo determinar cual de los acusados fue el causante de la muerte del menor mencionado ni de las heridas que pudieran haberle ocasionado la muerte a la ciudadana YENIRE DEL C.U.A., razón por lo cual hubo una complicidad correspectiva, tal como lo determina el artículo 424 del Código Penal y encuadra los hechos como HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA CON ERROR EN PERSONA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con los artículos 68 y 424 del mismo código en perjuicio del niño que respondiera en vida al nombre de … y HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION Y DE COMPLICIDAD CORRRESPECTIVA CON ERROR EN PERSONA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con los artículos 68,80 y 424 ejusden en perjuicio de la ciudadana YENIRE DEL C.U.A.. Y no obstante que no se advirtió a las partes en relación al grado de complicidad correspectiva considera esta Juzgadora que tal cambio de calificación en ningún momento afecta a los procesados ya que se trata de un circunstancia que aminora la pena…

    De la argumentación anterior se desprende que la Jueza de la recurrida, en uso de la atribución conferida en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, considero que durante el desarrollo del debate no se pudo establecer las calificantes de alevosía o motivo fútil imputadas por el Ministerio Público en el escrito de acusación, sino que por el contrario quedó establecida la figura jurídica denominada Aberratio ictus, que en doctrina comporta la ofensa de una persona distinta a la que fue dirigida la acción, afirmando que la acción desplegada por los acusados iba dirigida a los integrantes de la banda los B.J. y no específicamente a quienes resultaron victimas. Indicando igualmente que no se pudo determinar cual de los acusados fue el causante de la muerte del menor mencionado ni de las heridas que pudieran haberle ocasionado la muerte a la ciudadana YENIRE DEL C.U.A., razón por lo cual hubo una complicidad correspectiva.

    Precisado lo anterior, este Superior Despacho estima necesario traer a colación el criterio que al respecto sustenta la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 28 de fecha 08-02-2011, en ponencia del magistrado Héctor Manuel Coronado; donde entre otras cosas dejo sentado que “…el Juzgador de Juicio no incurrió en la infracción denunciada por el impugnante en relación a la infracción del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, al no advertir a los acusados sobre un posible cambio de calificación jurídica, pues, el sentenciador, luego de analizar todo el acervo probatorio, se dio cuenta que el delito imputado a los acusados no llegó a concretarse por circunstancias ajenas a su voluntad, procediendo a modificar la fase de ejecución del delito (de consumado a frustrado), por lo que siendo los hechos imputados a los acusados, los mismos por los cuales fueron condenados, no era necesario la advertencia a la cual hace referencia la citada disposición legal, pues, los argumentos esgrimidos por la defensa durante el debate oral hubiesen sido los mismos independientemente de la fase de ejecución del delito...”

    Al encuadrar el criterio que antecede con la situación jurídica planteada en el presente caso, tenemos que la Jueza Aquo no incurrió en violación del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, ello por cuanto en el fallo impugnado se evidencia que la misma advirtió el cambio de calificación jurídica con respecto a la acusación formulada por el Ministerio Público al considerar acreditada la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL y no el de HOMICIDIO CALIFICADO por motivos fútiles e innobles, como fue establecido en la acusación presentada por el Ministerio Público, ante lo cual se deduce que los ciudadanos I.A.B.M. Y DEGNY YOFRAN MEJIAS HERNÁNDEZ fueron condenados por los mismos hechos por los que fueron acusados, de allí que la razón no asiste a la defensa, debido a que el establecimiento por parte de la Juzgadora de una de las formas de participación criminal, tal como lo es la Responsabilidad Correspectiva, que se configura cuando en la perpetración de los hechos toman partes varias personas y no se determina quien de ellas es el ejecutor inmediato o autor del hecho, en lo absoluto constituye una modificación de los hechos que le fueron atribuido a los precitados ciudadanos, por lo tanto lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la tercera denuncia invocada en el escrito recursivo. Y ASI SE DECLARA.

