Decisión nº 130 de Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Puerto Ordaz de Bolivar (Extensión Puerto Ordaz), de 27 de Octubre de 2011

Se dictó sentencia definitiva en la cual se declaró CON LUGAR la pretensión que por CALIFICACION DE DESPIDO incoara el ciudadano A.A., en contra de la sociedad mercantil DELICATESES LA FUENTE, C. A.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo

de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.P.O.

Puerto Ordaz, 27 de octubre de 2011

Años: 200º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : FP11-L-2011-000090

ASUNTO : FP11-L-2011-000090

1. Narrativa

   1.1. De las partes y sus apoderados judiciales

   DEMANDANTE: Ciudadano A.A., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 15.522.508;

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Ciudadanos J.L.M. y O.S., Abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 113.184 y 125.633 respectivamente;

   PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil DELICATESES LA FUENTE, C. A.;

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos I.G. y J.A.N., Abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 93.788 y 154.174 respectivamente;

   MOTIVO: CALIFICACIÓN DE DESPIDO.

   1.2. De las actuaciones de las partes y del Tribunal

   En fecha 27 de enero de 2011, es recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral del Estado B.E.P.O., demanda por calificación de despido presentada por el ciudadano A.A., debidamente asistido por el ciudadano J.L.M., Abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 113.184, en contra de la sociedad mercantil DELICATESES LA FUENTE, C. A.

   En fecha 28 de enero de 2011 el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.T.P.O. se reserva su admisión, de conformidad con el artículo 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En fecha 31 de enero de 2011 el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.T.P.O. admitió la pretensión contenida en la demanda, y se convocó a la audiencia preliminar, iniciándose la misma por ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.T.P.O., en fecha 30 de mayo de 2011, culminando el 21 de septiembre de 2011, ordenándose en consecuencia la incorporación de las pruebas de ambas partes al expediente.

   En fecha 29 de septiembre de 2011, el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.P.O., deja constancia que la parte demandada de autos no presentó escrito de contestación de la demanda dentro del lapso previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, remitiendo el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos en virtud de haber declarado concluida la audiencia Preliminar; a los fines que se sirva distribuir entre los Juzgados de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, para su admisión y evacuación.

   En fecha 03 de octubre de 2011, este Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.T.P.O., le da entrada a la causa y en fecha 11 de octubre de 2011, admite las pruebas y fija oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 20 de octubre de 2011, habiéndose efectuado continuación de la audiencia de juicio para el día 21 de octubre de 2011.

   Habiéndose realizado la audiencia de juicio, este Tribunal, siendo la oportunidad para dictar sentencia en esta causa y cumplidas las fases procesales de rigor, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a emitir su pronunciamiento con base a las siguientes consideraciones:

2. Motiva

   2.1. De los alegatos de la parte actora

   Alega que comenzó a prestar servicios desde el día 09 de septiembre de 1995, en la sociedad mercantil DELICATESES LA FUENTE, C. A., desempeñando el cargo de Gerente de Tienda, en el horario comprendido de 6:30 a. m. hasta las 10:00 p. m., devengando un salario de Bs. 6.590,00.

   Alega que se encontraba de servicio aproximadamente a las 11:20 del día 20 de enero de 2011, cuando fue despedido de forma expresa por la Gerente Corporativo de Recursos Humanos, ciudadana I.G.d.R., sin haber incurrido en falta alguna prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de las justificaciones de los despidos por parte del patrono al trabajador, las causales del mismo, deben ser motivadas para afincar además del derecho a la defensa de los trabajadores, que es inviolable en todo estado y grado del procedimiento como lo impone el numeral 1º del artículo 49 del Texto Constitucional, además del orden publico que lo reviste. Es decir, que las causales del despido no pueden ser vagas y abstractas, sino temporalizadas con los supuestos de hecho que marquen aquella causal y no basta como lo pretende la representante de la empresa, dejándolo en un estado de indefensión e incertidumbre, lo que hace presumir lo injustificado del despido y la aceptación por parte del patrono de la confesión en el reconocimiento de que el despido lo hizo sin causa justa. Que en este orden de ideas queda demostrado que el despido además de injustificado, materializa la confesión ficta del patrono en el reconocimiento de que el despido fue materializado sin justa causa, por el incumplimiento del requisito notificatorio que señala el articulo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin tomar en consideración que este tipo de acción requiere previamente la calificación del órgano administrativo competente.

   Señala, que en vista de la conducta abusadora y que la misma viola de manera flagrante sus derechos laborales, ya que dicho despido se realizo sin tomar en cuenta, que en la actualidad goza de estabilidad laboral como garantía de los medios de conservación y subsistencia de los trabajadores, sin lo cual no es posible el mantenimiento del equilibrio social.

   Alega que por haber sido inútiles las gestiones desplegadas para que la representante del patrono, ciudadana I.G.d.R. cambie su actitud de mantenerlo separado del trabajo, solicita la calificación del despido como injustificado y en consecuencia ordene a la sociedad mercantil DELICATESES LA FUENTE, C. A. a su reenganche o reincorporación física al trabajo habitual, bajo las condiciones establecidas para la fecha de efectuarse el despido y a la vez ordene conjuntamente el pago de los salarios caídos que dejó de percibir, motivado al despido injustificado del patrono.

   2.2. De los alegatos de la demandada

   La parte demandada no presentó escrito de contestación de la demanda en la oportunidad correspondiente.

   2.3. De los fundamentos de la decisión

   Considerando este Tribunal que la demandada de autos DELICATESES LA FUENTE, C. A. es una empresa en el cual la República tiene participación, de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, goza de los privilegios y prerrogativas procesales de la República, previstos en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, cuyo contenido establece: “cuando los apoderados o mandatarios de la nación no asistan al acto de contestación de demanda intentadas contra ellas, o de excepciones que hayan sido opuestas, se tendrán unas y otras como contradichas en todas sus partes…”.

   Así las cosas, de una revisión efectuada a las actas procesales se constató que la sociedad mercantil DELICATESES LA FUENTE, C. A. no contestó la demanda, ni asistió a la celebración a de la audiencia de juicio, por tanto, a la luz de la normativa señalada up supra se tiene por contradicho todo lo alegado por la actora, sin embargo; se aprecia que promovió pruebas en la instalación de la Audiencia Preliminar, las cuales serán valoradas en el presente análisis.

   En consecuencia, este Tribunal respetando las prerrogativas y privilegios antes mencionados, no declara la confesión ficta, trayendo por analogía la interpretación realizada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en aquellos casos de demandas incoadas en contra de los entes del Estado, por lo que se tiene por contradicha la demanda y así se establece.

   De un análisis exhaustivo de los autos que conforman el expediente, y de la exposición oral realizada por la parte actora en la celebración de la audiencia de juicio, puede observar este Juzgador los términos en que quedó planteada la controversia, en este sentido se observa que la pretensión de la parte actora radica en que se le califique el despido hecho por la empresa demandada, y que por cuanto el cargo de Gerente de Tienda es de confianza más no de dirección por lo que es procedente –a su decir- la estabilidad laboral prevista en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, primer aparte, el cual dispone: “Los trabajadores permanentes que no sean de dirección y que tengan más de tres (3) meses al servicio de un patrono, no podrán ser despedidos sin justa causa”. O si bien, debido a la incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia de Juicio, la cual por ser una empresa donde tiene participación el Estado, han de entenderse rechazados tales hechos en todas y cada una de sus partes; esto es, que el actor era un trabajador de dirección y confianza y por lo tanto su cargo era de libre nombramiento y remoción, por lo que no gozaba de la estabilidad que prevé el señalado artículo y así, se establece.

   Expresado lo anterior, corresponde ahora entrar a revisar el material probatorio existente en el expediente, para que posteriormente pueda este sentenciador emitir un pronunciamiento de fondo. Veamos:

   En su escrito de promoción de pruebas, la demandante promovió un conjunto de medios, de los cuales, en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, se evacuaron los siguientes:

   1) Pruebas documentales, marcadas con la letra “A”, cursante al folio 57 del expediente, la parte demandante no manifestó observación alguna con relación a estas pruebas ya que no estuvo presente.

   Al folio 57 del expediente, cursa comunicación fechada 20 de enero de 2011 emanada de la empresa demandada y dirigida al actor, en la cual le manifiestan prescindir de sus servicios. Como quiera que esta documental consta en forma original, no fue desconocida ni enervada en forma alguna su valor probatorio por la demandada, este Tribunal la valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la precitada documental se evidencia que en fecha 20 de enero de 2011 la empresa demandada comunicó al demandante que a partir de esa fecha había decidido prescindir de sus servicios como Gerente de Tienda, que venía ocupando desde el 16 de septiembre de 1995, haciéndose efectiva la misma desde esa misma fecha y así, se decide.

   En su escrito de promoción de pruebas, la demandada promovió un conjunto de medios, de los cuales, en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, se evacuaron los siguientes:

   1) Pruebas documentales, marcadas con los números 1 al 10, cursante a los folios 61 al 71 del expediente, la parte demandante manifestó que las pruebas cursante de los folios 61 al 70 del expediente son impertinentes porque no tienen nada que ver con el proceso y con respecto a la prueba contenida en el folio 71 no hace observación alguna.

   A los folios 61 al 70 constan documentales referidas a listines de pago de nómina; solicitudes de vacaciones; hoja de actualización de datos personales; y planillas de liquidación de vacaciones. Como quiera que de la revisión de tales instrumentales se evidenció que los mismos no guardan relación con los hechos motivo de la presente causa y por tanto no son útiles a los fines de resolver la controversia, este Tribunal no les otorga valor probatorio y así, se decide.

   Al folio 71, cursa comunicación fechada 20 de enero de 2011 emanada de la empresa demandada y dirigida al actor, en la cual le manifiestan prescindir de sus servicios. Como quiera que esta documental ya fue valorada en este análisis, por cuanto la misma consta en forma original, no fue desconocida ni enervada en forma alguna su valor probatorio por la demandada; de la precitada documental se evidencia que en fecha 20 de enero de 2011 la empresa demandada comunicó al demandante que a partir de esa fecha había decidido prescindir de sus servicios como Gerente de Tienda, que venía ocupando desde el 16 de septiembre de 1995, haciéndose efectiva la misma desde esa misma fecha y así, se decide.

   Además de las probanzas aportadas por las partes y que fueron previamente analizadas, en la oportunidad de celebrarse la Audiencia de Juicio, este sentenciador ordenó la comparecencia personal del demandante, ciudadano A.A., plenamente identificado en autos, a los efectos que rindiera declaración de parte sobre las preguntas que formularía este Juzgador. La referida declaración de parte se acordó a los fines de determinar las condiciones en que se desarrolló la relación de trabajo entre las partes, todo ello en aras a la búsqueda de la verdad como potestad del Juez laboral en el m.d.p. judicial, ad peddem literae de lo que establece el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El actor, declaró a las preguntas formuladas, de la forma siguiente:

   1. Diga la parte, en qué consistían las labores que desempeñaba para la demandada, sociedad mercantil Delicateses La Fuente, C. A. CONTESTÓ: que cumplía un horario de seis de la mañana (06:00 a. m) a nueve de la noche (09:00 p. m.) y tenia el cargo de Gerente de Tienda.

   2. Diga la parte, si en el cargo desempeñado para la demandada sociedad mercantil Delicateses La Fuente, C. A., tenía personal a su cargo. Si es positiva su respuesta, cuántas personas. CONTESTÓ: no tenía personal a su cargo directamente, solo vigilaba en el día que los trabajadores cumplieran con lo asignado por Recursos Humanos.

   3. Diga la parte, si como gerente de tienda, le correspondía girar instrucciones a las personas a su vigilancia. CONTESTÓ: no, el solo vigilaba el desempeño del trabajo de los trabajadores, quien se encargaba de ello era el Departamento de Recursos Humanos.

