Decisión nº 1801 de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de Cojedes, de 25 de Marzo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES.

Años: 198° y 150°.

-I-

Identificación de las partes y la causa.-

Demandante: Sociedad mercantil SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL C.A., empresa domiciliada en Caracas, debidamente inscrita ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el 12 y 19 de mayo de 1943 bajo los Números 2134 y 2193, reformado su documento constitutivo en lo que se refiere al cambio de su razón social, según asiento de Registro de Comercio inscrito por ante el registro mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 9 de Julio de 1999, bajo el Nº 16, Tomo 189-A-Sgdo.

Apoderados judiciales: G.A.T. y R.T.A.A., venezolanos, Abogados en ejercicio, domiciliados en Caracas y San Carlos, titulares de las Cédulas de Identidad Nº 5.419.840 y 3.691.683 e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 21.112 y 24. 372.

Demandados: A.A.E., M.A.L., S.S.R., INVERSIONES MUJICA, C.A., C.A.M.M., YIMIN O.E.M., J.L. en su carácter de representante legal de sus menores hijos, S.G.V., A.E.G. MONSALVE, NINOSKA A.E.M.D.S., en su propio nombre y como representante de sus menores hijos, y S.R.P.A..

Motivo: Fraude Procesal.

Sentencia: Interlocutoria (Medida cautelar innominada).

Expediente: 5242.-

-II-

Síntesis de la controversia.-

Se inicia la presente causa mediante Demanda incoada en fecha 1º de diciembre de 2008, por la sociedad mercantil SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL, C.A, mediante apoderados judiciales abogados G.A.T. y R.T.A.A., antes identificados y previa Distribución de causas ente el Tribunal Distribuidor, fue asignada al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, dándosele entrada en fecha 3 de diciembre de 2008.

Admitida la demanda por auto de fecha 8 de diciembre de 2008, se ordenó la apertura del cuaderno de medidas, indicándosele a la demandante que una vez cursasen en actas, copia certificada del libelo, este Tribunal procedería a pronunciarse sobre la medida peticionada.

Mediante diligencia de fecha 2 de marzo de 2009 el abogado R.T.A.A., actuando con el carácter de actas, consignó los emolumentos para la reproducción del libelo de la demanda, proveyéndose las indicadas copias por auto de fecha 4 de marzo de 2009.

Indican los apoderados actores, en el libelo de la demanda, que (FF.XX-XX; Cuaderno de medidas):

Dada la naturaleza de las actuaciones impugnadas, constitutivas de infracción a los derechos fundamentales de nuestra representada y al orden público, y visto el inminente gravamen que pudiera generarse en perjuicio de la parte hoy accionante de continuarse con la ejecución de las Transacciones y sus consecuentes Homologaciones objeto de la presente acción, es por lo que, conforme a la normativa legal y jurisprudencia aplicables al caso de autos, por ser ello procedente en derecho y en justicia, y con fundamento en las previsiones contenidas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, respetuosamente solicito de este Tribunal, se decrete medida preventiva innominada, hasta tanto se resuelva el fondo de la acción aquí interpuesta, consistente en la suspensión de los efectos de las Transacciones aquí denunciadas como fraudulentas así como de sus respectivas sentencias de Homologación en los casos en que éstas hubieren sido dictadas, previamente identificadas en este escrito, toda vez que de procederse a la ejecución de las mismas, se le causarían a mi representada daños materiales que luego resultarían de imposible reparación, para lo cual juramos la urgencia del caso solicitamos se habilite todo el tiempo necesario

.

El Tribunal, siendo la oportunidad procesal para proveer sobre las medidas peticionadas, lo hace conforme a los siguientes razonamientos:

-III-

Sobre las Medidas Cautelares.