    Por último, en la cuarta denuncia el recurrente señala que: “…CUARTA DENUNCIA. Con fundamento en el numeral 4 del artículo 452 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, denuncio la infracción del articulo 22 por parte de la recurrida, en la valoración del testimonio del experto R.H.G.C., para acreditar la perpetración del delito de homicidio intencional en grado de frustración y de complicidad correspectiva con error de persona, en perjuicio de la ciudadana YENIRE DEL C.U.Á. y su menor hijo, en virtud de que el precitado medio probatorio no se evidencia la comisión del delito en cuestión, en franca violación del sistema de valoración de la sana critica, por inobservancia de las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia… el reconocimiento es un medio de prueba que aporta un elemento de convicción, aunque su resultado sea un dato positivo o negativo. En la realización de esta actividad se deben dar las siguientes condiciones esenciales: Absoluta seguridad en la afirmación del reconocedor, la cual se logra procurando reunir varios individuos con características y tipologías parecidas o semejantes. En caso de percibirse alguna duda o inseguridad en el reconocedor, deberá establecerse en el acta correspondiente. La libertad en su resolución, es decir, la posibilidad de evitar el encuentro del reconocedor con el imputado, a fin de evitar sentimientos de temor a futuras represalias. Es una diligencia que practica el juez, según queda claramente establecido en el Artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal... Estos requerimientos doctrinales y técnicos no resultan inoficiosos; están determinados y justificados en la necesidad de GARANTIZAR LA ESPONTANEIDAD DE LA PRUEBA, la seguridad de que el reconocimiento (o desconocimiento) va a ser auténtico, NO INDUCIDO por una exposición previa. Una exposición previa crea necesariamente un prejuicio; incluso puede generar un temor en la víctima o testigo, que le impida exponer con veracidad su conocimiento o reconocimiento acerca del autor del hecho. El hecho de que en el caso que se resuelve haya habido una exposición de los imputados ante la víctima en un acto procesal priva de la espontaneidad a una eventual diligencia de reconocimiento en rueda de individuos, y la misma necesariamente perdería por ello todo mérito probatorio…”

    De la denuncia anterior se desprende que el recurrente estima que en el fallo en cuestión por un lado se incurrió en violación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la Jueza Aquo pretende acreditar los hechos en el DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA CON ERROR EN LA PERSONA, que se le atribuye a los ciudadanos I.A.B.M. Y DEGNY YOFRAN MEJIAS HERNÁNDEZ, con lo depuesto por el MEDICO FORENSE R.H.G.C. y por el otro, delata la violación del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, pues a su decir los mismos fueron sometidos a un reconocimiento sin cumplir con el procedimiento que al efecto exige nuestro ordenamiento jurídico.

    Frente a lo antes expuesto, este despacho estima pertinente advertir al recurrente que la sentencia constituye el punto culminante de todo proceso a través del cual el órgano jurisdiccional construye la solución jurídica al conflicto social que origino la realización del proceso, de allí que el legislador impone como obligación que su motivación se sustente en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador acoge una determinada decisión a través de la cual se resuelven los puntos formulados, siempre y cuando los mismos resulten necesarios e indispensables para las resultas del proceso, para lo cual discriminará el contenido de cada una de las pruebas, analizándolas, comparándolas y valorándolas conforme al sistema de la sana critica, observando las reglas de la lógica y los conocimientos científicos, constituyendo la misma un todo que impide que se formulen alegatos en forma aislada.

    Sentado lo anterior, se evidencia que los argumentos esgrimidos por el recurrente en la presente denuncia, están dirigidos a delatar violaciones de manera aislada, siendo que de la revisión integra del fallo impugnado se desprende que la razón no asiste a la defensa, por cuanto tal como se refirió al momento de resolver la segunda denuncia en el presente caso, fueron presentados por el Ministerio Público otros pruebas de cargos que aunadas al testimonio del ciudadano R.H.G.C.M.F. y a las pruebas documentales entre las cuales se encuentran las Actas de reconocimiento en rueda de individuos realizada por el Tribunal Quinto de Control, en fecha 07-12-2007 y en fecha 18-02-2007, cursantes a los folios 30 y 69 de la segunda pieza respectivamente, donde actuó como reconocedora la ciudadana URBAES A.Y.D.C., víctima en la presente causa; los ciudadanos I.B. y DEGNY MEJÍAS fueron reconocidos como participes de los hechos que les son atribuidos, ante lo cual lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la cuarta denuncia invocada en el escrito recursivo. Y ASI SE DECLARA.

    RECTIFICACION DE OFICIO DEL QUANTUM DE LA PENA

    Sin perjuicio de los argumentos que dieron origen a la resolución del recurso de apelación interpuesto en el presente caso, este Tribunal Colegiado advierte la existencia de un error en el quantum de la pena, razón por la cual de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa de oficio a realizar su rectificación en la siguiente forma.

