Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 6 de Marzo de 2012

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL,

CON SEDE EN CARACAS

El 03 de octubre de 2009, se recibió en el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (en sede distribuidor), Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana A.M.B.d.G., titular de la cédula de identidad Nº V-5.274.459, asistida por el abogado J.R.T.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 87.658, contra el Acto Administrativo Nº 007/09 de fecha 13 de agosto de 2009 dictado por el INSTITUTO NACIONAL DE GEOLOGÍA Y MINAS (INGEOMIN), adscrito al Ministerio del Poder Popular de Industrias Básicas y Minería.

Realizada la distribución del Recurso, en fecha 05 de noviembre de 2009, correspondió a este Tribunal el conocimiento de la presente causa, la cual fue recibida el día 06 del mismo mes y año, se le asignó el Nº 1202 nomenclatura de este Órgano Jurisdiccional.

Seguidamente, en fecha 19 de noviembre de 2009 se admitió la presente querella, ordenando la citación y la practica de las notificaciones correspondientes.

Por auto dictado en fecha 22 de marzo de 2011, quien suscribe se avocó al conocimiento de la presente causa, conforme a lo pautado en los artículos 90 y 233 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 21 de noviembre de 2011 se fijó la Audiencia Preliminar para el 5to día de despacho siguiente, la cual tuvo lugar el día 29 del mismo mes y año, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

El día 06 de diciembre de 2011 compareció la apoderada judicial de la parte querellante y consignó escrito de promoción de pruebas constante de cinco (05) folios útiles y anexos; y el día 09 del mismo mes y año fueron consignadas las probanzas por la representación judicial del organismo querellado constante de tres (03) folios útiles y anexos, siendo admitidas en fecha 20 de diciembre de 2011.

En fecha 24 de enero de 2012 se fijo oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia Definitiva, para el 4to día de despacho siguiente a esa fecha, la cual se llevó a cabo el día 01 de febrero de 2012, se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellante, se informó que se procedería a dictar el dispositivo del fallo dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes esa fecha.

El día 10 de febrero de 2012 se dictó el dispositivo del fallo en el cual se declaró Sin Lugar el presente Recurso y conforme a lo pautado en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se informó que dentro de los diez (10) días de despacho siguientes tendría lugar el texto íntegro de la sentencia.

Llegada la oportunidad para dictar sentencia, pasa este Tribunal de seguidas a efectuar el pronunciamiento previo las siguientes consideraciones:

I

DEL ESCRITO LIBELAR

Alegó la parte querellante que en fecha 12 de febrero de 2008 ingresó al INSTITUTO NACIONAL DE GEOLOGÍA Y MINAS (INGEOMIN), adscrito al Ministerio del Poder Popular de Industrias Básicas y Minería, ocupando el cargo de Gerente de Recursos Humanos.

Que en fecha 13 de agosto de 2009 fue notificada de la P.A. Nº 007/09 dictada por el Ente querellado en la precitada fecha, en la cual fue removida del cargo que ostentaba de Gerente de Recursos Humanos, conforme al artículo 7 numeral 5º del Decreto número 707 del Reglamento de la Estructura Administrativa del Organismo.

Arguyó que con motivo de su trabajo, se enfermó siendo sometida a tratamientos con medicamentos antidepresivos, por lo cual el Médico Psiquiatra tratante le diagnosticó “Depresión Aguda”, situación, que a su decir tenía conocimiento su jefe.

Que para el momento en que fue removida se encontraba de reposo expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), los cuales se negaron a recibirle siendo recibida y firmada la correspondiente notificación del acto de remoción, a su decir, bajo los efectos de las fuertes medicinas y en contra de su voluntad.

Que al momento de firmar la notificación pretendió consignar los reposos, específicamente el último de ellos que se iniciaba desde el 10 de agosto de 2009 hasta el 31 del mismo mes y año, los cuales a su decir, se negaron recibirle.

Que ante la negativa del Ente querellado de recibir los reposos, procedió a enviarlos por vía de correo de la empresa Domesa y que consta de copia de Acta de Traslado y Constitución de la Notaría Pública Trigésimo Primero del Municipio Libertador del Distrito Capital, donde el Presidente del Ente querellado se negó a recibir los reposos antes mencionados.

