Decisión de Juzgado Quinto De Primera Instancia De Sustanciación, Mediación Y Ejecución Del Trabajo de Caracas, de 22 de Septiembre de 2009

Por su parte “LA EMPRESA” niega y rechaza las peticiones que le formula “EL TRABAJADOR” en la Cláusula Primera de este documento por no estar ajustadas a derecho.

LA EMPRESA

niega, rechaza y contradice que le adeude al demandante:

La suma de Bs.F. 7.096,24 por concepto de prestación de antigüedad;

La suma de Bs.F. 294,00 por concepto de intereses sobre prestación de antigüedad;

La suma de Bs.F. 960,00 por concepto de vacaciones fraccionadas y

La suma de Bs.F. 900,00 por concepto de utilidades fraccionadas; toda vez que dichos conceptos fueron calculados utilizando como base de cálculo un falso supuesto (el salario)

Igualmente “LA EMPRESA” niega, rechaza y contradice que le adeude al demandante la suma de Bs. F. 6.649,86 por una supuesta y negada diferencia por concepto de salario mínimo, toda vez que tal y como se evidencia en los recibos de pago dicho concepto fue debida y oportunamente pagado a lo largo de la relación laboral y a todo evento con relación al pago del salario mínimo hace los argumentos siguientes:

El salario mínimo, también denominado en doctrina como salario de hambre, constituye una garantía mínima que el Estado imperativamente establece en beneficio de EL TRABAJADOR de la República mediante actos normativos dictados anualmente por imperio del artículo 91 constitucional, mediante los cuales el Estado desarrolla el derecho que tienen los laborantes y su familia a tener, por lo menos, el acceso a un provento digno, fruto de la fuerza de trabajo.

La norma in comentto dispone:

Artículo 91. Todo trabajador o trabajadora tiene derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales. Se garantizará el pago de igual salario por igual trabajo y se fijará la participación que debe corresponder a EL TRABAJADOR y trabajadoras en el beneficio de la empresa. El salario es inembargable y se pagará periódica y oportunamente en moneda de curso legal, salvo la excepción de la obligación alimentaria, de conformidad con la ley.

El Estado garantizará a EL TRABAJADOR y trabajadoras del sector público y del sector privado un salario mínimo vital que será ajustado cada año, tomando como una de las referencias el costo de la canasta básica. La Ley establecerá la forma y el procedimiento.

(negrillas mías)

Como garantía mínima de ingreso, la cuantía que establezca el Estado como la correspondiente al salario mínimo opera como un contenido dentro del continente salarial que pacte el trabajador con su empleador, ello, se colige de la previsión legal pertinente, a saber, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo prevé que “El salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo prescrito por la Ley”.

De lo que antecede se colige indefectiblemente que el laborante percibe por su fuerza de trabajo el salario que le paga su patrono, de tal suerte que, si fuere el caso que en un mes específico el devengo del laborante fuere menor al garantizado por el Estado, operará a favor del trabajador un crédito por la diferencia, la cual deberá ser cubierta y efectivamente pagada por el empleador.

La situación de mora antes referida podría darse en varios casos: a saber; a EL TRABAJADOR que devenguen salario fijo, si el patrono no llega a pagar el salario mínimo efectivamente conforme al fijado por el Estado, éste le adeudará al laborante una suma igual a la diferencia aritmética entre el monto que pagó efectivamente y el valor mínimo fijado (queda a salvo el caso de la proporcionalidad establecido en el artículo 194 eiusdem); a EL TRABAJADOR que devenguen salario variable, si el devengo del mes no alcanza al monto mínimo fijado por el Estado entonces el patrono deberá cubrir el faltante hasta por la diferencia aritmética entre el monto que devengó el laborante (por comisiones, por piezas, etc.) y el valor mínimo fijado por el Estado. Cosa igual ocurriría si el trabajador devenga su salario bajo una modalidad mixta (en ningún caso la parte fija del salario mixto tiene que ser igual o mayor a la tarifa del salario mínimo ya que se trata de un pago en efectivo que debe sumarse a los otros componentes salariales de igual naturaleza efectiva para determinar la satisfacción o no del salario mínimo de cada mes).

Por su naturaleza, el salario mínimo debe ser devengado en dinero efectivo, esto es, no es imputable a él ningún provecho que perciba el laborante en especie.