Antes de pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar innominada o atípica, debe este Órgano Subjetivo Institucional Pro Tempore ex Necesse hacer las siguientes consideraciones acerca de las medidas cautelares de conformidad con lo establecido por nuestro ordenamiento jurídico vigente, a saber:

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece cuales son los extremos que deben cumplirse para que sea decretada la cautela solicitada, indicando que:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Es así que la indicada norma hace referencia a los extremos legales para que pueda decretarse cualquier cautela de las previstas en el Código de Procedimiento Civil, a saber: 1º Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y 2º Que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, los cuales se traducen en los aforismos jurídicos en vocablo latino: Periculum in mora y Fumus boni iuris. Tal cual como lo indica el autor patrio Dr. Ricardo Henríquez La Roche en su obra Medidas Cautelares (pp.187; 2000), en el capítulo atinente al Decreto de la Medida, donde precisa que los supra indicados extremos se constituyen en Requisitos de la Vía de Causalidad, los cuales a su entender imponen al demandante la carga de probar su existencia para validar su petición de cautela, en contraposición a las medidas solicitadas con fundamento en la Vía de Caucionamiento, que requiere el afianzamiento de la medida de forma pecuniaria por parte del solicitante. Respecto a la primera precisa que:

“El peticionario de una medida que lo haga por la vía de causalidad, deberá probar respecto a dos materias distintas. Una prueba versará sobre la pretensión de su demanda, sobre las razones por las que intenta la acción, y otra versará sobre las razones por las que embarga, valga decir, sobre el peligro de que por falta de una oportuna aprehensión de bienes no se pueda llevar a cabo la ejecución forzosa. En el CPC(sic) derogado se exigía un juicio de probabilidad sobre el fundamento de la demanda y un juicio de verdad o certeza sobre el peligro en la mora, el cual era especificado por la ley en las disposiciones sobre embargo y prohibición de enajenar y gravar. El nuevo Código de Procedimiento Civil exige ahora, en ambos casos, un juicio de mera probabilidad (summaria cognitio), y por ello la enunciación latina de sendos requisitos debe ser: fumus boni iuris, fumus periculum in mora. Ciertamente, el art. (Sic) 585 CPC (sic) establece que el juez decretará las medidas preventivas “sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama” (subrayado y negritas de este tribunal).

Es así que, para el decreto de las medidas cautelares solicitadas, deberá el juez crearse un juicio de valor con fundamento en la probabilidad de existencia de los elementos que se desprendan de la petición del solicitante, los cuales serán los que le permitirán evidenciar la existencia de un riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la pretensión del demandante al momento de ser dictada la sentencia a su favor, para lo cual debe acompañar medio de prueba v.y.s. que permita deducir que existe una presunción grave de tal circunstancia y de que lo acompaña el derecho a reclamar tal cautela.

En el caso de marras, el solicitante requiere a este Órgano Jurisdiccional sea decretada medida innominada de suspensión de los efectos de las Transacciones denunciadas como fraudulentas y sus respectivas sentencias de Homologación, celebrados en los expedientes signados con los números 4242, 5094, 5095 y 5123 (numeración de este Tribunal), hasta tanto se resuelva el fondo de la acción aquí planteada, la medida innominada se encuentra establecida en el parágrafo primero del artículo 588, Capítulo I (Disposiciones Generales), Título I (De las Medidas Preventivas), Libro tercero (Del Procedimiento Cautelar y de otras incidencias) del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

“Artículo 588. En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1. El embargo de bienes muebles;

2. El secuestro de bienes determinados;

3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

   Omissis…

   Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión

   .

   Omissis…”

   Siendo ello así, observa este órgano subjetivo institucional pro tempore ex necesse que la Sala de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por auto de fecha 19 de julio de 2007, en el cuaderno de Medidas Nº X-2007-000053, Expediente Nº 1999-15976 (Intimación), haciendo suyo los criterios ya esbozados de forma reiterada por la misma Sala, indicó respecto a las medidas cautelares y los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que:

   Las medidas cautelares son actos procesales, que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el actor al proponer su acción, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que, la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto de decretarse como procedente, el Juez dispondrá de actos de ejecución que impidan que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces

   .

   En tal sentido, el legislador patrio ha establecido rigurosos requisitos para su procedencia, estos son: el periculum in mora (retardo de la decisión que pone fin al juicio que acarrea peligro en la satisfacción del derecho que se invoque) y el fumus boni iuris (presunción o apariencia de buen derecho, que supone la valoración del juez sobre la titularidad del actor sobre el objeto que se reclama y cuya lesión sea aparentemente ilegal); requisitos éstos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil

   .

   “Al respecto, la Sala Político-Administrativa ha sostenido un criterio pacífico y reiterado en relación con el contenido de estos requisitos. Así lo reprodujo en sentencia Nº 00532, de fecha 1º de junio de 2004, Expediente N° 2003-1443, en la cual estableció:

   “…Omissis…

   Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

   Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

   En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. (Resaltado de este Juzgado)

   Aplicando los postulados antes expuestos al examen de la medida cautelar a que se contrae la presente solicitud, la Sala del análisis efectuado sobre el contenido del expediente y atendiendo a los alegatos del accionante, no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues se advierte que el recurrente se limitó a solicitar la medida preventiva de embargo sobre créditos que presuntamente pertenecen a la demandada, alegando de manera genérica, la protección de los intereses del Municipio; además, sin sustentar el peligro de incumplimiento por parte de la demandada una vez que se produzca el eventual fallo de condena, por lo que no se evidencia la existencia de un riesgo manifiesto de que la sociedad mercantil CONSTRUCTORA G.G. C.A.., incumplirá con sus obligaciones, en caso declarase con lugar la demanda interpuesta; por tanto, no encuentra esta Sala satisfecho el requisito de periculum in mora en el presente caso.

   (Caso: Alcaldía del Municipio J.M.S.d.E.Z. vs. Constructora G.G. C.A)”.

   Ahora bien, al examinar los requisitos de procedencia en el caso concreto, este Juzgado constata que la presunción de buen derecho lo constituyen las actuaciones estimadas por el abogado D.P.B., que cursan en el expediente Nº 1999-15976, por concepto de honorarios profesionales, los cuales derivan, como antes se indicó, de la representación que ejerciera de los ciudadanos N.A.H.A. y E.A.R.A., en la demanda que intentaran estos ciudadanos, ante esta Sala Político-Administrativa, contra la Compañía Anónima Electricidad de Occidente (ELEOCCIDENTE, C.A.), por cobro de bolívares; lo que encuentra ajustado a derecho este Tribunal, por cuanto dichos instrumentos hacen plena prueba de la actividad judicial que generó honorarios profesionales; es por ello que, se verifica el cumplimiento referido al fumus boni iuris. Así se declara

   .

   “En lo que respecta al segundo de los requisitos, esto es, el periculum in mora, este Juzgado observa, que el abogado D.P.B., fundamentó su petición sólo en que “se cumpla conforme a la ley”, y no trajo a los autos prueba alguna que haga presumir la existencia del riesgo de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva en este juicio por estimación e intimación de honorarios; en consecuencia, dado el incumplimiento de uno de los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, resulta forzoso declarar improcedente la medida preventiva de embargo de “derechos litigiosos”, y así se decide”.

   Tal potestad se desprende de la verificación de la existencia de los requisitos previamente indicados, los cuales deben coexistir de forma coetánea y concomitante para que pueda proceder el decreto de medida cautelar solicitado. Es así que el sentenciador tiene el deber de verificar los alegatos del solicitante de la medida y analizar la prueba que aporta como evidencia de la existencia de los extremos legales establecidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, fundamentando su decisión en razones y motivos suficientemente demostrados en actas.

   Dicho lo anterior, es necesario precisar que tal decreto de medida cautelar es potestativo del juez, tal como lo determinó la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 414 de fecha 13 de junio de 2007, con ponencia del magistrado Dr. C.O.V., expediente Nº AA20-C-2006-1051 (Caso: L.A.R.A. y J.M.), donde indicó:

   “Omissis…

   El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece:

   En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

   1º) El embargo de bienes muebles;

   2º) El secuestro de bienes determinados;

   3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

   Podrá también el juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado…

   “La norma transcrita pauta “…El Tribunal puede decretar,…”, sin importar el estado o grado en el que se encuentre la causa, esto es, tiene facultad para dictar las preindicadas medidas preventivas, siempre que estén cumplidos los extremos legales indicados en dicha norma, es decir, que estén probados el periculum in mora y el fumus boni iuris” (subrayado y negritas de este tribunal).

   Es así que, para el decreto de las medidas cautelares solicitadas, deberá el juez crearse un juicio de valor de tal verosimilitud, que le permita con fundamento en la probabilidad de existencia de los elementos que se desprendan de la petición del solicitante, los cuales permitirán evidenciar la existencia de un riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la pretensión del demandante al momento de ser dictada la sentencia a su favor, para lo cual debe acompañar medio de prueba v.y.s. que permita deducir que existe una presunción grave de tal circunstancia y de que lo acompaña el derecho a reclamar tal cautela.

   Por lo anteriormente indicado, se concluye que es necesario para la procedencia de la solicitud de medidas cautelares que de actas se evidencien los elementos que permitan al sentenciador comprobar la existencia del fumus boni iuris en el cual se fundamenta la solicitud y el periculum in mora o riesgo manifiesto de que la pretensión de la demandante quede ilusoria, en caso de que no se dicten las medidas cautelares solicitadas.

   Aunado a lo anterior y específicamente sobre las medidas cautelares innominadas, contempladas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se permite este sentenciador citar al autor patrio Dr. N.R.O.-Ortiz, quien en su obra Las Medidas Cautelares Innominadas (pp.11-12, T.1; 1999), define este tipo de medidas indicando que:

   Las medidas innominadas constituyen un tipo de medias preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no esta expresamente determinado en la ley sino que constituyen el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma. A diferencia de las medidas cautelares típicas, las cuales son preferentemente patrimoniales y tienden a garantizar concretamente la `ejecución´ del fallo (asegurando que existirán bienes suficientes sobre los cuales trabar la ejecución a través de las medidas ejecutivas), las cautelas innominadas están diseñadas para evitar que la `conducta´ de las partes pueda hacer inefectiva –sic- el proceso judicial y la sentencia que allí se dicte

   .

   Agrega el autor citado acerca de los requisitos de procedencia de este tipo de medidas que:

   Las medidas cautelares innominadas constituyen un tipo de medidas y, como tal, estarán sujetas a la previsión genérica establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro de la infructuosidad del fallo –conocido normalmente como Periculum in mora- y la verosimilitud del derecho a proteger que se conoce con la denominación latina de fumus boni iuris. Sin embargo, el legislador procesal venezolano ha sido más estricto en cuanto a la procedencia de las cautelas innominadas, puesto que aunado a los anteriores requisitos se le suma la exigencia del parágrafo primero del mismo artículo 588, esto es, el peligro inminente del daño, que hemos bautizado con el nombre de Periculum in damni recordando su más remoto antecesor, la cautio per damni infecti que formaba parte de las stipulatio en Roma para garantizar la eficacia del proceso que debería iniciarse frente al iudex

   (p.42).

   Es así como, en el caso de que la parte solicite una medida cautelar innominada, además de cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (Periculum in mora y Fumus boni iuris), por ser esta medida cautelar innominada un tipo de medida cautelar aún más reglamentada por el legislador, debe entonces demostrar la existencia del peligro inminente del daño, denominado Periculum in damni, de forma concomitante, para que una vez demostrados estos tres (03) requisitos sea decretada la cautela innominada solicitada por la parte. Para el autor patrio Ricardo Henríquez La Roche en su obra Medidas Cautelares según el Código de Procedimiento Civil (pp.74-75 ; 2000), precisa en lo concerniente a las medidas innominadas contempladas en el parágrafo primero del artículo 588 de la norma adjetiva civil vigente que:

   Esta nueva norma legal, la cual es fruto de una inquietud doctrinaria, instaura en nuestro Derecho adjetivo el poder cautelar general en beneficio de una mayor efectividad de la administración de justicia

   .

   “Estas medidas cautelares innominadas puede ser clasificadas en dos tipos: las que aseguran un derecho inalienable y las que aseguran un derecho patrimonial, entre las primeras podemos incluir el caso de la “actriz agraviada” al que hemos hecho referencia al principio, al igual que toda medida que pretende amparar derechos individuales, sociales o políticos, siempre y cuando la parte solicitante pretenda en el juicio principal una sentencia declarativa o de condena o constitutiva que constituya la providencia subsecuente de la cautelar que inicialmente es requerida; pues la relación de instrumentalidad entre el decreto de la medida y la sentencia o la ejecución de ésta es una nota esencial a toda medida cautelar”.

   Estas medidas genéricas tienen marcada similitud con la acción de A.C. que prevén los arts. –sic- 49 y 50 de la Constitución Nacional y regula la nueva Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales promulgadas el 22 de enero de 1988, en lo que se refiere a su carácter urgente, de satisfacción inmediata, o al menos recurrente, del derecho lesionado y prevención de mayores perjuicios. Sin embargo, difieren en la instrumentalidad, pues las primeras están preordenadas al resultado del juicio de conocimiento en el cual se dictan, en tanto que el a.c. es un proceso preventivo autónomo…Omissis

   (Negritas y subrayados de este Tribunal).

   Ahora bien, siendo la demanda principal catalogada por la sociedad mercantil demandante como un Fraude Procesal, considera pertinente quien aquí se pronuncia hacer algunas consideraciones acerca de la procedencia de estas medidas cautelares innominadas en este tipo de procesos, para lo que hace suyo el criterio emanado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 910 del 04 de agosto de 2000, con ponencia del magistrado Dr. J.E.C.R., expediente Nº 2000-1724 (Caso: Intana, C.A.), donde en referencia a la posibilidad de atacar de nulidad los actos considerados fraudulentos celebrados en distintas causas indicó:

   El fraude procesal puede tener lugar dentro de un proceso, o mediante la creación de varios juicios, en apariencia independientes, que se van desarrollando para formar con todos ellos una unidad fraudulenta, dirigida a que en una o varias causas la víctima quede indefensa o disminuida en su derecho, aunque los procesos aparezcan desligados entre sí, con diversas partes y objetos, que hasta podrían impedir su acumulación. Se trata de varias personas concertadas entre sí que demandan consecutiva o coetáneamente a otra, y que fingen oposición de intereses, o intereses distintos, pero que en realidad conforman una unidad de acción; fingimiento que igualmente puede ocurrir dentro de una causa, si el actor demanda junto a la víctima, a quienes se hallan en colusión con él

   .

   En esta última forma de fraude (varios procesos), el derecho de defensa de las víctimas de estas actividades se haría nugatorio, si a pesar del interés procesal actual que ellos tienen (artículo 16 del Código de Procedimiento Civil) de evitar el perjuicio que tal colusión les causa, no pudieran accionar con el fin de que se anularan todos los procesos fraudulentos, sobre todo ante la reticencia de la jurisdicción penal de no considerar a estas maquinaciones de variada índole como tipificadoras del delito de estafa, o en algunos casos del de prevaricación, como cuando la colusión proviene del apoderado de una de las partes

   .

   Pretender que la víctima no pueda pedir en juicio ordinario autónomo, la nulidad de los diversos y concatenados procesos fraudulentos preparados para perjudicarla, obligándola a pedir la nulidad en cada uno de ellos, cuando allí no podrá probar el fraude, ni la colusión, dentro del lapso fijado en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, previsto para las necesidades del procedimiento, y el cual tiene una limitada articulación probatoria de ocho días de despacho, es entronizar el dolo y premiar a los litigantes de mala fe

   .

   Omissis…

   Las figuras específicas del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil (fraude procesal y colusión), no puede pensarse que hayan sido diseñadas para su aplicación únicamente a los procesos en marcha. Se trata de un deber procesal amplio que hay que cumplir, y que mediante el juicio ordinario puede dar lugar a que se declare: la inexistencia de los procesos fraudulentos y la anulación de los actos o causas fingidas, ya que ellos no persiguen dirimir controversias en un plano de igualdad entre partes

   . (Negritas y subrayado de este Tribunal).

   Ergo, siendo la acción de Fraude Procesal una demanda ordinaria especial, que busca como finalidad anular el proceso creado fraudulentamente, es absolutamente lógico que, necesariamente para evitar que se pueda llegar a materializar por completo tal fraude y que sus efectos se hagan irreversibles, la acción pueda interponerse en contra de esos procesos, ya sea que se encuentren en fase cognoscitiva o en fase ejecutiva (sólo hasta que la sentencia este ejecutoriada), siempre que no se haya materializado su ejecución, es decir, que esté ejecutada, pues en este caso, no sería posible retrotraer la situación jurídica infringida al estado de anular la actuación procesal fraudulenta, pues la misma ya fue consumada y deberá la parte que se considere lesionada ejercer acciones tendentes al resarcimiento del daño ocasionado. Así se deduce.-

   Siendo ello así, cuando la demanda de Fraude Procesal se intenta por acción autónoma ordinaria, es absolutamente posible en virtud del carácter urgente, de satisfacción inmediata, o al menos recurrente, del derecho lesionado y prevención de mayores perjuicios, el que se dicten cautelas tendentes a suspender el efecto de los actos fraudulentos llevados a cabo en uno o varios expedientes, ello en virtud de garantizar la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, conforme lo establece nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 26, 49.1, 49 y 257, siendo en la definitiva que se determinará la validez o no de los actos que son atacados de dolosos y determinándose los efectos de tal declaratoria, de no decretarse la misma, podría el juez estar convalidando con su negativa la violación a estos derechos constitucionales indicados. Por supuesto, en caso de que la parte demandante resulte vencida totalmente en juicio, deberá responder por los daños y perjuicios que ocasionó al demandado, con la suspensión del acto procesal atacado, cumpliendo además con lo determinado en el proceso que intentó atacar por dolo. Así se determina.-

   Ora, en el caso bajo estudio se solicita una medida de suspensión de efectos del contrato de Transacción y de sus homologaciones, lo que en forma alguna podría estar vedada para quien aquí se pronuncia, conforme al principio de ininterrupción de la ejecución de la sentencia establecido en el artículo 532 del Código de Procedimiento Civil, ya que no tendría sentido sustanciar un proceso autónomo de Fraude sin garantizar las resultas del mismo, pues sería totalmente contrario a la eficiencia y eficacia de la justicia y a los preceptos en que se funda un Estado Social de Derecho y de Justicia, no suspender, por lo menos de forma provisional y cumplidos como sean los extremos de ley, los efectos de un proceso que pudiera estar viciado por Fraude o Dolo. Así se acota.-

   Tal posibilidad de suspender la ejecución de un fallo mediante medida cautelar, no es extraña a nuestro acervo de decisiones judiciales, así lo dejó sentado la Sala Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia del 15 de octubre de 1997, con ponencia del magistrado Dr. A.R., expediente Nº 1997-0272 (Caso: Maraven, S.A contra el Juzgado Superior del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia), en el cual una vez admitido el recurso de a.c. se le ordeno la suspensión de la sentencia dictada por ese juzgado hasta tanto se decidiese el fondo de ese asunto; con tal dictamen, se ratifica la posibilidad de excepcionarse mediante una cautela del principio de no suspensión de la ejecución de la sentencia contenido en el indicado artículo 532 ídem. Así se concluye.-

   Siendo así las cosas, resulta ostensible para este sentenciador que, es absolutamente viable en el juicio ordinario especialmente instaurado para determinar el Fraude Procesal o Dolo, en uno o en varios expedientes, dictar cautelas innominadas tendentes a suspender el curso del mismo, en cualquiera de sus fases, de lo contrario se estaría vulnerando la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa y a garantía al debido proceso de las partes, al permitir que se materialice los resultados de un proceso que puediese ser declarado en su definitiva como nulo. Así finaliza su razonamiento.-

   Con base a los anteriores razonamientos, pasa este jurisdicente a analizar la materialización en la solicitud de la parte demandante, de los requisitos para el decreto de la medida cautelar observa este jurisdicente que:

1. En lo que concierne al Fumus boni iuris o Humo del buen derecho que supuestamente asiste a la parte demandante, alegaron los apoderados actores que tal supuesto se evidencia de actas, puesto que con la consignación de las respectivas p.d.s. sus condiciones generales y coberturas, debidamente aprobadas por la Superintendencia de Seguros en materia de pólizas de responsabilidad civil de vehículos, se establece plena prueba del límite de cobertura que debió observarse conforme a la ley en cada caso, límites que alega fueron violados en las indicadas convenciones suscritas a espaldas de su mandante. Las indicadas pólizas fueron consignadas en actas a los folios 3 al 7, de este cuaderno, por lo que este órgano subjetivo jurisdiccional A prima facie, da por cumplido el primer requisito de procedibilidad de las medidas cautelares, es decir, considera que existe de tales instrumentales la presunción del buen derecho alegado. Así se establece.-

2. En lo que se refiere al Periculum in mora, la parte demandante argumenta que su representada correría un evidente peligro en la demora, pues en caso de continuarse las ejecuciones de tan ilegitimas transacciones, toda vez que podría trabarse la ejecución de las mismas, como ya lo intentaron hacer en estos casos, en procura de alcanzar un pago que luego se diluiría entre todos los actuantes hoy demandados, haciéndose imposible su posterior recuperación de declararse, por lo que este Tribunal debe declarar A prima facie como demostrado este requisito, necesario para dictar la protección cautelar en virtud de la necesaria paralización de los actos de ejecución de los indicados contratos de Transacción hasta que se determine en la definitiva su validez. Así se establece.-

3. Finalmente, en lo que concierne al Periculum in damni alegan los apoderados judiciales que al materializarse la ejecución de las transacciones, no podría recuperar su poderdante el dinero cobrado, pues este iría a dar a manos de varias personas, inclusive algunas extrañas al proceso, lo que haría imposible su recuperación, tomando en cuenta lo voluminoso del monto a pagar que tiene su representada para las “ilegales” transacciones, una vez declarada con lugar la presente acción, con lo cual A prima facie se da por demostrado este requisito, sin hacer pronunciamiento sobre el fondo del presente asunto. Así se determina.-

   Por todo lo anterior se concluye, que en el presente caso se ha verificado la existencia concomitante de los requisitos referentes al Fumus boni iuris (humo del buen derecho) y al Periculum in mora (peligro en la mora), al igual, que el tercer requisito del Periculum in damni (peligro de daño), conforme al razonamiento antes indicados, siendo forzoso para este sentenciador la declaratoria de procedencia de la medida cautelar innominada o atípica solicitada por la parte demandante, en virtud de cumplir con los requisitos del parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y así se hará expresamente en la parte dispositiva del presente fallo. Así se determina.-

   DECISIÓN.-

   En consecuencia, con fundamento en los motivos de hecho y de derecho expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, conforme a derecho, declara PROCEDENTE en derecho la medida innominada solicitada por la parte demandante, en consecuencia, se ordena suspender la ejecución de los contratos de Transacción debidamente Homologados, celebrados en los expedientes signados con los números 4242, 5094, 5095 y 5123, numeración de este Tribunal, ordenándose la inserción de copia certificada de la presente decisión en los indicados expedientes.-

   Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.-

   Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, en la ciudad de San C.d.A., a los veinticinco (25) días de marzo del año dos mil nueve (2009). Años: 198º de la Independencia y 150º de la Federación.-

   El Juez Provisorio,

   Abg. A.E.C.C.. La Secretaria Accidental,

   Cddna. Nurys A. Loza.L..

   En la misma fecha de hoy, siendo las once y quince minutos de la mañana (11:15 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.-

   La Secretaria Accidental,

   Cddna. Nurys A. Loza.L..

   Expediente Nº 5242.-

   AECC/SmVr.-