Que ante la flagrante violación de sus derechos exclusivos para funcionarios de carrera, tal como lo establece el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al no estar incursa en ninguna de las causales que establece el artículo 86 de la Ley in comento, y al no haberse cumplido con el procedimiento establecido en el artículo 89, es por lo que interpuso el presente recurso contra la P.A. Nº 007/09 de fecha 13 de agosto de 2009 emanada del INSTITUTO NACIONAL DE GEOLOGÍA Y MINAS (INGEOMIN), adscrito al Ministerio del Poder Popular de Industrias Básicas y Minería.

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El presente caso gravita entorno a la pretensión de la ciudadana A.M.B.d.G., de que se declare la nulidad de el acto administrativo Nº 007/09 de fecha 13 de agosto de 2009, mediante el cual fue removida del cargo de Gerente de Recursos Humanos, adscrita al INSTITUTO NACIONAL DE GEOLOGÍA Y MINAS (INGEOMIN).

Asimismo, alegó la querellante en su escrito libelar que fue destituida del cargo de Gerente de Recursos Humanos, conforme al artículo 7 numeral 5º del Decreto número 707 del Reglamento de la Estructura Administrativa del INSTITUTO NACIONAL DE GEOLOGÍA Y MINAS (INGEOMIN), adscrito al Ministerio del Poder Popular de Industrias Básicas y Minería, el día 13 de agosto de 2009 fecha en la cual se encontraba de reposo médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), “siendo firmada la notificación del acto administrativo, bajo los efectos de medicamentos y en contra de su voluntad.”

Que dada la violación de sus derechos exclusivos y por categorizarse como una funcionaria de carrera, conforme el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se encontraba incursa en ninguna de las causales que establece el artículo 86 de la Ley in comento.

Por su parte, frente a los mencionados alegatos de la querellante, la representación judicial del organismo querellado en la etapa probatoria, promovió entre otras cosas lo siguientes documentos:

1. - Copia certificada del Registro de Asistencia del personal bajo la figura de “Gerente” durante los días 09, 10, 11, 12, 13 y 14 de agosto de 2009, suscrita por la Coordinadora de Seguridad del Ente querellado.

2. - Original de justificativo de testigos evacuado por ante la Notaría Pública Vigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital de fecha 19 de agosto de 2009 de funcionarios adscritos al Instituto querellado.

3. - Copia simple de Oficio Nº 580 de fecha 10 de agosto de 2009 dirigido a “Todos los Gerentes” suscrito por la parte recurrente en su carácter de Gerente de Recursos Humanos del Instituto querellado.

4. - Copia simple de Oficio Nº 371 de fecha 10 de agosto de 2009 dirigido al ciudadano Jowar J.C.C. en su condición de “Especialista I” suscrito por la parte recurrente en su carácter de Gerente de Recursos Humanos del Instituto querellado.

5. - Copia simple de Memorando Nº 579 de fecha 10 de agosto de 2009 dirigido a la Gerencia de Administración, suscrito por la parte recurrente en su carácter de Gerente de Recursos Humanos del Instituto querellado.

6. - Copia simple de Memorando Nos. 581 y 586 de fecha 10 de agosto de 2009 dirigido a la Gerencia de Administración, suscrito por la parte recurrente en su carácter de Gerente de Recursos Humanos del Instituto querellado cuyo asunto radica en la Información de la “Nómina Semanal de fecha 06/08/2009 al 12/08/2009 ”.

7. - Copia simple de Memorando Nº 598 de fecha 11 de agosto de 2009 dirigido a la Gerencia de Administración, suscrito por la parte recurrente en su carácter de Gerente de Recursos Humanos del Instituto querellado cuyo asunto radica en el “Pago de cheque de obreros de Proyecto Abejales”.

8. - Copia simple de Memorando Nº 599 de fecha 11 de agosto de 2009 dirigido a la Gerencia de Administración, suscrito por la parte recurrente en su carácter de Gerente de Recursos Humanos del Instituto querellado cuyo asunto radica en la “Nómina Quincenal 01/08/2009 al 15/08/2009”.

9. - Copia simple de Memorando Nº 600 de fecha 12 de agosto de 2009 dirigido a los Gerentes y Coordinadores, suscrito por la parte recurrente en su carácter de Gerente de Recursos Humanos del Instituto querellado.

10. - Copia simple de Memorando Nº 605 de fecha 12 de agosto de 2009 dirigido a la Gerencia de Administración, suscrito por la parte recurrente en su carácter de Gerente de Recursos Humanos del Instituto querellado cuyo asunto radica en “Solicitud de pago de matrícula de Yorly Pantoja”.

11. - Copia simple de Memorando Nº 606 de fecha 13 de agosto de 2009 dirigido a la Gerencia de Administración, suscrito por la parte recurrente en su carácter de Gerente de Recursos Humanos del Instituto querellado cuyo asunto radica en el “Pago de cheque de obreros de Proyecto Abejales”, corrección del Memorando Nº 598 de fecha 11 de agosto de 2009.

Al respecto, este Sentenciador al revisar los documentos consignado por la representación judicial del Organismo querellado en la etapa probatoria, los cuales corren insertos desde el folio 120 al 146 y que fueron debidamente admitidos por quien suscribe, se observa que la recurrente no tachó ni impugnó en contenido; alguno los documentos traídos al proceso por la representación judicial de la Administración, en especial los oficios y memorandos señalados por la representación del Ente querellado que se encuentran suscritos por la recurrente en los días que se encontraba de reposo médico y que se supone no asistió a sus labores diarias encomendadas por la Administración en el cargo de Gerente de Recursos Humanos, lo cual hacen ver que aceptó los alegatos formulados por el Ente para su defensa, siendo así que el artículo 1363 del Código Civil, establece lo siguiente:

Artículo 1363. El instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de esas declaraciones

Por lo que, tanto el desconocimiento de un documento privado como su reconocimiento, deben hacerse en forma categórica, indicándose si se reconoce en su contenido y firma, pues de la actitud que asuma la parte frente al documento opuesto, surge el que se le pueda considerar como reconocido, esto es, aquél que opuesto a la parte en juicio, ésta lo reconoció formalmente tanto en su contenido como en su firma, o se le tenga como legalmente reconocido, esto es, aquél que opuesto a la parte en juicio, ésta nada dijo con relación a él, por lo que se le reputa como reconocido, debiendo ser el reconocimiento formal y categórico, versando sobre el contenido y la firma, pues conforme a lo establecido en el Artículo 443 del Código de Procedimiento Civil, es posible que la tacha verse sobre el reconocimiento mismo, por lo que es posible que aceptándose la firma que aparece al pie del instrumento privado, se tache su contenido de falso, supuesto en el cual se está frente a un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, pues el reconocimiento no se ha hecho frente a todo el documento privado, sino, que se admite una parte del mismo, esto es, la firma, pero se tacha de falso su contenido.

Así las cosas, se tiene que la recurrente se limitó a señalar que fue destituida encontrándose de reposo médico y que la notificación de dicha p.a. la firmó estando bajo el efecto de medicamentos prescritos dado a una depresión severa de la cual padecía, y que sumado al hecho anterior el Ente querellado se negó a recibir los reposos médicos convalidados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), trayendo como consecuencia para quien aquí decide deducir que aceptó tanto en su contenido como en su firma los oficios y memorandos traídos a los autos por la Administración señalando que fueron suscritos por la recurrente, aunado a la justificación de testigo evacuada así como el control de asistencia llevado en ese Instituto, donde hicieron constar que la ciudadana A.M.B.d.G., asistió a su puesto de trabajo los días que señaló haber estado de reposo y que a su vez fue destituida del cargo que ostentaba, y así se declara.

Siendo esto así, y dado al alegato formulado por la querellante al señalar en su libelo que era funcionario de carrera, considera oportuno quien aquí decide traer a colación los artículos 19, 21 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales expresamente disponen lo siguiente:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

(Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido).

Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

(Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido)

Visto el dispositivo legal señalado ut supra, se establece una clara clasificación de los funcionarios públicos, los cuales pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción, conceptualizando al primer grupo aquellos que hayan ganado el concurso público, superado el período de prueba así como también, presten servicios remunerados y con carácter permanente en virtud del nombramiento y con respecto a los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción, prevé la referida norma que son aquellos que pueden ser nombrados y removidos libremente de los cargos que ocupen sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley.

Ahora bien, en virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, observa este Órgano Jurisdiccional que no se evidencia en autos que la ciudadana A.M.B.d.G. haya ingresado a la Administración Pública por medio de un concurso público, tal como lo establece el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para ser calificado como un funcionario público de carrera.

Considera importante resaltar, este Juzgador, que la clasificación antes mencionada viene dada en observancia directa del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:

Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y las obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera serán por concurso público, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficacia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

. (Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido).

El dispositivo de rango constitucional parcialmente trascrito señala que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, estableciendo una excepción con respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, indicando la misma norma, que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público. Al respecto, considera relevante este Juzgador revisar el criterio Jurisprudencial emanado de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Exp. AP42-R-2008-000928, Juez Ponente: Emilio Ramos González, que establece lo siguiente:

“(…) Por su parte el iudex a quo llego a la conclusión que “(…) No habiéndose acreditado el ingreso a la carrera administrativa, sino mas bien el desempeño de una actividad administrativa en cargos que son destinados a ser ocupados por Funcionarios de Libre Nombramiento y remoción, en atención a las funciones desempeñadas, debe este Tribunal examinar el acto impugnado y al efecto observa que se trata de un acto dictado por el directorio del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, que es un acto de remoción y que se encuentra motivado y soportado en la cualidad de funcionario de Libre Nombramiento y Remoción de la recurrente, con expresión de las funciones que realiza, las cuales evidentemente son de confianza, por lo que al ser un acto dictado por la autoridad competente y debidamente motivado, cumpliendo además la finalidad para la cual fue dictado, es un acto que está ajustado a los requisitos de validez y de eficacia de los actos administrativos, razón por la cual debe declararse sin lugar el recurso intentado y así se declara. (…)”.

Frente a la situación planteada, debe esta Corte precisar que en el presente caso la ciudadana I.M.R.M., pretende hacer valer el desempeño en cargos al servicio de la administración pública, que según sus alegatos eran de carrera y en consecuencia ello ostentaba la condición de funcionario de carrera, para así hacer ver que era un funcionario de carrera en el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción.

Siendo esto así, considera oportuno esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo traer a colación el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual expresamente dispone lo siguiente:

Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y las obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera serán por concurso público, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficacia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

. (Resaltado de esta Corte).

En la norma señalada ut supra, se establece un principio general y rector de las relaciones de empleo público, conforme al cual, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, salvo los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley y el ingreso a la Administración sólo será mediante concurso público.

De esta manera, se impone que para el ingreso en cualquier Órgano o Ente de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, es necesario que la titularidad del cargo haya sido obtenida llenando los requisitos establecidos en la Carta Magna; es decir mediante concurso público y de oposición, al respecto es oportuno señalar lo siguiente: “(…) el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición (…)”.

Al respecto la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en su artículo 40 que:

Artículo 40: El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.

Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley

. (Resaltado de esta Corte).

Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen el concurso público de oposición como única vía para ingresar a la carrera administrativa.

Ello se debe, tal como lo señaló esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante la decisión número 2008-1596, de fecha 14 de agosto de 2008 (caso: O.A.E.Z. vs. Cabildo Metropolitano de Caracas) a que:

“(…) la carrera administrativa en sí misma no es solamente un derecho del servidor público y una obligación para el Estado de ineludible acatamiento (dado su rango constitucional), sino que es, principalmente, una condición para alcanzar la eficacia y eficiencia en la gestión pública, tal como lo preconiza el artículo 141 Constitucional, que establece que:

La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho

. (Negritas de esta Corte)

Se trae a colación el contenido de la referida norma constitucional por cuanto la carrera administrativa no es sólo el mero reconocimiento de la estabilidad para el funcionario, pues, contrario a lo que sucede en el campo del Derecho Laboral, sino que la función pública también constituye un mecanismo para que la Administración se haga de un cuerpo de funcionarios que presten sus servicios para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo.”

