Decisión nº KE01-X-2010-000038 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 10 de Junio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

ASUNTO: KE01-X-2010-000038

El 26 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar innominada, interpuesto por la abogada J.C.G.S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 133.221, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano C.A.A.O., titular de la cedula de identidad Nº 16.402.482, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO LARA.

En fecha 10 de marzo de 2010, se recibió el presente asunto en este Juzgado.

Por auto de fecha 15 de marzo de 2010, se admitió el presente recurso y se ordenaron las citaciones y notificaciones correspondientes. Asimismo, en v.d.a. cautelar solicitado, se acordó abrir cuaderno separado.

Siendo la oportunidad para conocer de la medida cautelar solicitada se pasa a decidir en los siguientes términos:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL, DEL AMPARO CAUTELAR Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Mediante escrito consignado en fecha 13 de abril de 2010, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

En fecha 24 de noviembre del año 2009, fue destituido su representado por Resolución Administrativa Nº 0009, de fecha 19 de noviembre del año 2009, dictado por la Dirección General Sectorial de Seguridad y Orden Público de la Gobernación del Estado Lara, enviándose el auto de notificación hacia el Departamento de Asuntos Internos de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, para que su representado fuese debidamente notificado, acto que nunca se cumplió.

Que en fecha 10 de febrero de 2009, su representado, por medio del ciudadano V.P., quien desempeñaba funciones como Cabo Segundo de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, y a su vez se encontraba suspendido por la misma medida cautelar y con goce de sueldo, le informó sobre su destitución ya que igualmente el fue destituido por la mencionada Resolución Administrativa Nº 0009 de fecha 10 de noviembre del año 2009, siendo este último notificado formalmente.

Que la causa de la averiguación que originó su destitución se originó el día 03 de febrero del 2008 cuando su representado fue comisionado a conducir un vehículo radio patrullero signado con las siglas VP-451, en compañía del Agente J.B. y al mando del Cabo Segundo V.P., con la finalidad de trasladar hasta la Fiscalía del Ministerio Público las actuaciones de un procedimiento realizado con anterioridad y al ciudadano Yrmar H.L.P. CI-19.240.875 presunto imputado. Antes de llegar a la sede del Ministerio Público debían fotocopiar las actuaciones del procedimiento por lo que se trasladaron a la siguiente dirección: calle 31 con carreras 28 y 29 de esta ciudad, al encontrarse en esa dirección se bajaron de la unidad el Cabo Segundo V.P. y el Agente J.B., dejando a su representado en la unidad y al detenido en la parte trasera de la patrulla esposado en las barandas de la misma, los funcionarios en cuestión tardaron aproximadamente diez (10) minutos en fotocopiar las actuaciones y al salir del centro de copiado observaron que en la parte trasera de la unidad no se encontraba el detenido, tanto que su representado como ellos se sorprendieron al ver que el ciudadano Yrmar H.L.P. CI-19.240.875, se había fugado de la patrulla dejando sólo las esposas colgadas de las barandas, acto seguido procediendo a informar a la superioridad respectiva a cerca de lo sucedido e inmediatamente se avocaron a realizar un operativo por todas la adyacencias del lugar con la finalidad de recapturar al ciudadano antes mencionado, siendo infructuosa la intención, seguidamente se trasladaron hasta la sede de la comisaria N-10 LA PAZ a realizar los respectivos informes y realizar todo lo referente a la novedad ocurrida, quedando comprometidos ante tal hecho decidieron realizar investigaciones y operativos ininterrumpidos para tratar de capturar al ciudadano Yrmar López, siendo el tercer día específicamente el 06 de febrero de 2008 cuando lo lograron aprehender a la altura de la carrera 18 esquina calle 27 aproximadamente a las 12:00 horas.

Que bajo ninguna circunstancia se le puede atribuir a su representado como de su absoluta responsabilidad directa, como conductor de la unidad radio patrullera, el custodiar al detenido específicamente. Que en tal sentido serían responsables los tres funcionarios en cuestión ya que el funcionario Cabo Segundo V.P. como Jefe de la comisión pudo haber delegado al agente J.B. a que reprodujera las actuaciones para el quedarse cuidando al detenido, en otro caso el agente J.B. como funcionario actuante del citado procedimiento tuvo el deber de colocar de manera adecuada y utilizando las medidas preventivas las esposas al ciudadano detenido.

Que el procedimiento de notificación de destitución de su representado, la cual nunca se llevo a cabo se violo abierta y flagrantemente el debido proceso estipulado en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que el acto administrativo se encuentra viciado de del falso supuesto y de inmotivación

En cuanto al amparo cautelar señaló que se violó el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que si bien es cierto que se realizó la notificación al departamento se asuntos internos de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, ésta nunca fue entregada a su persona o bien no fue debidamente notificado ni personalmente ni por carteles, tomando en cuenta que dicha notificación fue recibida oportunamente por tal órgano en fecha 10 de noviembre del año 2009, enterándose su representado de su estado de destitución por sus propios medios, ya mencionados, quedando el mismo vulnerable y desprotegido de sus derechos fundamentales.

Subsidiariamente, solicita se dicte medida cautelar innominada a efectos de ser restituido al cargo de Distinguido, en las Fuerzas Armadas Policiales Del Estado Lara, en las mismas condiciones en que se encontraba antes de ser destituido, mientras dure el presente proceso, ordenándose la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido de Resolución Administrativa Nº 0009 de fecha 10 de noviembre del año 2009.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado, y al respecto cabe destacar que la jurisprudencia del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, señala que el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.

Así, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el órgano jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.

Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46).

En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

En el presente caso, la parte actora solicita a través del amparo cautelar se suspendan los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa Nº 0009 de fecha 10 de noviembre de 2009, emanada de la Gobernación del Estado Lara, señalando que se violó el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se le realizó la notificación del acto administrativo que se impugna quedando vulnerable y desprotegido de sus derechos fundamentales.

Ahora bien, siendo éste el único alegato expuesto por la parte actora a los efectos de determinar la procedencia o no del amparo cautelar este Órgano Jurisdiccional observa prima facie que si bien la parte actora alude que no se le notificó del acto administrativo de destitución, enterándose del acto administrativo en fecha 10 de febrero de 2010, no es menos cierto que cursa en autos la P.A. impugnada y una C.d.E. de fecha 10 de febrero de 2010 donde se señala que la causal de egreso del entonces funcionario, esto es, “Destitución”, y que esta “se expide a solicitud de la parte interesada”, entendiendo preliminarmente este Órgano Jurisdiccional que en dicha fecha se da por notificado de la aludida Resolución siendo entonces que ejerció su derecho a la defensa ante los órganos jurisdiccionales dentro de la oportunidad correspondiente, aunado al hecho que se desprende de manera preliminar del acto administrativo impugnado que se llevó el procedimiento administrativo de destitución correspondiente, donde el hoy recurrente tuvo participación a los efectos de ejercer su derecho a la defensa, sin que haya alegado lo contrario, por lo que resulta forzoso para este Juzgado declarar improcedente el amparo cautelar interpuesto. Así se decide.

En cuanto a la medida cautelar innominada, cabe señalar que en los procesos contencioso administrativos la medida cautelar por excelencia la constituye la suspensión de efectos prevista en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, suspensión que también puede ser acordada a través del amparo cautelar. No obstante, la jurisprudencia ha permitido el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, de conformidad con lo solicitado en el presente caso, se tiene que atender a lo establecido en los artículos 585 y 588 ordinales 1º del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen que:

Artículo 585 Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588 En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;

2° El secuestro de bienes determinados;

3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado (…)

.

Ahora bien, corresponde señalar que la procedencia de las medidas cautelares innominadas esta determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes:

1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal.

2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior.

3) La existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente.

Así, el periculum in mora tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, el retardo procesal que aleja la culminación del juicio. El fumus boni iuris supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo.

La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al actor lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el "mayor riesgo" que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada. El solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio –es decir, presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto.

Aunado a lo anterior, para la procedencia de la medida cautelar innominada, el recurrente debe acreditar a este Tribunal el cumplimiento del periculum in damni, según lo indicado en la sentencia Nº 02526, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de noviembre de 2004, (Caso: E.G.P. vs Ministro de la Defensa) que estableció:

“Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).

Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto.

En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.

En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.

Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara. …“

De lo anterior se colige la obligación de este Tribunal de constatar los requisitos para la procedencia de la medida cautelar innominada, no obstante, se observa que en el presente caso la parte actora se limitó a señalar que “se dicte medida cautelar innominada a efectos de ser restituido al cargo de Distinguido, en las Fuerzas Armadas Policiales Del Estado Lara, en las mismas condiciones en que se encontraba antes de ser destituido, mientras dure el presente proceso, ordenándose la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido de Resolución Administrativa Nº 0009 de fecha 10 de noviembre del año 2009”, ello así, es evidente que los hechos y argumentos expuestos por los actores en esta oportunidad son insuficientes para llenar los requerimientos de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en orden al otorgamiento de la medida cautelar solicitada, por lo que resulta forzoso para este Juzgador declarar Improcedente la medida cautelar innominada. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

-IMPROCEDENTE el amparo cautelar interpuesto en el recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente medida cautelar innominada, por la abogada J.C.G.S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 133.221, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano C.A.A.O., titular de la cedula de identidad Nº 16.402.482, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO LARA.

- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada.

Notifíquese al Procurador General del Estado Lara de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República por reenvío expreso del artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público y a las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los diez (10) días del mes de junio del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 03:10 p.m.

La Secretaria,

L.S. La Jueza (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 03.10 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los diez (10) días del mes de junio del año dos mil diez (2010) Años 200° y 151°.

La Secretaria,

S.F.C.