    Los ciudadanos I.A.B.M. Y DEGNY YOFRAN MEJIAS HERNÁNDEZ fueron condenados como Responsables Correspectivamente en los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE CON ERROR EN PERSONA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con los artículos 68 y 424 del mismo código en perjuicio de un niño y HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION CON ERROR EN PERSONA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con los artículos 68, 80 y 424 ejusden en perjuicio de la ciudadana YENIRE DEL C.U.A..

    Siendo ello así, tenemos que en la hipótesis de la aberratio ictus, se da una desviación o extravio de la acción, lo que trae como consecuencia la ofensa a una persona distinta de aquella contra quien se quiso dirigir la acción, debiéndose advertir que en criterio sustentado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 721 de fecha 19-12-2005, en ponencia del Magistrado ELADIO APONTE APONTE dejo sentado que:

    “Ahora bien, la doctrina especializada, ha establecido que para este tipo de casos, se deben distinguir aquellos supuestos de error, sobre las condiciones objetivas de la punibilidad, estableciendo de esta manera el error in obiecto y la aberratio ictus. En el primero de los casos es cuando el error recae sobre el objeto material, mientras que en el segundo, la consecuencia es la ofensa de una persona distinta a la que fue dirigida la acción. Ciertamente, ninguno de los anteriores supuestos eximen de la responsabilidad penal al sujeto activo, pero sí producen efecto en la forma de aplicar la dosimetría penal, ya que para los casos donde se presentan algunos de los supuestos indicados, el juez estará obligado a omitir las agravantes existentes y aplicar las atenuantes a que hubiere lugar, conforme al artículo 68 del Código Penal venezolano, que establece: “… Cuando alguno por error, o por algún otro accidente, cometa un delito en perjuicio de persona distinta de aquella contra quien había dirigido su acción, no se le imputarán las circunstancias agravantes que dimanen de la categoría del ofendido o lesionado o de sus nexos con éste, pero sí las que habrían disminuido la pena del hecho si lo hubiera cometido en perjuicio de la persona contra quien se dirigió su acción…” Subrayado y Negrillas nuestras.

    En acatamiento al criterio que antecede, tenemos que el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, tiene atribuida una pena corporal privativa de libertad de DOCE (12) a DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRESIDIO, ahora bien tomando en consideración que las imputaciones de este hecho fueron realizadas bajo las figuras jurídicas de DELITOS CONSUMADO Y FRUSTRADO, EN RESPONSABILIDAD CORRESPECTIVA Y CON ERROR EN LA PERSONA, la pena a imponer debe ser calculada en la siguiente forma:

    Para ambos delitos se tomara en consideración la pena mínima, ello en aplicación a las atenuantes genéricas contenidas en los numerales 1 y 4 del Código Penal, por cuanto el ciudadano I.A.B.M. era menor de 21 años para el momento de la comisión de los delitos, en tanto que con respecto al ciudadano DEGNY YOFRAN MEJIAS HERNÁNDEZ no fue acreditada mala conducta predelictual.

    En base a lo anterior, la pena a aplicar para el DELITO CONSUMADO es de DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO, mientras que para el DELITO FRUSTRADO conforme lo previsto en el artículo 82 del Código Penal, este limite de DOCE (12) AÑOS, debe rebajarse en una tercera parte, quedando la misma en OCHO (08) AÑOS DE PRESIDIO. Ahora bien, tomando en consideración que tales hechos ocurrieron en RESPONSABILIDAD CORRESPECTIVA y por ERROR EN LAS PERSONAS, conforme a lo establecido en el artículo 424 en relación con el artículo 68 ambos del mismo texto legal, se aplicaran dichas penas rebajadas a la mitad, razón por la cual para el delito CONSUMADO la pena a imponer es de SEIS (06) AÑOS DE PRESIDIO y para el FRUSTRADO es de CUATRO (04) AÑOS DE PRESIDIO, pero tomando en consideración el contenido del artículo 86 del Código Penal, solo se aplicara la pena de SEIS (06) AÑOS DE PRESIDIO, con el aumento de la dos terceras partes del delito FRUSTRADO, que corresponde a DOS (02) AÑOS y OCHO (08) MESES se concluye que la pena que en definitiva corresponde imponer es de OCHO (08) AÑOS y OCHO (08) MESES DE PRESIDIO.