Lo antes expresado ha sido recogido consistentemente en todas las fijaciones que el Estado ha hecho del salario mínimo, a cuyos efectos y como ejemplo vemos que la publicación efectuada en la Gaceta Oficial Nº 38.921 del Decreto N° 6.052 del 30 de abril de 2008 estableció en el artículo 3º del mismo lo siguiente: “Los salarios mínimos fijados en los artículos anteriores, deberán ser pagados en dinero efectivo y no comprenderán como parte de los mismos, ningún tipo de salario en especie”.

Por fuerza de lo que antecede es meridianamente claro, que el devengo salarial que en efectivo perciba todo trabajador venezolano al cierre de cada mes debe, cuando menos, debe ser igual a la tarifa que el Estado fije por garantía de devengo mínimo mensual, de tal suerte que el único devengo salarial que perciba el trabajador que no es imputable al salario mínimo serán los que patrono de en especie.

En el caso de los restaurantes donde se cobra un recargo por los consumos hechos por los clientes, como es el caso de mi patrocinada y en los cuales igualmente éste acostumbran a dejar propinas, el legislador generó una norma expresa que decanta el devengo de EL TRABAJADOR, así, vemos que el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo prevé:

En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

El primer concepto (el 10%) es determinado y determinable en forma cierta y directa del valor de la mercancía consumida por el usuario del restaurante y le corresponderá a cada mesonero o ayudante de mesonero una cuota parte sobre el mismo, esto es, la cobra el establecimiento al cliente dentro del precio de las mercancías consumidas y aparece en forma clara y discriminada en la factura (su cuantía es directamente proporcional al consumo), por lo que éste (el cliente) no se puede resistir a su pago y el precio pagado por éste incluye expresamente al porcentaje (10%), mientras que la propina es aleatoria, es una liberalidad que un tercero en la relación laboral (el cliente) puede o no conceder y su cuantía, de ser otorgada, en forma alguna guarda proporción con el consumo, no cumple con el requisito de certidumbre que informa al salario y el local no lo cobra en la factura.

Como modalidad salarial, el recargo que se le cobra a los clientes percibe estimular al laborante, quien tendrá acceso a un componente salarial indexado y justo, derivado de la actividad interactuada de éste y su patrono (calidad en el servicio por parte de ambos) y como está visto, esa participación en el porcentaje está revestida de carácter salarial ex lege (artículo 134 ibídem) y su cuantía lo será el valor absoluto que perciba el trabajador que participe de su reparto por tener acceso a él y hasta por la cantidad que le corresponda de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso (ex artículo 134 ibídem), mientras que el valor absoluto de lo que pudiere llegar a recibir un laborante por concepto de reparto de la propina ex lege no es salario.

La base de cálculo “propina” es para el trabajador, por fuerza de la norma in commento (artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo) “…un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva…” y su valor económico (la tasación o tarifa) fue regulado “por acuerdo entre las partes”, conforme consta de los recibos de pago en la suma de Bs. 150,00 (hoy Bs. F. 0,15) diarios, tarifa éste que por cierto es igual a la fijada en la cláusula Nº 35 de la Convención Colectiva para la Rama de Actividad Económica de la Industria Gastronómica aplicable al caso concreto por imperio de lo indicado en el parágrafo único del artículo 134 antes invocado y por razones de orden público establecido en la letra b) del artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De lo que antecede es claro, que no puede pretenderse que mi patrocinada adeuda a la actora suma alguna por concepto de diferencia con el salario mínimo respecto al devengo fijo (básico) que percibía la laborante, como impropiamente se pretende en la demanda que nos ocupa, toda vez que la sumatoria total del salario mixto de la laborante (devengo fijo más el variable), mes a mes de quien hoy demanda siempre fue superior a las fijaciones salariales mínimas dictadas por el Estado durante el tracto de la relación laboral, de tal suerte que cuando mi patrocinada, mes a mes, le pagó a la actora la alícuota parte que le correspondía del reparto del porcentaje o recargo por consumo y la parte fija de su salario, así como cuando le reconoció, conforme al pacto particular celebrado entre las partes, la suma de Bs. 150,00 (hoy Bs. F. 0,15) diarios por concepto del valor por el derecho a percibir las propinas, satisfizo plenamente su obligación de garantizar y pagar efectivamente el salario mínimo.

Igualmente, niega, rechaza y contradice que la suma total percibida por el demandante por concepto de propina forme parte integral del salario, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cláusula Nº 35 de la Convención Colectiva por rama de actividad, la porción que forma parte del salario diario se corresponde con el valor del derecho a percibir la propina, que de conformidad con la convención colectiva se corresponde con la suma de Bs. F. 0,15 diarios.