Ahora bien, en cuanto a lo señalado por la parte querellante en su escrito de fundamentación al recurso de apelación incoado que “(…) el Tribunal a quo, yerra en su interpretación o análisis de los recaudos procesales para dictar sentencia, obvia la existencia comprobada del expediente administrativo Funcionarial de [su] mandante en la Contraloría General del Estado Monagas, así mismo desconoce su condición de FUNCIONARIO DE CARRERA al laborar con antelación y por varios años a cargo del ESTADO VENEZOLANO (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

(…OMISSIS…)

De lo anterior, únicamente se desprende que la ciudadana I.M.R.M., prestó servicio en la “empresa Línea Aeropostal Venezolana”, sin que de ello se evidencie que por haber ocupado el cargo de Administrador III, en la referida sociedad mercantil ostentara la condición de funcionario público de carrera, pues a criterio de esta Corte dicho documento no demuestra vinculación alguna de la mencionada ciudadana, con la Administración pública en condición de funcionario de carrera. Así se declara.

(…OMISSIS…)

De lo anterior se desprende que la ciudadana I.M.R.M., se desempeñó en el cargo de Audito II, en la Contraloría General del Estado Monagas, y que fue reincorporada como consecuencia de la “Sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y Resolución CG-67 el 01/08/2001(sic)”, no obstante, y a pesar de lo anterior esta Corte no observa que reposa en autos la Resolución CG-67 de fecha 1º de agosto de 2001, ni la “Sentencia”, que habría ordenado su reincorporación, por lo que resulta imposible para esta Corte saber en qué condiciones fue reincorporada la querellante a la referida Contraloría, en todo caso la anterior constancia no demuestra la condición de funcionaria de carrera de la mencionada ciudadana, sólo demuestra una relación de empleo con la administración lo cual no necesariamente debe tenerse como un ingreso a la Administración Pública en condición de funcionario de carrera. Así se declara.

(…OMISSIS…)

Realizadas las anteriores consideraciones al caso de autos, aprecia esta Corte que la recurrente ciudadana I.M.R.M., no adquirió la condición de funcionario de carrera, toda vez que para ello no cumplió con el debido concurso público, único medio por el cual, conforme a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, podía adquirir la condición de funcionario de carrera; por cuanto como se puede observar de los medios probatorios cursante en autos, no logró demostrar la condición antes referida. Así se declara.

(…OMISSIS…)

Advierte esta Instancia Jurisdiccional, que entre las funciones que le correspondía desempeñar a la recurrente en el ejercicio de su cargo como Jefe de División, se encontraba la de supervisar las actividades desempeñadas por las oficinas adscritas a la División de la cual era Jefe. Así las cosas, aprecia esta Corte que, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española la voz Supervisar tiene la siguiente acepción: “Ejercer la inspección superior en trabajos realizados por otros”. Vemos pues que la función de supervisar supone sustancialmente la labor de inspeccionar la cual se encuentra comprendida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dentro de las funciones que deben desplegar los funcionarios que ocupan cargos de confianza.

Aunado a todo lo anterior esta corte advierte que la querellante no refutó que las funciones anteriormente descrita, ni desconoció de forma directa o indirecta que el cargo de “Jefe de División de la División de Administración de la Gerencia Regional INCE”, no fuera de libre nombramiento y remoción, y siendo que como quedó establecido en el presente fallo la ciudadana I.M.R.M., no logró probar su condición de funcionaria de carrera administrativa; por tanto esta Corte debe declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana I.M.R.M., contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental de fecha 22 de octubre de 2007 que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la mencionada ciudadana, en consecuencia confirma el fallo en referencia. Ase se decide. (…)” (Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido).

Visto el criterio Jurisprudencial ut supra, advierte este Órgano Jurisprudencial que evidentemente, tal como se desprende del artículo 146 de la Constitución, y por reserva legal, del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que para el ingreso en cualquier Órgano de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, es necesario que la titularidad del cargo haya sido obtenida conforme a los requisitos establecidos en la Carta Magna; es decir mediante concurso público y de oposición, en virtud de lo cual, no pueden considerarse funcionarios de carrera, aquellos que no hayan ingresado a través de concurso público.

Así pues, se evidencia de los documentos consignados en autos que la recurrente no ingresó al INSTITUTO NACIONAL DE GEOLOGÍA Y MINAS (INGEOMIN) mediante concurso público por lo cual es un funcionario de libre nombramiento y remoción.