    Con base a las consideraciones de hecho y de derecho, que antecede este Tribunal Colegiado rectifica la pena impuesta por el Tribunal Tercero de Juicio de este Circuito Judicial Penal y en consecuencia declara que los ciudadanos I.A.B.M., de nacionalidad venezolano, natural de La Guaira, Estado Vargas, nacido en fecha 05-04-1988, de 21 años de edad, de profesión u oficio estudiante, titular de la cédula de identidad N° V-19.445.014, de estado civil soltero, hijo de I.B. (v) y de M.M. (f), y con residencia en: Punta de Mulatos, subida El Tanque, calle Las Flores, cerca de la bodega de Beatriz, casa S/N, Estado Vargas; y DEGNY YOFRAN MEJIAS HERNANDEZ, de nacionalidad venezolano, natural de La Guaira, Estado Vargas, nacido en fecha 06-05-1984, de 25 años de edad, de profesión u oficio tramitador aduanero, titular de la cédula de identidad N° V-17.483.285, de estado civil soltero, hijo de D.M. (f) y de M.H. (v), y con residencia en: Punta de Mulato, parte alta, callejón Las Flores, cerca de la bodega de Coco, casa Nº 33, La Guaira, Estado Vargas, quedan CONDENADOS a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS y OCHO (08) MESES DE PRESIDIO, como RESPONSABLES CORRESPECTIVOS en los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE CON ERROR EN PERSONA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con los artículos 68 y 424 del mismo código en perjuicio del niño que respondiera en vida al nombre de C.A.E.U (identidad omitida) y HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE FRUSTRADO CON ERROR EN PERSONA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con los artículos 68, 80 y 424 ejúsdem, en perjuicio de la ciudadana YENIRE DEL C.U.A., respectivamente. Y ASI SE DECLARA.

    DECISION

    En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho M.A.V.L.S., quien ejercía el cargo de Defensor Privado en la presente causa, contra la sentencia emitida en fecha 26 de Octubre de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio Unipersonal de este Circuito Judicial Penal, razón por la cual se CONFIRMA el fallo en cuestión, efectuándose de oficio solo la rectificación de las penas impuestas.

SEGUNDO

Con motivo a la rectificación de oficio que se hizo de la pena impuesta en la presente sentencia, este Superior Despacho CONDENA a los ciudadanos I.A.B.M., de nacionalidad venezolano, natural de La Guaira, Estado Vargas, nacido en fecha 05-04-1988, de 21 años de edad, de profesión u oficio estudiante, titular de la cédula de identidad N° V-19.445.014, de estado civil soltero, hijo de I.B. (v) y de M.M. (f), y con residencia en: Punta de Mulatos, subida El Tanque, calle Las Flores, cerca de la bodega de Beatriz, casa S/N, Estado Vargas; y DEGNY YOFRAN MEJIAS HERNANDEZ, de nacionalidad venezolano, natural de La Guaira, Estado Vargas, nacido en fecha 06-05-1984, de 25 años de edad, de profesión u oficio tramitador aduanero, titular de la cédula de identidad N° V-17.483.285, de estado civil soltero, hijo de D.M. (f) y de M.H. (v), y con residencia en: Punta de Mulato, parte alta, callejón Las Flores, cerca de la bodega de Coco, casa Nº 33, La Guaira, Estado Vargas, a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS y OCHO (08) MESES DE PRESIDIO, como RESPONSABLES CORRESPECTIVOS en los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE CON ERROR EN PERSONA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con los artículos 68 y 424 del mismo código, en perjuicio del niño que respondiera en vida al nombre de C.A.E.U (identidad omitida) y HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE FRUSTRADO CON ERROR EN PERSONA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con los artículos 68, 80 y 424 ejúsdem en perjuicio de la ciudadana YENIRE DEL C.U.A., respectivamente.

Publíquese, regístrese, déjese copia debidamente certificada, notifíquese, líbrense las correspondientes boletas de traslados y remítase en su oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, el día lunes ( 06 ) de Febrero del año Dos Mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCÌA

EL JUEZ PONENTE LA JUEZ,

E.L.Z.N.E.S.

LA SECRETARIA,

M.M.

En la misma fecha, se cumplió lo ordenado.

LA SECRETARIA,

M.M.

Causa No.- WP01-R-2011-000149.

RMG/ ELZ RCR/ /mm.-