Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 30 de Octubre de 2013

Se recibieron en esta alzada las presentes actuaciones, en copia certificada, provenientes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado F.J.S.F., apoderado judicial del ciudadano L.A.A., contra la decisión dictada en fecha 05 de abril de 2013, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el cual REPONE LA CAUSA AL ESTADO DE QUE SE AGOTEN LOS TRAMITES DE CITACION PERSONAL DE LA PARTE DEMANDADA, se declara la nulidad de todo lo actuado en el proceso principal, a partir del auto de admisión de la demanda. (F. 33 al 39).

En fecha 02 de Agosto de 2013, se le dio entrada al expediente, fijándose el décimo (10°) día de despacho siguiente para que las partes presentaran sus respectivos informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil (F.49).

En fecha 18 de septiembre de 2013, el apoderado judicial del ciudadano L.A.A. consignó escrito de informes. (F.50 al 54).

En fecha 1º de Octubre de 2013, se dictó auto en el cual se aboca el Juez Temporal al conocimiento de la presente causa y se ordena la prosecución en el estado en que se encuentra, advirtiéndole a las partes que tiene un lapso de tres (3) días de despacho para que puedan ejercer su derecho consagrado en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, lapso que transcurrirá simultáneamente con el lapso de ley y por cuanto el lapso para presentar informes así como el de observaciones, se encuentran vencidos, este Tribunal dice “vistos”, y entra en el lapso de treinta (30) días para dictar sentencia, en conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil (F.55 y 56).

Así, encontrándose esta alzada dentro de la oportunidad procesal para decidir, se pasa a dictar sentencia conforme a las siguientes consideraciones:

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 05 de abril de 2013, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó la siguiente decisión:

“….En el escrito libelar la parte actora aduce que en fecha 09 de julio de 1985, contrajo matrimonio civil con la ciudadana A.A., ante la Prefectura del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, según acta de matrimonio Nro. 263, tomo 01, de los libros de matrimonios del año 1985; que a raíz de su matrimonio legitimaron a una hija de nombre JELI L.A.A., nacida en fecha 04 de agosto de 1981; que de la unión conyugal procrearon un hijo de nombre L.L.A.A., nacido en fecha 31 de octubre de 1984; que una vez celebrado el matrimonio establecieron su domicilio en un inmueble adquirido por su cónyuge ubicado en la Urbanización 1° de diciembre, Calle El Carmen, Callejón El Lindero, Casa Nro. 61, Parroquia Petare, Municipio Sucre del Estado Miranda, en tal sentido hace referencia que dicho inmueble consta de dos niveles procediendo a ocupar el nivel superior de la misma.

Explica la parte accionante que tras haber convivido durante años con la ciudadana A.A.D.A. su conducta cambió radicalmente extinguiéndose el afecto hacia su persona y a finales del mes de marzo de 2004 procedió a mudarse definitivamente a la planta inferior de la casa antes señalada, negándose a mantener una convivencia social y sexual como corresponde entre marido y mujer, sin que hasta la presente fecha exista vida en común entre ambos. Finalmente señala la demandante que su cónyuge se ha negado rotundamente a formalizar la solicitud de divorcio en una forma amistosa y, en tal virtud, comparece ante este órgano jurisdiccional fundamentando su pretensión en el artículo 185.2 del Código Civil solicitando sea declarado disuelto el vinculo conyugal.

En fecha 25 de abril de 2011 este Juzgado admitió la demanda ordenándose la citación de la demandada y del Ministerio Público a fin de sustanciar el procedimiento de divorcio contencioso instaurado.

De los autos se evidencia que la parte actora previa consignación de los fotostatos y cancelación de los emolumentos, solicitó la citación personal de la ciudadana A.A. y la notificación del FISCAL DEL MINISTERIO PULBLICO, cumpliéndose con éxito esta última; en cuanto a la citación personal riela al folio 30 de la presente pieza la constancia del ciudadano Alguacil M.A.A. quien señala que se trasladó a la dirección allí señalada con la finalidad de practicar la citación de la parte demanda, siendo alertado que el lugar es de alta peligrosidad, lo que hizo imposible el cumplimiento de su misión.

El Tribunal previa solicitud expuesta por la parte actora, mediante auto de fecha 26 de julio de 2011, libra cartel de citación a la ciudadana a la ciudadana AUXILIADROA ANGARITA; una vez retirado dicho cartel la parte interesada cumplió con las formalidades de publicación, consignación y fijación del cartel librado, conforme a lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. Transcurrido íntegramente el lapso de comparecencia estipulado en las citaciones cartelarias la parte demandada no compareció ni por si ni por medio de apoderado alguno, por lo que la parte actora solicitó en fecha 11 de noviembre de 2011 la designación de defensor judicial. El Tribunal, con vista al pedimento expuesto, procedió a designar al abogado P.M., quien fue debidamente notificado y procedió a prestar el juramento de ley al aceptar el cargo recaído en su persona.

En fecha 09 de marzo de 2012, consta de autos que se libró compulsa a efectos de lograr la citación del defensor designado, siendo materializada la misma en fecha 26 del mismo mes y año por el ciudadano Alguacil M.A.A..

Celebrado el primer acto conciliatorio en fecha 11 de mayo de 2012, compareció el ciudadano L.A.A., debidamente asistido de abogado, quien insistió en continuar con la demanda; el Tribunal dejó constancia de la no comparecencia de la parte demandada ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno; de igual manera se dejó constancia de la incomparecencia del Ministerio Público.

En fecha 26 de junio de 2012 se llevó a cabo el segundo acto conciliatorio, compareciendo nuevamente el ciudadano L.A.A., debidamente asistido de abogado, quienes insistieron en continuar con la demanda en los mismos términos expuestos en el libelo de la demanda; el Tribunal dejó constancia de la no comparecencia de la parte demandada ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno; así mismo se dejó constancia de la comparecencia del Ministerio Público.

En fecha 06 de julio de 2012, siendo la oportunidad procesal para la contestación de la demanda compareció el ciudadano L.A.A., debidamente asistido de abogado quien insistió en continuar con el proceso instaurado. Así mismo, se dejó constancia de la comparecencia del defensor ad litem designado como representante de la demandada quien presentó escrito de contestación de demanda constante de dos (2) folios más un (01) anexo. En el referido escrito el defensor judicial señala que fue imposible ubicar y contactar a la ciudadana A.A., según consta de telegrama enviado a la ciudadana antes señalada, a los fines de una defensa eficaz y ajustada a la realidad de la situación fáctica, no obstante en función de la representación que ostenta, contradice tanto los hechos como el derecho de su representada, en virtud de que la actora no ha demostrado el supuesto abandono voluntario del hogar que ha incurrido la ciudadana A.A.; refuta los planteamientos expuestos por la actora en la presente causa y solicita sea considerado y valorado en la definitiva.

En fecha 17 de julio de 2012, la parte actora presenta escrito de promoción de pruebas, habiéndose pronunciado al respecto el Tribunal en fecha 08 de agosto de 2012.

Fijadas las testimoniales promovidas por la actora, en fecha 13-08-2012 se dejó constancia en la horas programadas la incomparecencia de los testigos ciudadanos P.A.B.C. y J.J.M. y su consecuente declaratoria de acto desierto. Seguidamente en la oportunidad respectiva tuvo lugar la evacuación testimonial de la ciudadana C.D.D., quien prestó juramento de ley, se dejó expresa constancia de la comparecencia de la parte actora y de la no comparecencia de la parte demandada.

En fecha 19/09/2012, la parte actora solicita se fije nueva oportunidad para la evacuación de los testigos P.A.B.C. y J.J.M., el Tribunal procedió en tal sentido en fecha 26/09/2012, llevándose a cabo la evacuación, solo, del primero de los nombrados.

En fecha 13 de febrero 2013, comparece la parte actora y solicita pronunciamiento sobre la sentencia. II PUNTO PREVIO

De la declaración suscrita por el Alguacil encargado de practicar la citación personal de la parte demandada que cursa al folio treinta (30) del expediente se observa que este –Alguacil– procede a consignar resultas negativas de su misión encomendada aduciendo que fue “alertado” (sic) por vecinos de la zona para que “no entrara ya que el lugar es de alta peligrosidad. Por tal razón consigno compulsa…” (sic).

Ahora bien, estando este Tribunal en la oportunidad procesal de dictar sentencia de fondo en el presente procedimiento considera menester observar que si bien es cierto el juicio continuó su curso, pese a la irregular actuación del Alguacil designado al momento de practicar la citación personal de la demandada, no es menos cierto que tal actuación no ha debido, ni debe, tomarse como válida toda vez que la continuación del proceso (tomando como agotada la gestión de la citación personal) vulnera la sagrada garantía del derecho de la defensa.

La Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Alirio Abreu en fecha 21 de enero de 1993 consideró que: “…De acuerdo a Couture, la garantía del debido proceso incluye la garantía de comunicación, que consiste en la efectiva posibilidad de que el demandado tenga conocimiento del juicio instaurado en su contra, para poder ejercer su defensa. Tal propósito se logra en principio, con la citación personal del demandado. Por ello debe agotarse dicha citación, antes de que se puede proceder a la citación por carteles…”. (Negritas del Tribunal)

Es criterio de este sentenciador que en el caso que ocupa su atención la citación personal no fue debidamente agotada y, por ende, no se debió proceder a la subsiguiente fase cartelaria y ASI SE DECIDE.

El autor patrio A.R.-Romberg en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, Pág. 234, explica:

“En el caso de falta absoluta de citación, la Corte considera que por ser la citación un instituto de rango constitucional puesto que surge como garantía del derecho de defensa, esencial al orden jurídico establecido, puede afirmarse que la omisión de tal formalidad procesal lesiona el orden público, y como tal, puede ser alegada por primera vez en casación. En cambio, los vicios en que se incurre en las formas de practicar la citación, afecta principalmente los intereses particulares de los litigantes, y consecuencialmente, al no lesionar normas de orden público, pueden ser convalidados con la presencia y convenimiento presunto del demandado.

La falta absoluta de citación, hace, pues, nulo en proceso, y como consecuencia, la sentencia que se haya dictado, aparentemente firme puede ser impugnada en todo tiempo, pues a falta de citación, es imposible hablar de la autoridad de la cosa juzgada. Por ello el nuevo código ha ampliado las causas de invalidación de los juicios, incluyendo la falta de citación (Artículo 328 C.P.C).

Entonces, constatada la falta absoluta de citación en el presente juicio y considerando que la reposición de la causa no es un fin sino un medio adjetivo dirigido a corregir un vicio suscitado en juicio cuando no pueda subsanarse de otro modo, es criterio de este Tribunal que en el proceso que se sustancia en esta instancia se encuentra vulnerado el derecho a la defensa de la parte demandada al no haberse agotado la citación personal de la misma, lo que hace procedente en derecho que opere la reposición de la causa al estado de practicarse dicha citación y la consecuencial nulidad de todo lo actuado a partir del auto de admisión de la demanda conforme a lo consagrado en el artículo 206 del Código Adjetivo Civil y ASI SE DECIDE.

La Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 11 de Febrero de 1988, reiterada en fecha 22 de Octubre de 1991, en el Exp. N° 91-0191, estableció que:

…la reposición debe tener por objeto la realización de actos procesales necesarios, o cuando menos útiles y nunca debe ser causa de demoras y perjuicios a las partes…

En consecuencia, no hay reposición cuando el vicio procesal no afecta al orden público…”. Igualmente, en sentencia de la misma Sala, de fecha 18 de Mayo de 1992, Exp. N° 90-0589, estableció: “…La consecuencia necesaria de la declaratoria de nulidad de un acto procesal, es la reposición de la causa al estado de practicarlo nuevamente…”

De lo precedentemente señalado, se evidencia que siendo el Juez el guardián del debido proceso, es su deber mantener las garantías procesales evitando el incumplimiento de las formalidades exigidas por la ley, por ello es que considera quien aquí juzga que al no cumplirse con las formalidades previstas dirigidas hacia que la citación personal fuese debidamente agotada, y por cuanto la reordenación del presente juicio es la justificación de la existencia del fin útil, al garantizarse con ello la seguridad jurídica, a los fines de corregir el error procesal advertido, se repone la causa al estado de agotar los trámites necesarios a fin de que se logre la citación personal de la parte demandada como se ha venido sosteniendo a lo largo de la motiva del presente fallo y ASÍ SE ESTABLECE.

III

En virtud de las razones antes expuestas y los fundamentos de derecho señalados, este Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, REPONE LA CAUSA AL ESTADO DE QUE SE AGOTEN LOS TRÁMITES DE CITACIÓN PERSONAL DE LA PARTE DEMANDADA. En consecuencia, se declara la nulidad de todo lo actuado en el proceso principal, a partir del auto de admisión de la demanda.

Por la naturaleza de la presente decisión no hay condenatoria en costas….”.

Contra la decisión antes transcrita, el apoderado judicial del ciudadano L.A.A. ejerció recurso de apelación, siendo oído el mismo en un solo efecto en fecha 21 de Mayo de 2013 (F.44).

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa inserto en los folios 50 al 54, escrito de informes presentado por el apoderado judicial del ciudadano L.A.A., en el cual expuso lo siguiente:

“El proceso se inició por demanda presentada por su mandante L.A.A., en contra de su cónyuge A.A.D.A., por Divorcio, la acción intentada fue admitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de abril de 2011, una vez admitida se cumplieron los requisitos establecidos en la Ley para el trámite de la citación personal de la demandada y en fecha 09 de junio de 2011 el Alguacil encargado de dicha citación personal, presentó diligencia en el expediente en la que textualmente señaló lo siguiente: “En horas de despacho del día de hoy, 09 de junio de dos mil once comparece el ciudadano M.A.A., Alguacil Titular del Circuito Judicial Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, quien expone: En fecha 23 y 24 de mayo de 2011, hora: 15:35 y 07:45 me traslade y constituí en la siguiente dirección: Urbanización Primero de Diciembre , Calle El Carmen, Callejón El Lindero, Casa Nº 61, Petare, Municipio Sucre, Distrito Capital, con la finalidad de entregar citación a la ciudadana A.A., pero en las dos oportunidades que intenté entrar fui alertado por los mismos vecinos que no entrara ya que el lugar es de alta peligrosidad. Por tal razón consigno compulsa constante de 06 folios útiles. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman. La Secretaria. (firma ilegible). Hay sello húmedo del Tribunal. El Alguacil. (firma ilegible).” Una vez presentada dicha diligencia, quien suscribe, en fecha 20 de junio de 2011 expuse al Tribunal lo siguiente: “….Vista la diligencia presentada en fecha 09 de junio de 2011, suscrita por el Alguacil M.A.A., respetuosamente solicito del Tribunal proceda acordar la citación por carteles de la parte demandada señora A.A.d.A.. Es Todo…” Igualmente en fecha 25 de julio de 2011, expuse al Tribunal: “Ratifico muy respetuosamente mi solicitud de fecha 20 de junio de 2011, en el sentido que, vista la diligencia del ciudadano alguacil M.A.A., acerca de la imposibilidad de tramitar la citación personal de la demandada, proceda el tribunal a acordar la citación de la parte demandada por medio de carteles, conforme a lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, Es todo….”. En fecha 26 de julio de 2011, el Tribunal de la causa dictó auto en el que textualmente señaló: “Vista la diligencia presentada en fecha 25 de julio, este Juzgado al respecto observa: consta en autos resultas de la citación practicada, por el Alguacil de este Circuito Judicial en fecha nueve (9) de junio de 2011, cursantes a los folios nº 30 al 36, a la ciudadana A.A., desprendiéndose de las mismas que resultó infructuosa la gestión realizada para tal fin, en consecuencia este Tribunal acuerda la citación por cartel de la parte demandada….”. En fecha 10 de agosto de 2011 fueron consignados los ejemplares de los periódicos en que se publicó el cartel de citación de la demandada (El nacional y el Universal). En fecha 24 de octubre de 2011, la ciudadana Secretaria del Tribunal estampa diligencia en la que textualmente señala: “…La Secretaria Yamilet Rojas, del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, deja constancia que en fecha 21/10/2011, siendo las 5:45 pm, me traslade a la siguiente dirección: “Casa Nro 61, Planta Baja, Urbanización Primero de Diciembre, Calle El Carmen, Callejón Lindero (Barrio El Esfuerzo) calle agricultura, Callejón El Lindero, Parroquia Petare, Municipio Sucre del Estado Miranda” y fije cartel de citación librado en fecha 26/07/2011, dándose cumplimiento a las formalidades previstas en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. Caracas, 24 de octubre de 2011, años 201º y 152º. La secretaria (firma ilegible) Y.J.R. M…” Posteriormente se continuo la secuela procesal y fue designado defensor judicial de la parte demandada al abogado P.M., quien realizó las gestiones inherentes a su cargo para contactar con su representada y al no lograr dicho contacto procedió a contestar la demanda rechazando la misma. La parte actora promovió pruebas y rindieron declaración los testigos P.A.B. u C.D.P.. El proceso entró en estado de sentencia y en fecha 05 de abril de 2013 el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, dictó sentencia interlocutoria. (sic) Ciudadano Juez, en defensa de sus intereses y derechos, mi mandante L.A.A., procedió a ejercer en fecha 10 de abril de 2013, apelación de la sentencia interlocutoria de reposición dictada y quien suscribe, igualmente apeló de la misma en fecha 15 de mayo de 2013, las razones de ejercer dicho recurso, es por considerar, con todo el respeto que debe dársele a la decisión dictada por el ciudadano Juez Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, que en l a misma incurrió el sentenciador rn la denominada por la doctrina y las decisiones jurisprudenciales de los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, como “Reposición Mal Decretada” o “Reposición Inútil”. Conforme lo expuesto en el Capítulo Primero de estos informes, una vez admitida la demanda por el Tribunal de la causa, se cumplieron las formalidades procesales para la citación personal de la demandada, en tal situación el 09 de junio de 2011, el Alguacil encargado de dicho trámite expone, mediante diligencia, que le fue imposible practicar la citación personal de dicha demandada y con vista en tal manifestación se solicitó del Tribunal que acordara la citación por medio de carteles, conforme a lo pautado en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, efectuada tal solicitud, el Juzgado de la causa, por auto de fecha 26 de julio de 2011, acuerda dicha citación por medio de carteles y en su auto expone de manera textual: “…desprendiéndose de las mismas (resultas de la citación personal) que resultó infructuosa la gestión realizada para tal fin, en consecuencia este Tribunal acuerda la citación por cartel de la demandada…” Resulta evidente que el Tribunal de la causa, consideró y así expresamente lo hizo constar en su auto, que el trámite de citación personal de la demandada había resultado infructuoso, por lo que era procedente tramitar la citación por medio de carteles. Una vez dictado el auto de fecha 26 de julio de 2011, se cumplieron cabalmente los trámites de la citación acordada, es decir, la publicación del cartel en los diarios “El Nacional” y “El Universal” y la fijación del mismo por la ciudadana Secretaria del Tribunal, de lo cual dejo constancia en diligencia de fecha 24 de octubre de 2011, en que se señaló que había fijado el cartel de citación en la Casa Nº 61, planta baja, Urbanización Primero de Diciembre, Calle El Carmen, Callejón Lindero (Barrio El Esfuerzo), Parroquia Petare, Municipio Sucre del Estado Miranda o sea en la dirección de la demandada. Es decir, nos encontramos con que, el mismo Tribunal de la causa aceptó la imposibilidad de realizarse la citación personal de la demandada y acordó formalmente la citación por carteles, (sic) En el caso que nos ocupa encontramos con que, la citación personal de la demandada por órgano de Alguacil, no se llevó a efecto, pero ante la situación expuesta por éste, de la imposibilidad de realizarse la misma, el Tribunal decide acoger la circunstancia y acuerda la citación se realice por medio de carteles, que es un medio establecido por la ley, ese trámite fue cumplido por completo y correctamente y luego serle designado defensor judicial a la demandada, éste último realizó todas las gestiones necesarias e inherentes para defender los derechos de dicha demandada; no puede entenderse entonces como es que, al momento de dictarse sentencia de fondo sobre el caso, el Tribunal de la causa afirma que existe falta absoluta de citación, argumento que le permite declarar la reposición de la causa y la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de admisión. Tal afirmación consideramos que no se encuentra ajustada a una cabal interpretación de lo que ocurrió en este juicio, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su parágrafo segundo (2º)(sic) De igual manera el artículo 257 de nuestra constitución establece (sic), Ahora bien, ya en el Código de Procedimiento Civil de 1986, el legislador se refirió al aspecto de la reposición y estableció en su artículo 206 in fine los siguiente: “Artículo 206…..(omissis) En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.” A partir de la entrada de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el año 1999, comenzó a analizarse por vía jurisprudencial con mayor intensidad el verdadero alcance y significado de la reposición dentro de los procesos judiciales, antes de la existencia de nuestra actual Carta Magna, podía pensarse que una mayor y estricta formalidad regía para todo el campo del derecho adjetivo, pero al entrar en vigencia la misma, tal rigidez dejó, por imperio de nuestra m.n. legal, de ser aplicable. Afirmamos que, cuando el Tribunal de la causa, acepta la imposibilidad de realizarse la citación personal de la parte demandada, y libra los carteles que se publican y fijan, conforme dispone la ley; no puede decidir después de tramitado el proceso completo, que hubo una ausencia absoluta de citación, y que se violentó el derecho constitucional a la defensa, de la parte demandada. Cuando así decide, igualmente afirmamos que, lamentablemente, incurrió al sentenciar de tal manera en una reposición inútil. Cabe preguntarse: ¿Si el sentenciador consideraba que no había lugar a librar carteles, es decir, si consideraba insuficiente el trámite de citación personal, porque considera expresamente evidenciado que la gestión es infructuosa, tal como lo hace en el auto de fecha 26 de julio de 2011, y permite que el proceso continúe, para luego afirmar en su sentencia que hubo ausencia absoluta de citación? No es cierto que en el presente caso se haya producido ausencia absoluta de citación, como lo afirma la sentencia de fecha 05 de abril de 2013, pues los trámites de citación cumplieron conforme pauta el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. La reposición decretada en la sentencia apelada, ha sido fundamentada aplicando criterio formalista que no debió utilizar el sentenciador, pues como repetimos, no existió ausencia absoluta de citación y no puede considerarse que hubo violación al derecho a la defensa de la demandada, ya que se cumplió con la ley al tramitarse la citación por carteles y haber sido representada dicha parte por su defensor judicial. El cambio originado por la vigencia de la Constitución 1999, en cuanto a los formalismos en el proceso y especialmente a las denominadas reposiciones inútiles, ha sido plasmado en numerosas decisiones dictadas por nuestro Tribunal Supremo de Justicia (sic). Como señalaron anteriormente, se ha ejercido este recurso de apelación, no por capricho, ni deseo de abusar del ejercicio de la apelación, sino porque, con todo respeto, afirmamos que la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, incurrió la llamada “Reposición mal decretada” o “Reposición Inútil”, ya que no existió en el proceso, como lo afirma dicha sentencia, ausencia absoluta de citación y por el contrario, el derecho a la defensa de la parte demandada fue garantizado al tramitarse, por una parte la citación por medio de carteles y luego el haber sido designado defensor judicial de dicha demandada, quien ejerció su ministerio conforme a la ley. Por todo lo antes expuesto, es que formalmente solicito de este honorable Juzgado Superior, revoque la decisión dictada por el mencionado Tribunal de Primera Instancia en fecha 05 de abril de 2013, y declare como improcedente la reposición acordada en esa sentencia, por ser la misma por completo inútil..”

MOTIVACIÓN

Establecidos como han sido los antecedentes del caso, y examinado los alegatos del apelante expresados en sus informes, pasa este sentenciador a pronunciarse sobre el recurso interpuesto por la parte demandante-recurrente, de la manera siguiente:

En el caso bajo análisis se aprecia que el a quo repuso la causa al estado de que se agoten los tramites de citación personal de la parte demandada, en consecuencia se declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso principal, a partir del auto de admisión de la demanda.

De lo antes expuesto, este Tribunal Superior constató que el núcleo de la presente apelación, se circunscribe en verificar si la parte demandada ésta debidamente citada, y determinar si es procedente o no la Reposición de la causa.

Ahora bien, con relación a la apelación formulada por la parte demandante, en primer lugar, es necesario destacar que entre los medios que garantizan el ejercicio del derecho de defensa en el proceso civil, se encuentra la citación de las partes, el cual es un acto comunicacional dirigido a éstas para que comparezcan al proceso, conozcan lo que ha acontecido en el juicio, e integren la relación jurídica procesal conjuntamente con el juez y su contraparte.

En este sentido, ésta Alzada debe señalar, que el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, establece:

…La citación personal se hará mediante compulsa con la orden de comparecencia expedida por el Tribunal, entregada por el Alguacil a la persona o personas demandadas en su morada o la habitación, o en su oficina, o en el lugar donde ejerce la industria o el comercio, o en el lugar donde se la encuentre, dentro de los limites territoriales de la jurisdicción del Tribunal, a menos que se encuentre en ejercicio de algún acto público o en el templo, y se exigirá recibo, firmado por el citado, el cual se agregará al expediente de la causa. El recibo deberá expresar el lugar, la fecha y la hora de la citación. Si el citado no pudiere o no quisiere firmar el recibo, el Alguacil dará cuenta al Juez, y este dispondrá que el Secretario del Tribunal libre una boleta de notificación en la cual comunique al citado la declaración del Alguacil relativa a su citación. La boleta la entregará el Secretario en el domicilio o residencia del citado, o en su oficina, industria o comercio, y podrá constancia en autos de haber llenado esta formalidad, expresando el nombre y apellido de la persona a quien la hubiere entregado. El día siguiente al de la constancia que ponga el Secretario en autos de haber cumplido dicha actuación, comenzará a contarse el lapso de comparecencia del citado.

Parágrafo Único. La citación personal podrá gestionarse por el propio actor o por su apoderado mediante cualquier otro Alguacil o Notario de la jurisdicción del Tribunal, como se indica en el artículo 345…

(Sic)

En virtud de lo expuesto, y para entender el alcance del artículo antes trascrito se hace mención de Jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 0049, de fecha 16 de Marzo de 2000, que señaló:

…La previsión del Art. 218 del C.P.C. no deja lugar a duda, en cuanto a la necesaria constancia que deberá dejar al secretario del tribunal, cuando sea este funcionario el que practique la citación del demandado, del nombre y apellido de la persona a quien se le hubiere entregado la boleta de notificación…

Sic

De lo antes expuesto por la Sala, y criterio éste compartido por quien decide, el fin perseguido por la citación realizada por el Alguacil, es participar a la citada de que deberá comparecer ante el Juzgado A quo al primer acto conciliatorio pasados que sean cuarenta y cinco (45) días continuos a la constancia en autos de haberse practicado la citación, a las 11:00 a.m., la cual podrá hacerse acompañar de parientes o amigos, en número no mayor de dos (2) personas en el juicio de Divorcio que ha incoado en su contra el ciudadano L.A.A., y ello se cumple con la entrega de la compulsa.