En este contexto y con la intención de ahondar en la calificación de los funcionarios públicos de carrera y de libre nombramiento y remoción, este Juzgado Superior considera menester hacer referencia a la Sentencia Nro. 2149, expediente Nro. 061851 de fecha 14 de noviembre de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrada Ponente Luisa Estella Morales Lamuño, la cual reza lo siguiente:

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

En consecuencia, salvo que exista una exclusión del ámbito de aplicación de esta Ley, conforme a las excepciones establecidas en el Parágrafo Único del artículo 1 de la mencionada Ley, y en cuyo caso, se deberá atender al régimen especial (Cfr. Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo –Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.995 del 5 de agosto de 2004- y Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo -Gaceta Oficial N° 37.780 del 22 de septiembre de 2003-), se debe destacar que el funcionario público aun cuando no sea de carrera administrativa, debe cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente.

En conclusión esta Sala advierte que: i) debe la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llamar a concurso público los cargos de funcionarios que sean de carrera administrativa, en aras de proteger el derecho a la estabilidad que ampara a dichos funcionarios; ii) debe la Administración realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de eligibilidad.

En caso contrario, podrán los funcionarios que ocupen dichos cargos que no ostenten tal condición, en virtud de haber ingresado a la Administración Pública con posterioridad a la entrada en vigencia del Texto Constitucional, ejercer las acciones judiciales que tengan a bien interponer para solventar la omisión en la convocatoria de un concurso público a dicho cargo, con la finalidad de regularizar la relación de empleo público de una manera eficaz e idónea en protección de los derechos constitucionales de los funcionarios.

En consecuencia, observa esta Sala que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no a.e.e.f.o. de revisión el acervo probatorio en el presente caso y, no consta en la presente solicitud de revisión, la fecha de ingreso a la Administración Pública de la ciudadana R.Z.O.S., en razón de lo cual, debió la referida Corte Primera de lo Contencioso Administrativo atender a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no limitarse a calificar el cargo según las funciones desempeñadas por la querellante, sin tomar en cuenta que el ingreso a la carrera administrativa debe ser realizado mediante concurso público, según lo dispuesto en el referido artículo, razón por la cual, esta Sala reitera el contenido del principio rector establecido en la norma constitucional, el cual deberá ser atendido y objeto de aplicación por los Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa.

(Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido)

En este orden de ideas y tomando en cuenta los criterios transcritos, este Tribunal observa que la ciudadano A.M.B.d.G., ingresó a la Administración Pública en fecha 12 de febrero de 2008 desempeñando el cargo de Gerente de Recursos Humanos, adscrita al INSTITUTO NACIONAL DE GEOLOGÍA Y MINAS (INGEOMIN), hasta el momento de su remoción, vale decir 13 de agosto de 2009 momento para el cual se encontraba vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la cual establece claramente en su artículo 146, como ya se ha mencionado ut supra, que el ingreso a la carrera es únicamente por concurso público, y este Juzgado insiste en lo señalado anteriormente; no se evidencia que la recurrente haya cumplido con este requisito constitucional, motivo por el cual no puede ser considerado como funcionario de carrera, siendo ello una expectativa de la querellante, pero que no implica tal denominación, y así se declara.

En orden a lo anterior, concluye este Juzgador que aunque la querellante se encontraba amparada por unos reposos médicos debidamente convalidados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S, no es menos cierto que dada la asistencia a su puesto de trabajo los días que debió cumplir su reposo no se encontraba limitada para ser destituida y notificada del referido cargo de Gerente de Recursos Humanos, el cual a su vez es se encuentra enmarcado dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción, y así se declara.

En virtud de lo expuesto en el presente fallo, este Órgano Jurisdiccional, declara Sin Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y así se decide.

III

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana A.M.B.d.G., titular de la cédula de identidad Nº V-5.274.459, asistida por el abogado J.R.T.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 87.658, contra el Acto Administrativo Nº 007/09 de fecha 13 de agosto de 2009 dictado por el INSTITUTO NACIONAL DE GEOLOGÍA Y MINAS (INGEOMIN), adscrito al Ministerio del Poder Popular de Industrias Básicas y Minería.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas el Seis (06) de M.d.D.M.D. (2012).

EL JUEZ

Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES

LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO

En esta misma fecha 06/03/2012 siendo las Tres post-meridiem (03:00 pm), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO

Exp. 1202

JVTR/LB/LCT