   4. Diga la parte, de dónde provenían las directrices que recibía por parte de la empresa demandada, para el ejercicio de sus funciones. CONTESTÓ: provenían del ciudadano M.G., presidente de la compañía.

   5. Diga la parte, si participó en la toma de decisiones que participaba la empresa demandada Delicateses La Fuente, C. A., a sus empleados. CONTESTÓ: no, eso lo hacia el presidente de la compañía.

   6. Diga la parte, si como gerente de tienda podía comprometer a la empresa sociedad mercantil Delicateses La Fuente, C. A., frente a terceras personas, por ejemplo, suscribir obligaciones. CONTESTÓ: no, el no hacia los pedidos de mercancía, sino sub-pedidos que eran revisados por el sub-gerente de la tienda; quien era la persona encargada de realizar dichos pedidos y señaló que no poseía firma autorizada.

   7. Diga la parte, la dirección exacta de la sociedad mercantil Delicateses La Fuente, C. A. donde manifestó haber prestado servicios. CONTESTÓ: Delicateses La Fuente I, ubicada en la calle Caicara del Centro de Puerto Ordaz

   De esta manera, tiene demostrado este sentenciador la forma en cómo se desarrolló la relación de trabajo entre el actor y la parte demandada de autos y así, se decide.

   Valoradas como han sido las pruebas aportadas al proceso y establecido los términos de la controversia, seguidamente pasa este sentenciador a motivar el dispositivo dictado en fecha 21 de octubre de 2011, en la audiencia de juicio que a tal fin se celebró. Partiendo en primer termino de la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia cuando pasa a señalar expresamente las condiciones que deben considerarse para que un trabajador pueda ser catalogado como un trabajador de confianza y en consecuencia éste goce de la estabilidad laboral prevista en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, verificando las diferencias que existen entre esta categoría de trabajadores y los denominados trabajadores de dirección, los cuales están fuera del ámbito de aplicación de dicha norma adjetiva laboral.

   Así pues, tenemos que ha sido doctrina pacifica y reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el criterio contenido en la sentencia Nº 1870, de fecha 25/11/2008, caso: M.d.C.M. de Lucena contra la sociedad mercantil Centro Clínico La Isabelica, C. A., en la cual se estableció:

   La Ley Orgánica del Trabajo establece que un empleado de dirección es aquel que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte en sus funciones -artículo 42-. De este modo, para que un trabajador pueda ser calificado de dirección es necesario que cumpla con una cualquiera de estas tres condiciones, a saber, que intervenga en las decisiones u orientaciones de la empresa; o que tenga el carácter de representante del patrono ante otros trabajadores o terceros; o que pueda sustituir, en todo o en parte, al patrono.

   En ese mismo orden, el artículo 47 eiusdem dispone que la calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono. Así pues, la calificación de un empleado como de dirección dependerá siempre de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía de la realidad sobre las apariencias formales.

   Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad.

   Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección.

   Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe entenderse que tal acto de representación es resultado de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero mandatario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aun tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección.

   En el caso de autos, constituye un hecho no controvertido que los servicios prestados por la actora consistían en ejecutar las decisiones de la Junta Directiva, informar a ésta de la situación financiera de la empresa, velar por el registro contable de todas las transacciones de la institución, controlar la facturación de la empresa, controlar y recuperar la cartera de crédito, darle seguimiento a los convenios establecidos por la Junta Directiva con empresas de seguros y administradoras de salud, emitir y revisar las órdenes de compra y de trabajo, controlar los activos fijos de la institución, efectuar los inventarios de medicamentos y material médico-quirúrgico en las diferentes áreas de la clínica, mantener la imagen corporativa del equipo administrativo, velar por el buen funcionamiento de los sistemas operativo (SICLHOS) y contable (SAGA), atender los requerimientos de los médicos-socios y controlar los pagos de las obligaciones contraídas por la empresa.

   Así las cosas es evidente que la demandante no tomaba decisiones de administración ni de disposición y tampoco representaba ni sustituía al patrono; pues sus funciones eran absolutamente de ejecución de las decisiones tomadas por la dirección administrativa de la empresa, y de realización de trámites administrativos ordinarios.

   Por las razones anteriores, concluye la Sala que la actora no puede ser considerada como una empleada de dirección. De allí que no podía ser despedida sin causa justa

   (Cursivas y negrillas añadidas).

   Más recientemente, con el mismo sentido y orientación de la Sala de Casación Social, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 409, de fecha 19/05/2010, caso: M.d.C.M. de Lucena contra la sociedad mercantil Centro Clínico La Isabelica, C. A., en la cual se estableció:

   “Finalmente, observa la Sala que el solicitante en revisión alegó que en la decisión impugnada se desconoció la propia doctrina de la Sala de Casación Social respecto a “…la definición del empleado de Dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo…”, pues “…existe una PRESUNCIÓN IURIS TANTUM de que todo trabajador esta (sic) vinculado con su patrono mediante una relación de trabajo ordinaria, por tanto resulta indispensable probar que de conformidad con la naturaleza de las funciones ejercidas, se dan los caracteres de la excepción; y al no haber probado la empresa nada de ello (…), no podría jamás resultar gananciosa en aquel juicio, como (…) resultó…”.

   En tal sentido, es preciso señalar que el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, define al empleado de dirección, como aquél que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones.

   Por su parte, el artículo 47 eiusdem dispone que la calificación de un trabajador como dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.

   En este sentido, la Sala de Casación Social, en la sentencia núm. 542 de 18 de diciembre de 2000, (caso: J.R.F.A., contra I.B.M. de Venezuela, S.A.), interpretó el alcance del artículo 42 mencionado, que define lo que se entiende por empleado de dirección, de la siguiente manera:

   La definición de empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía del contrato realidad, contenidos en los artículos 3° y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente.

   Así, pues, los empleados de dirección conforman una categoría que no disfruta de algunos beneficios que si son percibidos por la mayor parte de los trabajadores, y visto que uno de los principios que informa la Ley Orgánica del Trabajo vigente es el de proporcionar estabilidad al mayor número de trabajadores, debe considerarse que la condición de empleado de dirección es de carácter excepcional y por tanto restringida; en este sentido, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio.

   (Omissis)

   Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad.

   Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección.

   Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe entenderse que tal acto de representación es resultado de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero mandatario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aun tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección

   (Resaltado de la Sala).

   En efecto, de la jurisprudencia transcrita supra, se colige que, para la calificación de un trabajador como empleado de dirección deben adminicularse las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen al mismo, con las que efectivamente el trabajador desarrolla, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo, toda vez, que será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera; ello, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 Constitucional.

   De lo expuesto, se colige que para calificar a un trabajador como empleado de dirección es necesario alegar y demostrar oportunamente que cumple una serie de actividades, en nombre y representación del patrono, que derivan en que se confunda con éste, sustituyéndolo en todo o en parte ante terceros y subalternos, no bastando para concluir en tal calificación que la denominación del cargo sea gerencial.

   Siendo ello así, estima esta Sala que el fallo impugnado, ciertamente, se apartó sin motivación alguna de la propia jurisprudencia de la Sala de Casación Social al declarar al hoy solicitante de revisión excluido del régimen de estabilidad laboral por el solo hecho de ser gerente, sin trascender a la labor desempeñada por el trabajador y al análisis de las condiciones establecidas en su propia doctrina sobre la materia, trasgrediendo con tal actuación el principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias establecido en el artículo 89 Constitucional”. (Cursivas y negrillas añadidas).

   De los criterios jurisprudenciales trascritos, se evidencia que conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo; un empleado de dirección es aquel que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte en sus funciones (ex artículo 42). De este modo, para que un trabajador pueda ser calificado de dirección es necesario que cumpla con una cualquiera de estas tres condiciones, a saber, que intervenga en las decisiones u orientaciones de la empresa; o que tenga el carácter de representante del patrono ante otros trabajadores o terceros; o que pueda sustituir, en todo o en parte, al patrono.

   Que en ese mismo orden, el artículo 47 ejusdem dispone que la calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono. Así pues, la calificación de un empleado como de dirección dependerá siempre de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía de la realidad sobre las apariencias formales.

   En el caso de autos, se extrae de la declaración de parte del actor: que cumplía un horario de seis de la mañana (06:00 a. m) a nueve de la noche (09:00 p. m.) y tenía el cargo de Gerente de Tienda; que no tenía personal a su cargo directamente, pues sólo vigilaba en el día que los trabajadores cumplieran con lo asignado por Recursos Humanos; que no giraba instrucciones a las personas a su vigilancia; pues él sólo vigilaba el desempeño del trabajo de los trabajadores, que quien se encargaba de ello era el Departamento de Recursos Humanos; que las directrices que recibía por parte de la empresa demandada, para el ejercicio de sus funciones provenían del ciudadano M.G., presidente de la compañía; que no participaba en la toma de decisiones que comunicaba la empresa demandada a sus empleados, pues eso lo hacía el presidente de la compañía; y que como Gerente de Tienda no podía comprometer a la empresa demandada frente a terceras personas, por ejemplo, suscribir obligaciones, pues manifestó que él no hacia los pedidos de mercancía y señaló que no poseía firma autorizada.

   Así las cosas, es evidente que el demandante de autos no tomaba decisiones de administración ni de disposición y tampoco representaba ni sustituía al patrono; pues sus funciones eran absolutamente de ejecución de las decisiones tomadas por el presidente de la empresa, y de realización de trámites administrativos ordinarios. Además, se colige que para calificar a un trabajador como empleado de dirección es necesario alegar y demostrar oportunamente, lo cual –se insiste- no ocurrió en autos, que cumple una serie de actividades, en nombre y representación del patrono, que derivan en que se confunda con éste, sustituyéndolo en todo o en parte ante terceros y subalternos, no bastando para concluir en tal calificación que la denominación del cargo sea gerencial y así se establece.

   De lo expuesto hasta este punto del análisis, queda establecido a este sentenciador que el cargo que desempeñó el actor para la empresa demandada es de confianza conforme a lo establecido en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo; y al constar en autos la carta de despido promovida por ambas partes en sus probanzas y valorada suficientemente por este Tribunal, se evidencia la procedencia del reenganche demandado a tenor de lo establecido en el artículo 112 Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, quien suscribe se encuentra compelido a declarar con lugar la pretensión contenida en la demanda por CALIFICACIÓN DE DESPIDO incoado por el ciudadano A.A., identificado en el encabezado de este fallo, contra la empresa DELICATESES LA FUENTE, C. A.; y como consecuencia de ello se ordena el reenganche del trabajador demandante a su puesto de trabajo, en las mismas condiciones laborales en la que se encontraba antes del despido producido, así como se condena a la demandada de autos al pago de los salarios caídos dejados de percibir por el mismo y así, se decide.

   En razón de lo anterior, corresponde a este Tribunal pronunciarse respecto al pago de los salarios caídos, para lo cual acoge la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 05 de mayo de 2009, caso J.G. contra CANTV, por lo que éstos serán pagados desde el momento del despido (20/01/2011) hasta la fecha efectiva del reenganche del trabajador a su puesto de trabajo, debiendo computarse el tiempo transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral como prestación efectiva del servicio para el cálculo de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, aunado a ello le serán pagados los aumentos que a dicho salario hayan podido haberle realizado en ese tiempo. Para estos cálculos, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a fin de que se determinen los salarios caídos desde el día 20/01/2011, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece

   Por último, no se condena en costas a la parte demandada de conformidad con el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.098 de fecha 08 de julio de 2008, caso Fredman Rozz contra Petroquímica de Venezuela S. A., por tratarse de una empresa donde tiene participación el Estado y así se decide.

3. DISPOSITIVA

   Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO B.E.T.P.O., administrando justicia en nombre de la República Bolivariana Venezuela y por autoridad de la ley, declara: