Decisión nº 126-09 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 28 de Abril de 2009

Considera esta Defensa que la Fiscalía fundamenta su apelación, en tres supuestos distintos de los establecidos en el articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, no señalando el motivo por el cual pretende encuadrar la apelación en cada uno de los supuestos señalados, siendo de esta forma inmotivada la apelación fiscal, pretendiendo de igual forma señalar que el tribunal de Control, incurrió en flagrante violación e infracción de ley a normas relativas a la prosecución penal del Imputado, infringiendo la recurrida los artículos 283 y 326 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando no son disposiciones que puedan ser infringidas o violadas por el Juzgador, por el contrario quien no cumplió con el contenido de las normas señaladas fue la vindicta publica, al realizar una investigación sesgada y no respetar los Derechos Constitucionales del Imputado, y no realizar las diligencias probatorias debidamente solicitadas por la Defensa en tiempo hábil.

Observa esta Defensa, que la Fiscalía alega entre otras cosas lo siguiente: “…No riela en ninguna de las piezas de la que conforman el expediente escrito alguno ratificando la Defensa Publica Penal, lo solicitado por la Defensa Privada…la otrora representación Fiscal, en atención al pedimento de la Defensa privada desestimo solicitar a la Asociación Bancaria Nacional información acerca de los estados de las cuentas bancarias…”. Obviando que la Defensa es una sola, que si bien durante una etapa del proceso, asistía al ciudadano A.G.G. la defensa privada a cargo de la Dra. Luzmey de Paredes, posteriormente lo asistió la defensa pública, quien conoció de la causa, un solo día de la fase preparatoria, por tanto no existió la posibilidad de ratificar la práctica de prueba alguna, y entendiendo claramente, que no importa quien de las defensas técnicas o el propio imputado, puede ejercer las facultades y derechos que asisten al imputado.

De igual forma obvia la fiscalía, que mal puede alegarse, que la Fiscalía desestimo la practica de las pruebas solicitadas por la Defensa Privada, ya que no cursa negativa alguna por escrito de la Fiscalía, y dicho argumento en consideración, no puede limitarse a la conciencia del Ministerio Publico, tal negativa debe ser plasmada por escrito, fundamentando el motivo por el cual no considero pertinente y útil la practica de la prueba solicitada, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan, tal como se señala claramente en el articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera esta defensa, que al no ser tomadas en cuenta las solicitudes dirigidas por la defensa, la fiscalía no pudo revisar los elementos exculpatorios e inculpatorios conforme al articulo 280 del Código Orgánico Procesal Penal en la investigación a su cargo. Igualmente, al no analizar el Ministerio Público los elementos de prueba solicitados, no los paso (sic) por su tamiz, y estos elementos servirían para preparar un juicio justo, sin dilaciones indebidas como lo indica nuestra norma adjetiva penal.

Por otra parte, es criterio sostenido tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, que presentado el acto conclusivo, por parte del Ministerio Publico y como en el caso de autos, presentada la Acusación Fiscal, concluye la fase preparatoria o de investigación, y mal podría incorporarse unas pruebas que fueron solicitadas por la Defensa en tiempo hábil y que se tiene la certeza y así fue confirmado por la Fiscalía al momento de celebrarse la Audiencia Preliminar no fueron debidamente practicadas por la Vindicta Publica, de igual forma tampoco se dejo constancia por escrito de la negativa a la practica de las pruebas solicitadas por la Defensa.

El articulo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el alcance de la investigación que debe realizar el Ministerio Publico, la cual no va dirigida únicamente a investigar los hechos y circunstancias para fundar la inculpación del imputado, sino también investigar e indagar sobre los hechos que sirvan para exculparlo.

En el presente caso, se puede observar que la Representación Fiscal incumplió con el mandato expreso consagrado en el artículo 285 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, articulo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico y 108 del Código Orgánico Procesal Penal, al no incorporar las diligencias solicitadas por la Defensa.

Considera esta Defensa, que son varias las manifestaciones del Derecho a la Defensa, entre ellas, están la asistencia Jurídica, el derecho al control y contradicción de la prueba, al derecho de pedir diligencias, el derecho a no incriminarse, y este Derecho a la Defensa tiene que mirarse como esencia del Debido Proceso, la violación de este Derecho de la Defensa y asistencia jurídica comporta la nulidad de todas las actuaciones realizadas, tal como lo establece el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y en efecto como fue decretado por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control, en fecha 17 de marzo de 2009.

Vale la pena destacar que desde el punto de vista lógico, el proceso es esencialmente el medio jurídico necesario para la resolución de una hipótesis relativa a la realidad jurídica en certeza procesal. Esto equivaldría a decir que el proceso puede y debe ser entendido como la experiencia jurídica que constituye el medio necesario para la comprobación de un hecho y su posterior sentencia. La actividad probatoria es, como resulta evidente, la esencial del proceso judicial. Las Pruebas son dentro de este contexto, los instrumentos empleados por las partes y por el Tribunal para “verificar”, en los términos relativos que son propios de la verdad procesal, la existencia o inexistencia de los hechos constitutivos de la afirmación del actor y para la determinación de la cosa juzgada.

Cuando el titular de la acción penal y director de la investigación, bloquea sin justificación aparente la actividad probatoria no es posible para la defensa verificar con pruebas la tesis planteada ab-initio, con ello se violenta el p.j. dado que la investigación está encaminada hacía un solo sentido, el que desea probar el Ministerio Público.

Por otra parte la Fiscalía en su escrito de apelación, señala al pretender fundamentar el motivo por el cual no se practico la prueba solicitada por la Defensa, señala en criterio propio y “adivinando” lo que considero la Fiscalía Centésima Décima Octava para la fecha de la solicitud, lo siguiente: “…y en criterio propio NO representaba relevancia para los hechos atribuidos al encartado de autos, se cuestiono en todo momento del proceso cual es la pertinencia de esa prueba puesto que el delito que se ventila al sub-judice es precisamente el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y NO el de Trafico…”, olvidando de esta forma el contenido del articulo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el principio de libertad de prueba.

El artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal dispone, al enunciar el principio de la libertad de pruebas, que en el proceso “…se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso…”.

El maestro J.E.C.R., señala en su libro: Presente y Futuro del Derecho Probatorio en Venezuela, Revista de Derecho Probatorio Nº 13. Ediciones Homero. Caracas, lo siguiente:

…conforme a la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela que establece en el artículo 49 la defensa, como una garantía constitucional y con ella el derecho de acceder a las pruebas…si la investigación dirigida por el titular de la acción penal ha sido gestionada unilateralmente, sin tomar en cuenta las diligencias propuestas por la defensa y siendo que las peticiones han sido interpuestas por la misma en la oportunidad de ley…el resultado es, por vía de consecuencia nulo de nulidad absoluta, dada la inobservancia a disposiciones relativas a derechos fundamentales que asisten al imputado…

.

Las partes tienen derecho a proponer diligencias probatorias y su único requisito es que sean pertinentes y necesarias. Se viola derecho a probar cuando no se practican tales diligencias o se restringes los términos, en estos casos hay responsabilidad del Fiscal del Ministerio Publico al no haberlas practicado.

En otros casos si hay inadmision (sic) de elementos probatorios o se niegan las diligencias solicitadas, el auto del Juez o del Fiscal debe ser motivado, indicando las razones de no admitir las pruebas o por haberse negado a realizar las diligencias solicitadas. Por tanto la negligencia, desidia o arbitrariedad del funcionario en este caso la Representación Fiscal al omitir la practica de las pruebas y diligencias solicitadas sin motivación alguna, constituye e incurre en nulidad, la falta de cabal motivación por el funcionario se traduce en nulidad, por violación del Debido Proceso, pues no indica en su escrito acusatorio las pruebas de la Defensa, por lo que con su actitud obstaculiza el Derecho a la Defensa.

La Sala Constitucional al respecto ha señalado, en sentencia 2022, de fecha 25 de Julio de 2005, lo siguiente:

…. Aprecia la Sala que el artículo arriba trascrito, establece la obligación por parte del Ministerio Público, en la etapa de investigación , de practicar las diligencias que solicite el imputado para el esclarecimiento de los hechos salvo aquellas que considere impertinente, caso en el cual deberá motivar la decisión que desestime llevar a cabo las diligencias solicitadas por el imputado a objeto de salvaguardar su derecho a la defensa, lo contrario implicaría la violación de sus garantías en la fase de investigación, pues este tiene del derecho a obtener oportuna respuesta sobre su solicitud…

En el mismo aspecto se ha pronunciado, el Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:

….De los autos surge el conocimiento de que, en la Audiencia de Presentación de imputado, el acusador publico si entró en conocimiento de la solicitud de diligencia en cuestión, de donde, sin consideraciones sobre la legalidad de la orden que dio el juez, lo cierto es que el Ministerio Público, debió proveer la respuesta adecuada y oportuna al requerimiento que planteó el actual quejoso…

(Sentencia 1187, de fecha 22-06-07, Expediente: 07-0140, Magistrado Pedro Rondón Haaz, Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Y admitirse la acusación fiscal, a pesar de las violaciones al debido proceso y el derecho a la defensa, se traduce como un defecto sustancial en la ejecución del acto realizado y un vicio que afecta derechos procesales del imputado, así como el orden público procesal, ya que se le privó de la posibilidad de incorporar al proceso las resultas de esa diligencia o probanza en su beneficio, con vulneración del concepto del debido proceso, el cual no es más que “el conjunto de garantías mínimas para el juzgamiento que implican, cuando se trata del acusado, el cumplimiento de una serie de requisitos y formas, que le permitan materializar su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación “ (Sala Constitucional, sentencia. 1655, Expediente Nº 04-3116, de fecha 25 de Julio de 2005).

Respecto a este punto sobre la falta de práctica de diligencias, ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:

“ …así pues resultan indudables las infracciones del derecho a la defensa y a la igualdad en perjuicio del imputado de autos, desde los inicios e la investigación, lo cual dio como resultado la indefensión del mismo, por una parte , ante el órgano encargado de ejercer la acción penal… y cuando se solicitó las pruebas a los fines de ejercer su defensa y la posibilidad de reforzar su condición de inocente hasta la sentencia condenatoria, lo que no se le permitió por falta de pronunciamiento del fiscal respecto de las pruebas…Al respecto esta Sala advierte, que la solicitud de diligencias para la producción de pruebas por cualquiera de las partes , es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes a la defensa y correlativamente a la aplicación del principio de igualdad ante la Ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervención dentro el proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad.

De esta forma se evidencia, en el presente caso, que el proceso fue vulnerado desde la etapa preparatoria o de investigación y no fue controlado por el juez competente, lo que se tradujo en violación de formas sustanciales que causaron indefensión… y en consecuencia se hace necesario ANULAR todos los actos subsiguientes a partir e la comparecencia del investigado ante el órgano policial… por lo que se debe reponer el proceso a la fase de investigación (Sentencia Nº 03-0177, de fecha 02 de Diciembre de 2003, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia).

Respecto a la sanción de nulidad de los actos procesales, ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:

...La nulidad procesal se refiere en todo caso a las formas y principios establecidos por la ley que persiguen el equilibrio procesal de las partes, la búsqueda de la verdad y la justicia y que conforman en última instancia la seguridad jurídica como fin del derecho del estado; en este sentido como lo indicaba el profesor Couture, es atinente a los errores que se cometían en los medios o instrumentos dados para obtener los fines de la justicia…Podrán ser declarados nulos los actos procesales, cuando se hayan dejado de observar en el momento de su práctica, todos o algunos requisitos procesales…La nulidad como secuela debido al incumplimiento de requisitos de formación y ejecución del acto procesal, lo cual viola normas jurídicas y derechos fundamentales de las partes. Son fallas improcedendo o vicios de actividad en que incurren el juez o las partes, por acción u omisión, infringiendo normas procesales, las cuales deben someterse inexcusablemente, pues ellas le indican lo que deben pueden o no pueden realizar…

Con fundamento a lo anteriormente expuesto, y tomando en consideración los Principios de Debido Proceso y Derecho a la Defensa, solicito a la Corte de Apelaciones que ha de conocer el Recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Centésima Décima Novena del Ministerio Público, tomando en consideración la violación de los Principios Constitucionales y Procesales de mi Defendido y conforme a lo que establece el articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, declare SIN LUGAR el mismo y confirme la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control, que declaro la Nulidad Absoluta de la Acusación y el Sobreseimiento de la Causa, seguida a mi defendido A.G.G..

Por otra parte la defensa no entiende las consideraciones teleologicas, que realiza la Fiscalía, en el capitulo IV del escrito de apelación, referidos a la Justicia y la Finalidad del P.P. en el Combate Contra las Drogas, referido al contenido de los artículos 2, 19 y 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como las consideraciones de entender que el delito de trafico de Sustancias Estupefacientes es un crimen de lesa humanidad, entendiendo que ya en el presente caso desde la celebración de la Audiencia Preliminar en el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, en fecha 30 de septiembre de 2005, fue admitida la calificación jurídica de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, desarrollándose el proceso por este tipo penal, hasta que fuera dictada decisión por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio, que anulo dicha audiencia preliminar, y visto que el pronunciamiento del Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Control, fue decretar la nulidad absoluta de la acusación por violación a los Principios de Debido Proceso y Derecho a la Defensa, no se llego a valorar en el presente caso nuevamente la calificación jurídica dada a los hechos por la vindicta publica, y considera esta Defensa que si bien se debe entender el trafico de droga como un delito que afecta gravemente a nuestra sociedad, y vistos los evidentes daños que causa a la humanidad, lo que se debe intentar es realizar una adecuada investigación, cumpliendo y garantizando de igual forma los derechos que asisten a la persona investigada, ya que mal puede violarse derechos constitucionales y procesales por la simple excusa de perseguir crímenes de lesa humanidad, y correspondería al Ministerio Publico, realizar una investigación justa y objetiva, para evitar que sean anulados procesos y acusaciones, por la mala y negligente actuación de la vindicta publica.

IV

PETITORIO

Por los razonamientos de hecho y de derecho expuestos anteriormente y tomando en consideración la violación de los Principios Constitucionales y Procesales de mi Defendido y conforme a lo que establece el articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito a la Corte de Apelaciones que ha de conocer el Recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Centésima Décima Novena del Ministerio Público que declare SIN LUGAR el mismo y confirme la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control, que declaro la Nulidad Absoluta de la Acusación y el Sobreseimiento de la Causa, seguida a mi defendido A.G.G.. (Cursa a los folios 20 al 29 de la cuarta pieza del expediente).

En fecha 14/04/2009, fue celebrada ante esta Sala de Corte de Apelaciones Audiencia Oral, de conformidad con el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, con las partes presentes, en la cual textualmente se señaló lo siguiente:

…Hoy, Martes catorce (14) de Abril de dos mil nueve (2009), siendo las doce (12:00) horas del mediodía día y hora fijado por esta Sala, para que tenga lugar el Acto de la Audiencia Oral a que se refiere el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en las actuaciones signadas bajo el N° SA-5-09-2443, seguida contra del acusado G.G.A.E., titular de la Cédula de Identidad Nº 6.918.078. Al efecto, constituida la Sala Quinta Accidental de la Corte de Apelaciones por los Jueces integrantes Dr. J.O.G. (Presidente), Dra. C.M.T. y Dra. C.C.R. (Ponente), así como la Secretaria del Despacho Abg. R.M., y el alguacil Y.C., se procedió a anunciar el Acto con las formalidades de Ley, verificando la presencia de las partes, encontrándose presentes la ABG. Y.L., en su carácter de Fiscal Centésima Decimanovena del Ministerio Público en su carácter de recurrente, el Dr. R.S.R., Defensor Público Penal Vigésimo Segundo del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano G.G.A.E., quien también se encuentra presente, seguidamente el Dr. J.O.G. le concede el derecho de palabra al recurre quien de seguidas expuso: buenas tardes a los presentes, ocurro el día de hoy al acto fijado por este Despacho, y ratifico en todas y cada una de sus partes el escrito de apelación interpuesto por esta representación fiscal en contra del pronunciamiento contenido en el auto o resolución judicial dictado en fecha 17 de marzo de 2009 en el Tribunal Aquo, que declaró la Nulidad Absoluta de la Acusación y el Sobreseimiento de la Causa, y en consecuencia solicito se declare con lugar el presente recurso de apelación. Concluido. El Juez Presidente le concede el derecho de palabra al Defensor Público, quien de seguidas manifestó lo siguiente. Vista la apelación interpuesta por el Fiscal del Ministerio Público en fecha 24 de marzo de 2009, por considerar que el Tribunal ……….le causó un gravamen irreparable y violación a la defensa, y por ello me permito narrar los hechos, siendo que en fecha 18 de mayo de 2005, se inicio la presente causa, en virtud de la detención de mi defendido, en fecha 18 de mayo de 2005 el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decretó Medida Privativa de Libertad a mi defendido y se acogió a la precalificación de Ocultamiento d Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, acogiéndose que la causa se siga por vía del procedimiento ordinario, en fecha 22 de Junio de 2005, la defensa privada que asistía al ciudadano A.G.G., presentó escrito ante la Fiscalía Centésima Décima Novena del Ministerio Público solicitando la practica de varias diligencias probatorias a los fines de garantizar el esclarecimiento de los hechos y el derecho a la defensa, en fecha 30 de junio de 2005, la Fiscalía Centésima Décima Novena del Ministerio Público, presentó acusación en contra del ciudadano A.G.G., por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en fecha 19 de Julio de 2005, la Defensa Pública presentó escrito de contestación de la acusación, observando la defensa que la representación fiscal obvió el deber de investigar tanto las pruebas que inculpaban a los ciudadanos, lo cual obviamente violo los derechos y garantía fundamentales, tales como el debido proceso y el derecho a la defensa, en fecha 30 de septiembre de 2005, se celebró en el Juzgado Vigésimo Tercero de Control, donde fue admitida parcialmente la acusación, no pronunciándose el Juzgado de Control, sobre la solicitud de nulidad absoluta de la defensa, en fecha 31 de enero de 2006, la Sala 5º constituida por otros Jueces, dictó decisión en a cual declaró sin lugar la apelación fiscal, confirmando la calificación acogida por el Tribunal de Control, en fecha 28 de enero de 2009, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio, declaró la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada en fecha 30 de septiembre de 2005, por el Juzgado Vigésimo Tercero de Control, por no emitir ningún pronunciamiento sobre el ofrecimiento de pruebas realizado por la defensa, vista la nulidad decretada por el Tribunal de juicio conoce otro Tribunal de Control, donde la defensa pública mantuvo la solicitud de nulidad absoluta por considerar que se violó la tutela judicial efectiva, en la audiencia preliminar el Tribunal de Control formulo pregunta al Ministerio Público sobre las practicas de las diligencias probatorias, contestando el Ministerio Público, la no realización de las pruebas solicitadas por la defensa, en virtud se que no fue ratificada por la Defensa Pública, y por cuanto entendía que la Fiscalía si no las practicó fue por no considerarlas pertinentes, en tal sentido el Juzgado de Control declaró la nulidad absoluta de la acusación y declaró con lugar la solicitud de nulidad absoluta incoada por el Defensor Público, el Fiscal del Ministerio Público presentó escrito de apelación alegando la inexistencia del escrito ratificado por la defensa pública penal , en atención al pedimento de la defensa privada, considera la defensa que la fiscalía que la fiscalía fundamenta su apelación, en tres supuestos distintos de los establecidos en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en primer lugar no señalando el motivo por el cual pretende encuadrar la apelación fiscal, pretendiendo de igual forma señalar que el Tribunal de Control incurrió en flagrante violación e infracción de ley a normas relativas a la prosecución penal del imputado, el por contrario quien no cumplió con el contenido de las normas señaladas fue la vindicta pública, al no respetar los Derechos Constitucionales del Imputado, y no realizar las diligencias probatorias solicitadas por la Defensa. En segundo lugar observa la defensa, que la fiscales en atención al pedimento de la defensa privada desestimó solicitar a la Asociación Bancaria Nacional información acerca de los estados de las cuentas bancarias, obviando que la defensa es una sola y entendiendo claramente que no importa quien de las defensa técnicas o el propio imputado, puede ejercer las facultades y derechos que asisten al imputado, la Sala Constitucional ha señalado en sentencia de fecha 25 de julio de 2005, la obligación por parte del Ministerio Público, en la etapa de investigación, de practicar las diligencias que solicite el imputado para el esclarecimiento de los hechos, en tercer lugar, no entiende la defensa las consideraciones que realiza la Fiscalía en el escrito de apelación de entender que el delito de trafico de Sustancias Estupefacientes es un crimen de lesa humanidad, en este caso no discutimos en que delito estamos presentes, , entendiendo que desde la audiencia preliminar en el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, fue admitida la calificación jurídica de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, desarrollándose el proceso por este tipo penal, hasta que fue dictada decisión por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio, que anulo dicha audiencia preliminar, por lo antes expuestos solicito sea declara sin lugar la apelación interpuesta por el Ministerio Público. Es todo. El ciudadano Juez le concede el derecho de replica a la Representante del Ministerio Público quien de seguida respondió lo siguiente: En su oportunidad se solicito actas de entrevistas, pruebas de movimientos bancarios del imputado considerando el Ministerio Público no ser necesarias tal diligencias ya que no se esta ventilando el delito de trafico de Sustancias Estupefacientes. Concluido. El Presidente de la Sala le concede el derecho a la defensa quien manifestó no hacer uso a tal derecho, de igual manera le pregunto al acusado, respondiendo dicho ciudadano que no haría uso del mismo. Concluido. La Dra. C.C.R. formulo las siguientes preguntas a la Representante de la Vindicta Pública. Primera pregunta. ¿Diga el motivo y porque no consta en autos las razones por la cuales no se evacuaron el resto de las pruebas solicitadas por la defensa? Contesto: no se recabo y no constan en todas las actuaciones porque no se consideraron necesarias. Segunda pregunta: ¿Diga si consta en las actuaciones que se haya solicitado las prácticas de las diligencias? Contesto: Si consta en autos. Concluido. Le formula la mismas preguntas a la Defensa, Diga el motivo y porque no consta en autos las razones por la cuales no se evacuaron el resto de las pruebas solicitadas por la defensa? No consta en autos. ¿Diga si consta en las actuaciones que se haya solicitado las prácticas de las diligencias? Contesto: No, solo se practicó una entrevista a los testigos, no entiendo el motivo por el cual no se realizaron. Es todo. La Sala se reserva el lapso previsto en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal para dictar la sentencia correspondiente. Culminó la Audiencia, siendo las 12:20 horas de la tarde Terminó, se leyó y conformes firman.-…

. (Folios 43 al 46 de la cuarta pieza del expediente).

RESOLUCIÓN AL RECURSO DE APELACION

Revisadas como han sido las actas que conforman el presente expediente, el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 24/03/2009, por el Dr. A.J.T. L., en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésimo Decimonoveno del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, así como la contestación a dicho recurso presentado en fecha 27/03/2009, por el Dr. R.S., Defensor Público Penal Vigésimo Segundo del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor del ciudadano A.E.G.G., observa la Sala que se trata de un recurso presentado en contra de la decisión dictada en fecha 17/03/2009, por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora J.R.T., mediante la cual decretó la Nulidad Absoluta de la Acusación y el Sobreseimiento de la Causa, de conformidad con lo establecido en el ordinal 4 del artículo 33, en relación con el artículo 318 parte in fine ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido esta Sala observa lo siguiente:

Se inició la presente causa, con motivo del Acta Policial en la que se deja constancia de la diligencia efectuada en fecha 21/04/2009, por funcionarios adscritos a la División Nacional de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, fecha en la cual la Fiscalía Centésima Décima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dio inicio a la averiguación penal, por lo que dicha División solicitó en fecha 10/05/2009, Orden de Registro de Morada a la Fiscalía antes mencionada, la cual se ejecutó fecha 18/05/2009, en presencia de los testigos ciudadanos E.G.R.R. y R.A.R., no constando en el Acta elaborada por los funcionarios que practicaron la Visita Domiciliaría la presencia de familiares del ciudadano A.E.G.G., quien fue el que atendió a la comisión, pues su hermano M.I.G.G., quien inicialmente también resultó detenido en el momento en que se practicaba dicha Visita Domiciliaria, tal como consta a los folios 5 al 17 de la primera pieza del expediente.

En fecha 19/05/2005, se realizó la Audiencia para Oír a los imputados precalificándose el hecho como Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en el texto de dicha Acta no se constata la solicitud de diligencias especiales ni por parte de los acusados, ni de la defensa, en esa oportunidad a cargo del Abogado P.N.S., tal como consta a los folios 26 al 31 de la primera pieza del expediente.

En fecha 02/05/2005, a solicitud de la Defensa, el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control, acordó al ciudadano M.I.G.G.M.C.S. de Libertad, tal como consta a los folios 211 al 216 de la primera pieza del expediente.

En fecha 10/06/2005, el Ministerio Público solicitó prorroga de quince (15) días para presentar Acto Conclusivo, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como consta a los folios 242 y 243 de la primera pieza del expediente, celebrándose dicha Audiencia en fecha 16/05/2005, en cuya oportunidad se acordó la prorroga, observándose que en dicha Acta no consta la solicitud de alguna diligencia especial, tal como consta a los folios 256 y 257 de la primera pieza del expediente.

En fecha 21/06/2005, la ciudadana Lusmey L.d.P., en su carácter de Defensora del ciudadano A.E.G.G., solicita mediante escrito dirigido al Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control, de conformidad con los artículos 66 y 73 del Código Orgánico Procesal Penal, la acumulación de las actuaciones con otra causa que se llevaba en contra de dicho ciudadano en el Tribunal Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control en la causa signada con el N° 27C-4072-05, tal como consta a los folios 263 y 264 de la primera pieza del expediente. En dicha solicitud se acompaña el Acta de Audiencia Oral para Oír al Imputado que se celebró el 21/01/2005, en el Tribunal antes mencionado, en el que se constata que en ese expediente la Defensa sí solicitó diligencias en cuanto a que se le tomara declaración al grupo familiar de su defendido y que se investigara que los testigos presenciales, quienes eran sus vecinos y tenían problemas con ellos, tal como consta a los folios 265 al 267 de la primera pieza del expediente.

En fecha 30/06/2005, el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control solicitó información al Tribunal Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control solicitó información acerca del expediente llevado en ese Despacho a los fines de resolver la solicitud de acumulación presentada por la Defensa, pero no consta en autos que dicho oficio haya sido recibido o contestado por el Tribunal 27° de Control, siendo obvio que no se han acumulado dichas causas desconociéndose en estas el estado actual de ese proceso, tal como consta a los folios 271 y 272 de la primera pieza del expediente.

En esa misma fecha 30/06/2005, se recibe ante el A quo, escrito de Acusación Fiscal en contra de los ciudadanos A.E.G.G. y M.I.G.G., tal como consta a los folios 273 al 318 de la primera pieza del expediente. Posteriormente en fecha 18/07/2005, el Ministerio Público ofrece nuevas pruebas de las cuales tuvo conocimiento con posterioridad a la Acusación presentada e igualmente consigna actuaciones originales relativas a dicho proceso entre las que se encuentran el Acta de Entrevista original del ciudadano C.A.J.L., según consta a los folios 338 al 367 de la primera pieza del expediente.

En fecha 19/07/2005, la Dra. L.B.O. en su carácter de defensora de los acusados de autos, consigna escrito de contestación al escrito acusatorio en el cual señala en el punto previo que la Representación Fiscal incumplió el deber de investigar las pruebas que exculpaban a su defendido haciendo alusión a un escrito de la defensa privada Dra Lusmey L.d.P., que había sido consignado ante el Ministerio Público y en el que se solicitaba la práctica de unas diligencias, entre ellas la de solicitar ante la Asociación Bancaria Nacional sobre las cuentas a nombre de su defendido y su hermano, a fin de demostrar la situación económica de ambos; tomar acta de entrevista al ciudadano C.A.J., quien el día del allanamiento se negó a colaborar con los funcionarios actuantes, observando esta Sala que en la fotocopia del escrito que anexa la defensa, cursante en fotocopia a los folios 394 y 395 de la primera pieza del expediente, aparece la dirección del ciudadano C.A.J., distinta a la referida en el Acta de Entrevista original consignada por el Ministerio Público, cursante al folio 352 de la primera pieza del expediente.

Observa igualmente en dicho escrito la defensa que tampoco constaba la negativa del Ministerio Público sobre la nueva evacuación de estas pruebas, por lo que solicitó la nulidad de la acusación por violación al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa. Ese escrito en el que la defensa solicita la práctica de unas diligencias, también fue consignado en fotocopia en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 16/03/2009, en este expediente, tal como consta a los folios 215 y 216 de la tercera pieza.

Del mismo modo se verifica que la defensa solicita que en caso de que la acusación fuese admitida, ofrecía las testimoniales de las ciudadanas N.G.B. y E.M.B. de García, hija y esposa del ciudadano A.G.G., así como de los ciudadanos C.A.J., N.M.R., madre del acusado y A.M.M.R., según consta a los folios 391 y 392 de la primera pieza del expediente.

Así las cosas, observa la Sala que con motivo de la nulidad decretada en fecha 28/01/2009, por la Juez Quinta de Juicio al verificar en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar no hubo pronunciamiento sobre la admisión o no de las pruebas ofrecidas por la defensa, se celebró en fecha 16/03/2009, nueva Audiencia Preliminar ante el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora J.R.T., siendo reanudada la misma en fecha 17/03/2009, en la que se decretó la Nulidad Absoluta de la Acusación y el Sobreseimiento de la Causa, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195, en relación con el artículo 318 parte in fine, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En contra de dicha decisión el Fiscal del Ministerio Público interpuso Recurso de Apelación, en tiempo oportuno y observó entre otras cosas, que: “…una vez realizada la revisión exhaustiva, minuciosa y detallada de las actas procesales, el Ministerio Público pudo observar en primer término, que del escrito presentado en fecha 22-06-2005 por la Defensora Privada LUZMEY L. DE PAREDES, abogada en el libre ejercicio y de este domicilio, NO riela en ninguna de las piezas de las que conforman el expediente, escrito alguno ratificando la Defensa Pública Penal, lo solicitado por la Defensa Privada; No obstante, en lo que respecta a ese pedimento la otrora representación Fiscal 119° del Ministerio Público, acordó citar y tomar actas de entrevistas a los testigos NATAZHA G.B., E.M.B.D.G. y C.A.J., promovidos por la Defensa Privada, de los que sólo pudo asistir a la sede del Despacho Fiscal el ciudadano C.A.J., tal como se evidencia al folio 352 Pieza I del Expediente, pero las otras dos (2) testigos no comparecieron durante la fase preparatoria del proceso….”.

Al respecto, comprueba la Sala que efectivamente el ciudadano C.A.J., fue entrevistado en la fase preparatoria, tal como consta al folio 352 de la primera pieza del expediente, lo cual no observó la Juez A quo en su decisión y aun cuando el Representante del Ministerio Público refiere que acordó citar y tomar actas de entrevistas a los testigos NATAZHA G.B. y E.M.B.D.G., debe igualmente observarse que ello no se verifica en las actuaciones, a menos que reposen en el Despacho Fiscal y por error no han sido agregadas a los autos, debiendo destacar que dichos ciudadanos fueron ofrecidos como prueba por la defensa, quien alude al contestar el escrito contentivo del Recurso de Apelación que el Ministerio Público no negó por escrito como correspondía la negativa de evacuar pruebas en la fase preparatoria.

El Ministerio Público en su escrito de apelación hace referencia a que no constaba en autos que hubiere sido ratificado por la defensa pública el escrito consignado por la defensa privada al que ya se ha hecho mención, pero la Sala comprueba que en autos no cursa ningún original del mismo y las fotocopias que han sido acompañadas en distintas oportunidades no tienen el sello húmedo que compruebe que fue recibido ante el Ministerio Público, desconociéndose en caso de que así fuere, si son diligencias requeridas para la investigación de este proceso o del que se llevaba ante el Juzgado 27° de Control y respecto del cual la defensa había solicitado la acumulación que en definitiva no se acordó, sin que conste en autos, las resultas y el estado actual de ese otro proceso.

Igualmente el recurrente refiere en su escrito recursivo textualmente que: “…En segundo término, la otrora (sic) representación Fiscal Centésima Decimonovena (119°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en atención al pedimento de la Defensa Privada, desestimó solicitar a la Asociación Bancaria Nacional información acerca del estado de las cuentas bancarias a nombre del Imputado ciudadano A.E.G.G. y su hermano, por cuanto dicha solicitud de diligencia a consideración de la predecesora fiscal y en criterio propia NO representaba relevancia para los hechos atribuidos al encartado de autos, se cuestionó en todo momento del proceso cual es la pertinencia de esa prueba puesto que el delito que se le ventila al sub-iudice es precisamente el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y NO el de Tráfico y/o Financiamiento y/o Comercialización y/o Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en nada desvirtúa la Calificación jurídica de la Acusación la solicitud de la Defensa a practicar una diligencia cuyo objeto de prueba no tiene utilidad, relevancia ni pertinencia con la realidad delictiva formalmente atribuida al Imputado, de este modo estamos en presencia de una notable ilogicidad y una factible manipulación de elementos de convicción o desnaturalización de medios de prueba en detrimento de la majestad de la justicia y del debido proceso, además que dicho elemento de prueba tenía la posibilidad de ser ratificado, rectificado o renovado por el mismo efecto que deviene imperativamente del artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal. …”

Con relación a tal argumentación, que ello no consta en autos, aún cuando si se verifica que en la Audiencia Preliminar celebrada ante el Juzgado A quo se invocó la no relevancia, ni pertinencia de tal diligencia por no guardar relación con el delito imputado y respecto a ello el Tribunal de Instancia no se pronunció incurriendo en inmotivación acerca de este punto.

Por otra parte, la Sala observa que no es procedente jurídicamente que sea ratificado por otro abogado que haya asumido la defensa un escrito consignado con anterioridad por quien ostentaba el cargo, porque en definitiva la defensa es una sola cualquiera sea la persona que la ejerza, tal como lo invoca la defensa en el escrito mediante el cual contesta el Recurso de Apelación, sin embargo, resulta necesario en criterio de esta Sala la verificación de la existencia original de este escrito y en todo caso que a esta altura del proceso dado el tiempo transcurrido y en atención a las pruebas ofrecidas por las partes se verifique la necesidad o no de una reposición a la fase de investigación, pues en todo caso y conforme al criterio reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al presentarse este tipo de problema procesal debe verificarse si la reposición es útil o no y si se considera o no un formalismo no esencial, por lo que hay que analizar si es pertinente o no la evacuación de esas diligencias, si se evacuaron o no y si es esencial o no.

En consecuencia y por los argumentos de hecho y derecho antes expuestos, es por lo que esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a Derecho es DECLARAR CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Doctor A.J.T. L., en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésimo Decimonoveno del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24/03/2009, en la presente causa instruida contra el ciudadano A.E.G.G., en contra de la decisión dictada en fecha 17/03/2009, por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora J.R.T., mediante la cual decretó la Nulidad Absoluta de la Acusación y el Sobreseimiento de la Causa, de conformidad con lo establecido en el ordinal 4 del artículo 33, en relación con el artículo 318 parte in fine ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos expuestos en la motiva de la presente sentencia; QUEDANDO ANULADA LA DECISIÓN QUE DECLARO LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN Y EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, presentada por la Fiscalía 119 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del mencionado ciudadano y por tanto ANULADA LA AUDIENCIA PRELIMINAR CELEBRADA EN EL MENCIONADO JUZGADO DE INSTANCIA EN FECHA 16/03/2009, correspondiéndole a otro Juzgado de Control fijar la oportunidad para la celebración de una nueva Audiencia Preliminar a los fines legales consiguientes, tomando en consideración lo observado en la motiva de la presente decisión, todo de conformidad con los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.- Y ASI SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

En consecuencia y por todo lo antes expuesto, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARAR CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Doctor A.J.T. L., en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésimo Decimonoveno del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24/03/2009, en la presente causa instruida contra el ciudadano A.E.G.G., en contra de la decisión dictada en fecha 17/03/2009, por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora J.R.T., mediante la cual decretó la Nulidad Absoluta de la Acusación y el Sobreseimiento de la Causa, de conformidad con lo establecido en el ordinal 4 del artículo 33, en relación con el artículo 318 parte in fine ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos expuestos en la motiva de la presente sentencia; QUEDANDO ANULADA LA DECISIÓN QUE DECLARO LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN Y EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, presentada por la Fiscalía 119 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del mencionado ciudadano y por tanto ANULADA LA AUDIENCIA PRELIMINAR CELEBRADA EN EL MENCIONADO JUZGADO DE INSTANCIA EN FECHA 16/03/2009, correspondiéndole a otro Juzgado de Control fijar la oportunidad para la celebración de una nueva Audiencia Preliminar a los fines legales consiguientes, tomando en consideración lo observado en la motiva de la presente decisión, todo de conformidad con los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, diarícese la presente decisión y remítase el expediente en la oportunidad legal a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a fin de que sea distribuido a un Tribunal de Control distinto al anteriormente citado.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. J.O.G.

LA JUEZ,

DRA. C.C.R.

PONENTE

LA JUEZ

DRA. C.M.T.

LA SECRETARIA,

ABG. R.M.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. R.M.

EXP. No. S5-2009-2443.-

JOG/CCR/CMT/RM/Yaneth.-