Ahora bien, en los casos que el Alguacil no encontrase a la persona del citado para practicar la citación personal, deberá ser practicado la citación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, que señala:

…Si el Alguacil no encontrare a la persona del citado para practicar la citación persona y la parte no hubiere pedido su citación por correo con aviso de recibo, o cuando pedida esta, tampoco fuere posible la citación del demandado, esta se practicará por Carteles, a petición del interesado. En este caso el Juez dispondrá que el Secretario fije en la morada, oficina o negocio del demandado un Cartel emplazándolo para que ocurra a darse por citado en el término de quince días, y otro Cartel igual se publicará por la prensa, a costa del interesado, en dos diarios que indique el Tribunal entre los de mayor circulación en la localidad, con intervalo de tres días entre uno y otro. Dichos Carteles contendrán: el nombre y apellido de las partes, el objeto de la pretensión, el término de la comparecencia y la advertencia de que si no compareciese el demandado en el plazo señalado, se le nombrará defensor, con quien se entenderá la citación. Se pondrá constancia en autos por el Secretario, de haberse cumplido estas formalidades y se agregará al expediente por la parte interesada, un ejemplar de los periódicos en que hayan aparecido publicados los Carteles. El lapso de comparecencia comenzará a contarse al día siguiente de la constancia en autos de la última formalidad cumplida.…

(Sic)

Al respecto, la Sala de Casación Civil, en Sentencia Nro. 185, de fecha 25 de Febrero de 2004, en cuanto a la forma procesal para practicar la notificación, ha señalado lo siguiente:

"…El Art. 223 del C.P.C. establece que para que el tribunal pueda disponer la citación cartelaria, es necesario que previamente el Alguacil encargado de la citación personal, dé cuenta al juez de que no encuentra al demandado y también que la parte no hubiese pedido la citación por correo, si se trata de persona jurídica, o que pedida ésta, tampoco fue posible la citación de la persona demandada. No puede el juez ordenar a su elección esta forma de citación con preferencia a la personal; por su carácter supletorio, ella no es electiva para el juez ni para las partes, sino sucesiva a la citación personal frustrada… (…) la citación por carteles sin el previo agotamiento de la citación personal, constituye un motivo de invalidación del juicio respectivo por falta de citación…” (Sic)

Con fundamento a los criterios jurisprudenciales antes expuestos, y compartido por ésta Superioridad, ésta Alzada considera oportuno establecer, que la citación practicada por la Secretaria del Tribunal a quo tiene por objeto advertirle que una vez que conste en autos el cumplimiento del trámite realizado de conformidad con lo que establece el Artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, comienza a correr su lapso de comparecencia para el primer acto conciliatorio.

En este sentido, la garantía del debido proceso incluye la garantía de comunicación, que consiste en la efectiva posibilidad de qué la demandada tenga conocimiento del juicio instaurado en su contra, para poder ejercer su defensa. Tal propósito se logra en principio, con la citación personal de la demandada. Por ello debe agotarse dicha citación, antes que se pueda proceder a la citación por carteles. Esta última constituye un procedimiento sustantivo.

En el caso bajo estudio, riela al folio nueve (folio 09), diligencia de fecha 09 de Junio de 2011, donde el Alguacil del Tribunal A quo, consignó compulsa de citación, no practicándose la citación ordenada, poniendo de manifiesto lo siguiente: “En horas de despacho del día de hoy 09 de junio de 2011, comparece el ciudadano M.A.A., Alguacil Titular del Circuito Judicial Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, quien expone: que en fecha 23 y 24 de mayo de 2011, hora: 15:35 y 7:45, se traslado y constituyó en la siguiente dirección: Urbanización Primero de Diciembre, Calle El Carmen, Callejón El Lindero, Casa Nro. 61, Petare, Municipio Sucre, Distrito Capital. Con la finalidad de entregar citación a la ciudadana A.A., pero en las dos oportunidades que intentó entrar, fue alertado por los mismos vecinos que no entrara ya que el lugar es de alta peligrosidad, que por tal motivo consigna la compulsa”.

Por lo que, el actor solicito la citación por cartel en fecha 20 de junio de 2011 (Folio 10), y el Tribunal A quo lo acordó por auto de fecha 26 de julio de 2011 (folio 12), verificándose que la parte actora consignó los carteles publicados en prensa, mediante diligencia de fecha 10 de agosto de 2011 (folios 15 al 17).

Igualmente, es preciso destacar, que la Secretaria del Tribunal A Quo, dejó plena constancia de haber fijado cartel de citación en el domicilio de la parte demandada (Folio 18).

De igual manera, el Defensor Ad litem Abg. P.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 93.350, no asistió ni al Primer acto de conciliación celebrado en fecha 11 de Mayo de 2012 (Folio 25), ni al segundo acto de conciliación celebrado en fecha 26 de junio de 2012 (folio 26), solo asistió al acto de contestación de la demanda, en el cual señala que le fue imposible ubicar y contactar a la ciudadana A.A., según consta de telegrama enviado a la misma, a los fines de una defensa eficaz y ajustada a la realidad de la situación fáctica, no obstante en la función de la representación que ostenta, que niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho la presente demanda en virtud de que la parte actora no ha demostrado fehacientemente al Tribunal el supuesto abandono voluntario del hogar que ha incurrido su representada.

En otro orden de ideas, con relación a la reposición de la causa, el autor Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil, establece:

…1.- La reposición de la causa no es un fin, sino un medio para corregir un vicio procesal declarado, cuando no puede subsanarse de otro modo. Pero en ningún caso puede declararse la nulidad del acto y la consiguiente reposición, si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.

2.- Mediante la reposición se corrige la violación de la ley que produzca un vicio procesal y no la violación de preceptos legales que tengan por objeto, no el procedimiento, sino la decisión del litigio o de alguna de las cuestiones que lo integran, porque entonces, el error alegado, caso de existir, se corrige por la recta interpretación y aplicación que el tribunal de alza.d. a las disposiciones legales que se pretenden violadas.

3.- La reposición no puede tener por objeto subsanar desaciertos de las partes, sino corregir vicios procesales; faltas del tribunal al que afecten al orden público o que perjudiquen a los intereses de las partes, sin culpa de éstas, y siempre que ese vicio o error y el daño consiguiente, no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otra manera…

(Sic)

Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 0108, de fecha 18 de Mayo de 2.002, con ponencia del Magistrado Dr. F.A., estableció lo siguiente:

…la nulidad y consecuente reposición sólo puede ser decretada si se cumplen los siguientes extremos: Que efectivamente se haya producido el quebrantamiento en omisión de formas sustanciales de los actos; que la nulidad esté determinada por la ley o se haya dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial a su validez, que el acto no haya logrado el fin al cual estaba destinada y que la parte contra quien obre la falta no haya dado causa a ella o que sin haber dado causa a ella no la haya consentido expresa o tácitamente, a menos que se trate de normas de orden público…

(Sic)

Como puede observarse, la doctrina y jurisprudencia, han delimitado cada vez con mayor precisión, los supuestos para declarar la reposición. Ello así, el efecto principal de toda reposición es la anulación de todo lo actuado hasta llegar al momento procesal en el que se haya celebrado el acto irrito.

Por lo tanto, la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha 05 de Abril de 2013, donde declaró la reposición de la causa al estado de que se agoten los trámites de citación personal de la parte demandada el cual no alcanzó su fin al cual estaba destinado, toda vez que el alguacil del Tribunal a quo no cumplió con llegar hasta el domicilio de la demandada, por lo que no tuvo la oportunidad legal para defenderse como lo señalada al artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, es por ello que la decisión de fecha 05 de abril de 2013, se encuentra ajustado a derecho, toda vez que ésta Superioridad, verificó que en el proceso no se le permitió a la demandada el ejercicio al debido proceso y del derecho a la defensa, garantías constitucionales que todos los jueces deben proteger a los fines de obtener una tutela jurisdiccional efectiva, de conformidad a los artículos 218 y 223 del Código de Procedimiento Civil. Y así establece.

En razón de lo anteriormente expuesto, con fundamento a los criterios de hecho, de derecho, doctrinales y jurisprudenciales antes señalados, le resulta forzoso a ésta Superioridad Declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado F.J.S.M., inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 2.160, actuando como apoderado judicial del ciudadano L.A.A., titular de la cédula de identidad Nº V-9.020.715, en contra de la decisión de fecha 05 de abril de 2013, dictado por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: