Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 2 de Marzo de 2011
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2011 |
| Emisor | Corte de Apelaciones 6 |
| Ponente | Frennys Bolivar |
| Procedimiento | Con Lugar Recurso De Apelación |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA N° 6
Caracas, 2 de marzo de 2011
200° y 152°
Expte. N° 2971-2011 (Aa) S-6
PONENTE: FRENNYS BOLIVAR
Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho E.A.A.P., en su carácter de Fiscal Décimo Tercero a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de la Sentencia, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en fecha 1 de febrero de 2011, en la cual “OTORGA la Medida Alternativa de cumplimiento de pena REGIMEN ABIETO, al ciudadano MOTA G.M.E., titular de la cédula de identidad N° V-10.818.128, por llenar los requisitos exigidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Pena”.
El Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión del expediente a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma. Se dió cuenta y se designó ponente a la Juez FRENNYS BOLIVAR.
En fecha de febrero de 2011, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, y se trata de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.
- I –
FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN
El profesional del derecho E.A.A.P., en su carácter de Fiscal Décimo Tercero a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de la Sentencia, en su escrito de apelación señaló lo siguiente:
(omisis)
DE LOS HECHOS Y DEL DERECHO
Consta en autos, que el Tribunal Décimo Séptimo en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, condenó al ciudadano MOTA G.M.E., titular de la cédula de identidad V-10.818.128, a cumplir la pena de trece (13) años de prisión, por la comisión del delito de Asalto a Taxi, previsto y sancionado en el artículo 357, tercer aparte del Código Penal vigente para la fecha de comisión del delito, más las penas accesorias contenidas en el artículo 16 ejusdem.
En fecha 3/2/2011, es notificada esta representación Fiscal del auto que acuerda al referido penado el otorgamiento de la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto.
(…)
Aunado a ello, la decisión que aquí se recurre no está ajustada a derecho, ya que este tipo delictivo, no se encuentra amparado dentro de los supuestos que protegen la medida cautelar innominada, de la sentencia emitida en fecha 21 de abril de 2008, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente 2008-0287, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, donde se suspende solo la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto de los artículos 460, 470, parte infine del Código Penal vigente, asó como los parágrafos únicos del artículo 31 y 32 de la Ley Especial que rige la materia de Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Asimismo, observa este Representante Fiscal que en ningún caso el Tribunal ponderó y realizó un estudio del tipo penal por el que fue condenado el citado protervo y simplemente verificó de manera automática que se cumpliera con los requisitos exigidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo la intención del legislador en la última reforma del Código Penal frenar este tipo de conducta delictuales con ocasión a la frecuencia que se cometen los mismos y de los cuales son víctimas todos los integrantes de la sociedad moderna.
Es importante recalcar que en fecha 22 de septiembre de 2009, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su Sala 6, expediente 2633-2009, con ponencia de la Magistrado Gloria Pihno, dictó decisión en la cual revoca el fallo de fecha 13/7/2009, emitido por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Ejecución, el cual acordó otorgar la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena el penado Dowar F.R.V., el cual se encontraba condenado por la comisión del delito de Complicidad en Asalto a Transporte Público en Grado de Frustración.
Por consiguiente, estando dentro de la oportunidad legal contenida en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y siendo la decisión recurrida una de las señaladas en el artículo 447 ejusdem, específicamente en el numeral 5, así como el dispositivo contenido en el mismo código en su artículo 485, quien suscribe Representante de la Vindicta Pública APELA de la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 1 de febrero de 2011, mediante la cual otorgan fórmula alternativa de cumplimiento de pena de Régimen Abierto al penado MOTA G.M.E., titular de la cédula de identidad V-10.818.128, en la causa N° 11E-1554-06, por lo solicito sea ADMITIDO Y DECLARADO CON LUGAR el presente recurso de apelación y dictada la revocatoria inmediata de la decisión así como los pronunciamientos a que haya lugar como consecuencia de la misma.
-II-
CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN
El profesional del derecho R.L.G., Defensor Público Penal Décimo con Competencia en Fase de Ejecución, en su carácter de defensor del ciudadano M.E.M.G., contestó el recurso en fecha 11 de febrero 2011, y del referido escrito se aprecia:
(omisis)
PRIMERO DE LOS HECHOS
En fecha 1-2-2011, el Juzgado Undécimo en funciones de Ejecución acordó a favor del ciudadano M.E.M.G., la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, dadas las previsiones del artículo 500 de la Ley Adjetiva Penal.
En fecha 7-2-2011, el ciudadano Fiscal 13 con Competencia a Nivel Nacional del Ministerio Público, ejerció Recurso de Apelación contra la Medida acordada, de lo que destacamos.
(…)
SEGUNDO
DE LA CONTESTACIÓN AL FONDO DEL RECURSO DE APELACIÓN
Visto los alegatos de la Fiscalía, esta defensa manifiesta su total desacuerdo con los mismos, por las siguientes consideraciones: En primer lugar si bien es cierto que de lo señalado en el parágrafo único del artículo 357 del Código Penal, se desprende que quienes están implicados en el delito de asalto público no tendrán beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas de cumplimiento de pena; y que dicho delito no se encuentra amparado dentro de los supuestos que protegen la medida cautelar innominada de la sentencia emitida en fecha 21 de abril de 2008, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, también es cierto que este tipo penal podría ser de igual o menor entidad y gravedad que los delitos sobre los cuales recayó la medida cautelar en referencia, como ya lo hemos expresado, si atendemos a los bienes jurídicos tutelados por ejemplo, el bien vida.
(…)
De tal manera que por la preeminencia de todas las normas constitucionales antes citadas, las cuales son garantía que deben operar a favor del ciudadano M.E.M.G., en el presente caso Ciudadanos Magistrados, el parágrafo único del artículo 357 del Código Penal debe ser desaplicado; siendo correcta la decisión de la Juez de la causa al otorgar el Beneficio de Régimen Abierto a mi patrocinado por haber cumplido con todos los requisitos establecidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal. Sostiene la doctrina en manos del tratadista latinoamericano C.F.T.O. sobre el control difuso constitucional, lo siguiente…
Asimismo considera la defensa que para resumir la actual situación carcelaria, que contribuye un hecho público y notorio (A LA QUE VOLVERIA MI REPRESENTADO DE ACOGERSE AL CRITERIO FISCAL), en un solo texto se hace necesario reproducir por valioso y útil, el artículo del periodista E.R., publicado el día 10 de febrero del presente año en el Diario Ultimas Noticias.
(…)
PETITORIO
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, la Defensa solicita a la respectiva Sala de la Corte se Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas: PRIMERO: No sea admitido el Recurso de Apelación, SEGUNDO: De ser admitido se declare SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Fiscalía Décima Tercera a Nivel Nacional con competencia en Ejecución de Sentencia, en contra de la decisión emitida por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 1 de febrero de 2011, TERCERO: Se mantenga la decisión mediante la cual acordó a favor de mi defendido la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, por encontrarse la misma totalmente ajustada a derecho
.
-III-
DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN
El Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su texto integro publicado en fecha 1 de febrero de 2011, expresó entre otras cosas, lo siguiente:
(omisis)
DECISIÓN
En razón a las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente expuestas este Juzgado Undécimo de Primera Instancia en función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, OTORGA la Medida Alternativa de cumplimiento de pena REGIMEN ABIERTO, al ciudadano MOTA G.M.E., titular de la cédula de identidad N° V-10.818.128, por llenar los requisitos exigidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal.
-IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Vistas las actas contentivas del recurso de apelación, se observa que el objeto fundamental de la presente apelación ejercida por el Fiscal de Ministerio Público, se circunscribe en impugnar la resolución judicial de fecha 1 de febrero de 2011, mediante la cual el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Función de Ejecución otorga la fórmula alterna de cumplimiento de pena de régimen abierto para el penado M.E.M.G., en razón a que el aludido ciudadano fue condenado a cumplir la pena de trece (13) años de prisión por la comisión del delito de ASALTO A TAXI, el cual conforme a la disposición legal contenida en el parágrafo único del artículo 357 del Código Penal, está excluido del disfrute de las formulas alternativas del cumplimiento de pena, por cuanto dicho texto establece textualmente lo siguiente:
Omissis….Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de la ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de pena.
Ahora bien, es de destacar que conforme al pronunciamiento emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21 de abril de 2008, se dictó medida cautelar innominada, con ocasión a la admisión del recurso de nulidad que por razones de inconstitucionalidad se ejerció en contra de los “…parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5.768 Extraordinario, de fecha 13 de abril de 2005, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”, ordenando en consecuencia la suspensión en la aplicación de los aludidos artículos y la estricta sujeción a la norma contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo la siguiente argumentación:
…esta Sala observa que el contenido de las disposiciones impugnadas ostenta una incuestionable vinculación con el aspecto adjetivo del derecho penal, por lo que a primera vista pareciera existir un error del legislador al ubicar los parágrafos únicos de los artículos cuestionados en instrumentos normativos (Código Penal y en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), que por su naturaleza jurídica están destinados exclusivamente a establecer los tipos o modalidades delictivas, sin hacer ninguna consideración de índole procesal.
Ahora bien, como quiera que el Código Orgánico Procesal Penal contiene disposiciones que regulan la materia objeto del presente recurso, y en atención a que esta norma adjetiva es ley superior y especial en relación al Código Penal sustantivo, y a la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta Sala, mientras procede al examen de los dispositivos cuestionados a la luz del texto constitucional, el bien común y la paz social, con fundamento en el artículo 19, párrafo nueve de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso. Como consecuencia de ello, ORDENA se aplique en forma estricta la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal…
(Sentencia Nro. 635 del 21 de abril de 2008).-
De lo expuesto, ha de considerar esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones que la jueza de la recurrida, si estimó la procedencia del otorgamiento del Beneficio de Régimen Abierto a favor del penado MOTA G.M.E., aplicando así el contenido del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, sin tomar en cuenta el parágrafo único del artículo 357 del Código Penal, ha debido en primer lugar explicar el motivo de su desaplicación y en caso de estimarlo inconstitucional el citado parágrafo, debió desaplicar dicha disposición mediante el control difuso y elevarla a consulta obligatoria a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; supuesto al cual hace referencia la misma defensa en su escrito de contestación a la apelación, ya que los jueces estamos supeditados a la aplicación de las normas tanto sustantivas como adjetivas y al cumplimiento de las sentencias emanadas del más alto Tribunal en Sala Constitucional con carácter vinculante, lo contrario sería subvertir el orden normativo.
Asimismo, en cuanto al alegato de defensa referido a que el tipo penal por el cual se condenó a su defendido “podría ser de igual o menor entidad y gravedad que los delitos sobre los cuales recayó la medida cautelar en referencia…”, al respecto, resulta difícil para este Órgano Colegiado suponer la razón por la cual no se incluyó dicha disposición tanto el recurso de nulidad ejercida por defensores públicos, como en la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que acuerda la suspensión de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. De manera que, la inaplicabilidad, tal como se indico, procedería en todo caso por desaplicación de la norma por control difuso y no del modo efectuado por el juez de la recurrida, en cuya decisión sólo se limitó a verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 500 del Código Adjetivo Penal, dejando de aplicar una norma hasta la presente fecha de total aplicabilidad.
En virtud de lo cual, se hace imperioso para esta Sala revocar la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial del Penal de Área Metropolitana de Caracas, en fecha 01 de febrero de 2011, por lo que se acuerda asimismo librar la boleta de encarcelación desde esta misma Sala de Apelaciones, en contra del ciudadano MOTA G.M.E., y su reclusión en el respectivo establecimiento penitenciario, a los fines de la continuación del cumplimiento de la pena impuesta, quedando a salvo la imposición de cualquier medida o beneficio a favor del penado, en caso de modificación del texto sustantivo o una decisión con carácter vinculante de la Sala Constitucional que resuelva el punto recurrido. ASI SE DECIDE.
-V-
DECISION
Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, se dictan los siguientes pronunciamientos:
Se REVOCA la decisión de fecha 01 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por lo que se acuerda librar la boleta de encarcelación desde esta misma Sala de Apelaciones, en contra del ciudadano MOTA G.M.E., y su reclusión en el respectivo establecimiento penitenciario, a los fines de la continuación del cumplimiento de la pena impuesta, quedando a salvo la imposición de cualquier medida o beneficio a favor del penado, en caso de modificación del texto sustantivo o una decisión con carácter vinculante de la Sala Constitucional que resuelva el punto recurrido.
Se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho E.A.A.P., en su condición de Fiscal Décimo Tercero a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de Sentencia, contra de la decisión dictada por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 01 de febrero de 2011, mediante la cual otorga al penado MOTA G.M.E., la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena (Régimen Abierto), de conformidad con lo establecido en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, publíquese, diarícese la presente decisión y déjese copia en archivo de la misma.
LA JUEZ PRESIDENTE
DRA. P.M.M.
LA JUEZ
DRA. M.M.
LA JUEZ PONENTE
DRA. FRENNYS BOLIVAR
LA SECRETARIA
Abg. YOLEY CABRILES
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.-
LA SECRETARIA
Abg. YOLEY CABRILES
PMM/MM/FB/yc/.-
EXP. N° 2971-2010 (Aa)-S-6.
VOTO SALVADO
Quien suscribe, M.M., Jueza integrante de esta Corte de Apelaciones, manifiesta su inconformidad con la decisión suscrita por la mayoría sentenciadora en razón a los siguientes argumentos:
El fallo cuya disidencia expreso en el presente voto salvado estableció:
…Ahora bien, es de destacar que conforme al pronunciamiento emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21 de abril de 2008, se dictó medida cautelar innominada, con ocasión a la admisión del recurso de nulidad que por razones de inconstitucionalidad se ejerció en contra de los “…parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5.768 Extraordinario, de fecha 13 de abril de 2005, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”, ordenando en consecuencia la suspensión en la aplicación de los aludidos artículos y la estricta sujeción a la norma contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo la siguiente argumentación:
…Omissis…
Ahora bien, como quiera que el Código Orgánico Procesal Penal contiene disposiciones que regulan la materia objeto del presente recurso, y en atención a que esta norma adjetiva es ley superior y especial en relación al Código Penal sustantivo, y a la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta Sala, mientras procede al examen de los dispositivos cuestionados a la luz del texto constitucional, el bien común y la paz social, con fundamento en el artículo 19, párrafo nueve de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso. Como consecuencia de ello, ORDENA se aplique en forma estricta la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal…
(Sentencia Nro. 635 del 21 de abril de 2008).-
De lo expuesto, ha de considerar esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones que la jueza de la recurrida, si estimó la procedencia del otorgamiento del Beneficio de Régimen Abierto a favor del penado MOTA G.M.E., aplicando así el contenido del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, sin tomar en cuenta el parágrafo único del artículo 357 del Código Penal, ha debido en primer lugar explicar el motivo de su desaplicación y en caso de estimarlo inconstitucional el citado parágrafo, debió desaplicar dicha disposición mediante el control difuso y elevarla a consulta obligatoria a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; supuesto al cual hace referencia la misma defensa en su escrito de contestación a la apelación, ya que los jueces estamos supeditados a la aplicación de las normas tanto sustantivas como adjetivas y al cumplimiento de las sentencias emanadas del más alto Tribunal en Sala Constitucional con carácter vinculante, lo contrario sería subvertir el orden normativo.
Asimismo, en cuanto al alegato de defensa referido a que el tipo penal por el cual se condenó a su defendido “podría ser de igual o menor entidad y gravedad que los delitos sobre los cuales recayó la medida cautelar en referencia…”, al respecto, resulta difícil para este Órgano Colegiado suponer la razón por la cual no se incluyó dicha disposición tanto el recurso de nulidad ejercida por defensores públicos, como en la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que acuerda la suspensión de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. De manera que, la desaplicación de la norma como se indicó procedería por control difuso y no del modo efectuado por el juez de la recurrida, en cuya decisión sólo se limitó a verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 500 del Código Adjetivo Penal.
En virtud de lo cual, se hace imperioso para esta Sala revocar la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial del Penal de Área Metropolitana de Caracas, en fecha 01 de febrero de 2011, por lo que se acuerda asimismo librar la boleta de encarcelación desde esta misma Sala de Apelaciones, en contra del ciudadano MOTA G.M.E., y su reclusión en el respectivo establecimiento penitenciario, a los fines de la continuación del cumplimiento de la pena impuesta, quedando a salvo la imposición de cualquier medida o beneficio a favor del penado, en caso de modificación del texto sustantivo o una decisión con carácter vinculante de la Sala Constitucional que resuelva el punto recurrido. ASI SE DECIDE….”
En primer lugar, considera quien suscribe, que las premisas sobre las cuales partieron los Juzgadores del M.T. de la República para suspender los efectos de los parágrafos únicos de las normas aludidas en dicho recurso de nulidad, son idénticas al delito previsto en el artículo 357 del Código Penal, referido al asalto a transporte público, por lo que se hace extensible la suspensión del mismo, habida cuenta, de tratarse como bien lo señala la Sala Constitucional, de normas de carácter sustantivo a la cuales se le adicionaron aparentemente en forma errónea, normas adjetivas, por lo que se encontraría en el idéntico supuesto que permitió la suspensión de tales disposiciones inclusive en delitos más graves tales como Secuestro, violación, Homicidio Calificado, Robo Agravado e inclusive tipos penales calificados como de lesa humanidad como lo son los relativos a la materia de drogas, infiriéndose entonces que la no inclusión del mencionado artículo obedeció mas una omisión formal y no sustancial de la mencionada norma, lo contrario conllevaría a establecer un tratamiento discriminatorio, inaceptable desde la perspectiva constitucional.
Adicionalmente considera quien disiente, que la interpretación dada a la motivación para suspender los parágrafos únicos de las normas cuya nulidad se solicitó ante el m.Ó.J., resulta por demás restrictiva y literalista, obviando la mayoría sentenciadora, elementos esenciales en la motivación de la aludida decisión del Tribunal Supremo de Justicia, la cual sujeta íntimamente esta materia a futuras reformas tanto en el texto sustantivo como en el adjetivo penal, instrumento éste, –tal como lo señala la propia decisión- que es en definitiva el que debe abordar y regular la concesión de estas medidas y los requisitos para optar a ellas, cuando en su texto estableció:
…Esta Sala observa que el contenido de las disposiciones impugnadas ostenta una incuestionable vinculación con el aspecto adjetivo del derecho penal, por lo que a primera vista pareciera existir un error del legislador al ubicar los parágrafos únicos de los artículos cuestionados en instrumentos normativos (Código Penal y en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), que por su naturaleza jurídica están destinadas exclusivamente a establecer los tipos o modalidades delictivas, sin hacer ninguna consideración de índole procesal. Ahora bien, como quiera que el Código Orgánico Procesal Penal contiene disposiciones que regulan la materia objeto del presente recurso, y en atención a que esta norma adjetiva es ley superior y especial en relación al Código Penal sustantivo y a la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta Sala, mientras procede al examen de los dispositivos cuestionados a la luz del texto constitucional, el bien común y la paz social, con fundamento en el artículo 19, párrafo nueve de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos….. Como consecuencia de ello, ORDENA se aplique en forma estricta la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal…
En efecto, de lo expresado en el texto de la decisión invocada por la mayoría sentenciadora claramente se puede inferir que el otorgamiento de estas medidas de pre-libertad, constituyen normas de índole procesal cuya regulación debe estar contenida en el Código Orgánico Procesal Penal y siendo que nos encontramos en presencia de la novísima reforma del mencionado texto adjetivo en cuyo articulado (arts. 500 y siguientes), se reguló lo relativo al otorgamiento de estas medidas y en atención al principio de extraactividad de la ley, el cual se encuentra expresamente señalado en las DISPOSICIONES FINALES del mencionado Código en los siguientes términos:
…Artículo 552.- Extraactividad. Este Código se aplicará desde su entrada en vigencia, aun para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o imputada, o acusado o acusada. En caso contrario, se aplicará el Código anterior…
De tal suerte, que debió esta Corte de Apelaciones conforme a los principios de progresividad y favorabilidad que informan la interpretación del conjunto normativo así como de las decisiones judiciales, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación sometido a consideración de este Tribunal Colegiado, con fundamento al principio de extraactividad transcrito.
Queda así expresada mi opinión disidente.
LA JUEZ
DRA. M.M.
Los demás jueces integrantes de esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, Dras. P.M.M. y FRENNYS BOLIVAR, en estricto cumplimiento de las formalidades de la publicación de la decisión adoptada por la mayoría sentenciadora proceden a suscribir el presente voto salvado, en Caracas a los dos (2) días del mes de marzo de 2011, siendo las dos y tres (2:30 p.m.) de la tarde, en la causa signada con el N° 2971-2011 (Aa) S-6.
LA JUEZ PRESIDENTE - PONENTE,
DRA. P.M.M.
LA JUEZ INTEGRANTE (S),
DRA. FRENNYS BOLIVAR
LA SECRETARIA,
ABG. YOLEY CABRILES