De lo que antecede, niega, rechaza y contradice que el último salario diario promedio devengado por el demandante para la relación que se inició el 30 de octubre de 2005 hasta el 07 de julio de 2008, haya supuestamente sido de Bs. F. 60,00, como falsamente lo alegan, toda vez que el último y verdadero salario promedio devengado por éste fue de Bs. F. 44,89 diarios.

Niega, rechaza y contradice que los demandantes hayan supuestamente laborado durante todo el tracto de la relación laboral un supuesto y único horario de 06:00 p.m. a 02:00 a.m., toda vez que tal y como se evidencia en el horario de trabajo que se encuentra en un lugar visible en el establecimiento de la empresa y que se encuentra debidamente sellado por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17-07-2008, los demandantes así como el resto de los trabajadores al servicio de la empresa, prestan sus servicios en forma rotativa previa programación con sus supervisores en uno cualesquiera de los siguientes horarios:

- De 08:00 A.M. A 12:00 M. Y DE 12:30 P.M. A 03:00 P.M.

- De 09:00 A.M. A 12:30 P.M. Y DE 01:00 P.M. A 04:00 P.M.

- De 10:00 A.M. A 01:30 P.M. Y DE 02:00 P.M. A 05:00 P.M.

- De 11:00 A.M. A 02:00 P.M. Y DE 02:30 P.M. A 06:00 P.M.

- De 11:30 A.M. A 02:30 P.M. Y DE 03:00 P.M. A 06:30 P.M.

- De 11:30 A.M. A 03:00 P.M. Y DE 07:30 P.M. A 11:00 P.M.

- De 04:00 A.M. A 07:30 P.M. Y DE 08:00 P.M. A 11:00 P.M.

- De 12:00 M. A 04:00 P.M. Y DE 04:30 P.M. A 07:00 P.M.

- De 06:00 A.M. A 08:00 P.M. Y DE 09:00 P.M. A 12:30 P.M.

- De 07:30 A.M. A 09:30 P.M. Y DE 10:30 P.M. A 02:00 A.M.

por lo que niega, rechaza y contradice que le adeude al demandante la supuesta y negada suma de Bs. F. 20.620,14 por concepto de horas extraordinarias, toda vez que tal y como se evidencia del horario anteriormente señalado la misma siempre ha prestado sus servicios dentro de los extremos establecidos en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En lo que se refiere al supuesto y negado bono nocturno no pagado, “LA EMPRESA” señala que el mismo (el bono nocturno) fue debida y oportunamente pagado en aquellos días en los que la demandante efectivamente prestó sus servicios en jornada nocturna, por lo que niega, rechaza y contradice que le adeude la suma de Bs. F. 9.514,14, por dicho concepto.

Niega, rechaza y contradice que le adeude al demandante la suma de Bs. F. 3.476,88, por concepto de recargo del 50% por los días domingos trabajados, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 212 y 213 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 92, literal g) del Reglamento de Ley Orgánica del Trabajo, los días domingos y el resto de los feriados nacionales no tienen la condición de feriados y en consecuencia no deben ser pagados con el recargo del 50% establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo cuando son laborados.

LA EMPRESA

en lo que se refiere a la relación que se inició el 1° de diciembre de 2008 y que culmina en esta oportunidad (22/09/2009), niega, rechaza y contradice que el último salario devengado por el demandante sea de Bs.F. 60,00, toda vez que el último y verdadero salario diario devengado por éste es de Bs.F. 13,00 ya que la jornada actual del demandante es de jueves a domingo.

LA EMPRESA

, niega que le adeude la suma de Bs. F. 2.050,20 y Bs. F. 2.050,20 por las Indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que las mismas fueron calculadas utilizando como base de cálculo un falso supuesto (el salario).

Niega, rechaza y contradice que le adeude la suma de Bs. F. 3.075,30, por concepto de prestación de antigüedad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que para el cálculo de este concepto EL TRABAJADOR utilizaron como base de cálculo un falso supuesto (el salario), toda vez que el mismo incluye la incidencia de unas supuestas y negadas horas extraordinarias que jamás fueron laboradas; la incidencia de un supuesto y negado bono nocturno que fue exclusivamente pagado y reconocido en las oportunidades en las que los demandantes laboraron en jornada nocturna (lo que no ocurrió durante toda la relación laboral como falsamente lo alegan) y la incidencia del supuesto y negado 9% que a decir de la demandante la empresa le retenía, cuando lo cierto es (tal y como fue señalado anteriormente) que la demandante así como el resto de los trabajadores al servicio de la empresa que desempeñan el cargo de server perciben es el 1% de las ventas totales efectuadas en forma individual. De ello, niega rechaza y contradice que le adeude al demandante la suma de Bs. F. 922,59 por concepto de intereses, toda vez que los mismos fueron calculados utilizando como base de cálculo un falso supuesto (el salario).

Finalmente, niega, rechaza y contradice que le adeude a los demandantes las sumas de Bs. F. 1.260,00, Bs. F. 180,00 y Bs. F. 1.711,18 por concepto de vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, toda vez que las mismas fueron calculadas utilizando como base de cálculo un falso supuesto (el salario).

A pesar de lo anterior, las partes manifiestan su deseo de concluir sus diferencias, dar por terminado el presente procedimiento incoado por “EL TRABAJADOR” por cobro de beneficios sociales y otros conceptos laborales ante este Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas signado bajo el Nº AP21-L-2009-001498, así como evitar la instauración de otros juicios, litigios o reclamaciones, sean estos de cualquier naturaleza (penales, civiles, mercantiles, laborales, administrativas, etc.), que solamente acarrearían mayores gastos, pérdidas de tiempo y trámites del Estado que a la postre resultarían inútiles, habida cuenta del acuerdo celebrado.

Ahora bien, “EL TRABAJADOR” luego de las reuniones efectuadas a los fines de llegar a un acuerdo conciliatorio por los conceptos demandados y la prestación de antigüedad y demás beneficios derivados de la relación laboral, expresamente acepta lo siguiente:

• Que efectivamente la empresa les garantizó y pago el salario mínimo nacional tal y como se evidencia de los recibos de pago de nómina;

• Que efectivamente la empresa nada les adeuda por el pago del porcentaje cobrado a los clientes por el servicio, porque efectivamente los montos pagados que aparecen en los recibos de pago se corresponden con el 1% de las ventas totales efectuadas por cada trabajador lo cual se corresponde con el uso y costumbre de la empresa;

• Que es falso que hubieren laborado exclusivamente un horario de 06:00 p.m. a 02:00 a.m., durante todo el tracto de la relación laboral, porque tal y como lo señaló la empresa, todos los trabajadores (en este caso los servers) prestan sus servicios en jornadas rotativas que previamente son programadas con sus supervisores y dentro los horarios que aparecen en el cartel de horarios de trabajo que se encuentra en la sede de la empresa debidamente sellado por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, que son:

De 08:00 A.M. A 12:00 M. Y DE 12:30 P.M. A 03:00 P.M.

De 09:00 A.M. A 12:30 P.M. Y DE 01:00 P.M. A 04:00 P.M.

De 10:00 A.M. A 01:30 P.M. Y DE 02:00 P.M. A 05:00 P.M.

De 11:00 A.M. A 02:00 P.M. Y DE 02:30 P.M. A 06:00 P.M.

De 11:30 A.M. A 02:30 P.M. Y DE 03:00 P.M. A 06:30 P.M.

De 11:30 A.M. A 03:00 P.M. Y DE 07:30 P.M. A 11:00 P.M.

De 04:00 A.M. A 07:30 P.M. Y DE 08:00 P.M. A 11:00 P.M.

De 12:00 M. A 04:00 P.M. Y DE 04:30 P.M. A 07:00 P.M.

De 06:00 A.M. A 08:00 P.M. Y DE 09:00 P.M. A 12:30 P.M.

De 07:30 A.M. A 09:30 P.M. Y DE 10:30 P.M. A 02:00 A.M.

por lo que nada le adeuda la empresa por concepto de horas extraordinarias, y así expresamente lo acepta.

• Que efectivamente el bono nocturno solo les correspondió en las oportunidades en las que laboró jornada nocturna y que no fueron otras que las señaladas en los recibos de pago de nómina;

En consecuencia, convienen en celebrar como en efecto celebran la presente Transacción Laboral, por todos y cada uno de los conceptos a que se refiere la demanda (señalados o no en la Cláusula Primera de este escrito), así como por cualquier otro que legal, convencional o contractualmente pueda adeudarle “LA EMPRESA” a “EL TRABAJADOR”, en virtud de la cual, éste le proponen a la empresa como suma única transaccional la cantidad de DIECINUEVE MIL BOLÍVARES (Bs.F. 19.000,00), cantidad que es aceptada por “LA EMPRESA” y que será pagada como más adelante se indica, razón por la cual la referida cantidad transaccional no puede ser variada, modificada, ni indexada por razón alguna, ni generará ningún tipo de intereses. Como quiera que la transacción celebrada satisface a plenitud las aspiraciones de “EL TRABAJADOR”, éste le otorga a “LA EMPRESA”, así como a cualquier persona natural o jurídica relacionada directa o indirectamente con “LA EMPRESA”, el más amplio y absoluto finiquito y declara que nada se le queda a deber, especialmente por concepto de prestaciones sociales, ni por ningún otro concepto derivado o no de la relación laboral que alega existió entre las partes que suscriben este documento o con ocasión de éste, por lo que en su propio nombre, EL TRABAJADOR pide se ordene el cierre y archivo del presente procedimiento que se sigue ante este Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, signado con el Nº AP21-L-2009-001500, así como desisten de cualquier otra acción o procedimiento que hayan intentado o pudiere intentar ante cualquier autoridad administrativa o judicial, en contra de “LA EMPRESA” como consecuencia de la prestación del servicio, sean de la naturaleza que fueren (laborales, civiles, mercantiles, penales, etc.) ya que se encuentra plenamente satisfecho con el acuerdo celebrado en este acto.

“EL TRABAJADOR” declara saber y conocer el texto íntegro de este documento y el alcance y consecuencias que sobre sus derechos tiene el transigir por esta vía, los términos económicos en que celebra esta transacción y en consecuencia, que nada podrá reclamar a futuro derivado de la relación laboral que éste afirma lo vinculó con “LA EMPRESA” anteriormente identificada. “EL TRABAJADOR” igualmente declara que ha sido debidamente asesorada por sus apoderados judiciales sobre el tenor del escrito (en cuya redacción participó) y del valor de los conceptos y montos relacionados en la Cláusula Primera, así como afirma que no fue inducido a incurrir en error, ni fue sometido a constreñimiento alguno a los efectos de este pacto, el cual surgió, en todo caso, de su expresa voluntad.

El pago transaccional a que se hace referencia en la Cláusula Tercera del presente documento se realizará en esta misma oportunidad mediante la entrega de:

• un (1) efecto de comercio constituido por un (1) Cheque del Banco MERCANTIL, Agencia Chuao, identificado con el Nº 82267183, de fecha 21/09/2009, por la suma de Bs. F. 19.000,00, a favor de VARELA ALBERT; a su entera y total satisfacción, en fe de lo cual suscribe este documento; y

Ambas partes se extienden el más amplio y absoluto finiquito y declaran que nada quedan a deberse por concepto alguno, renunciando al reclamo de cualquier suma de dinero, ya que la intención de este acuerdo es la de evitar otros reclamos o juicios futuros, de ello, cada parte asumirá sus respectivos gastos, costos y los honorarios profesionales de los abogados que las hayan asistido o representado antes, durante o con ocasión de esta transacción y/o con ocasión del proceso incoado por “EL TRABAJADOR” ante los Tribunales Laborales del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, signado bajo el N° AP21-L-2009-001500 (supervinientes, concomitantes o sobrevenidos a éste).

Ambas partes solicitamos respetuosamente a la ciudadana Juez acuerde la devolución de las pruebas consignadas en las oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, sele expidan dos (2) juegos de copias certificadas de la presente transacción y finalmente, los que suscriben acuerdan impartirle a la presente transacción laboral, el valor de Cosa Juzgada, y piden a la ciudadana Juez que le otorgue al acuerdo celebrado la homologación respectiva, provea conforme a derecho y ordene el cierre y archivo del expediente.

Este Juzgado vista que la mediación ha sido positiva, de conformidad con lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, da por concluido el proceso y por cuanto el mismo no vulnera derechos irrenunciables del trabajador, ni normas de orden público, HOMOLOGA EL ACUERDO DE LAS PARTES, dándole efectos de la Cosa Juzgada. Se ordena expedir por Secretaría las copias certificadas solicitadas por las partes. Igualmente se deja constancia que se le hace entrega a las partes de las pruebas promovidas al inicio de la Audiencia.

LA JUEZ

EL SECRETARIO

NEREIDA HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

OSCAR ROJAS

PARTE ACTORA Y SUS APODERADOS JUDICIALES

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA