Decisión de Corte de Apelaciones de Apure, de 20 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE

CORTE DE APELACIONES

San F. deA., 20 de Mayo de 2011.

201° y 152°

JUEZ PONENTE: DRA. A.S.S.

CAUSA PENAL N ° 1Aa-2041-11

IMPUTADO: A.B.G.A., Venezolano, Titular de la Cédula de Identidad N° 12.580.603, natural de Orichuna vía El Amparo, Estado Apure, nacido el 22-06-1975, soltero, mayor de edad, de 35 años de edad, de profesión u oficio Operador de Protección Industrial , residenciado en el sector Orichuna a 400 metros después de la alcabala, vía el Amparo, Estado Apure, actualmente recluido en el Internado Judicial del estado Apure

VÍCTIMA:

PETRÓLEOS DE VENEZUELA (PDVSA)

DELITO: COOPERADOR INMEDIATO DEL TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS y HURTO AGRAVADO

REPRESENTACIÓN FISCAL: FISCALÌA PRIMERA DEL MINISTERIO PÚBLICO.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE.

MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, conocer y resolver acerca del Recurso de Apelación de auto de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por el Abogado O.A.P. en su condición de Defensor Público Primero Penal ; contra la decisión dictada en fecha 12ABR11, por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, Extensión Guasdualito en la causa Nº 1C-8213-11, nomenclatura de ese Tribunal, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Materiales Estratégicos y Hurto Agravado, tipificados en el artículo 3 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y numeral 2 del artículo 452 del Código Penal.

I

DE LOS ANTECEDENTES

En fecha 12MAY11, se dio cuenta ante esta Corte de Apelaciones a cargo de los Jueces Superiores, abogados EDGAR VÉLIZ FERNÁNDEZ, A.S.M. y A.S.S. se le dio entrada a la causa correspondiéndole por distribución el número 1Aa-2041-11, designándose como ponente a la última de los mencionados.

Para el 13MAY11, se admite el recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho O.A.P., actuando en su carácter de Defensor Público Primero Penal del ciudadano: A.B.G.A..

Estando dentro de la oportunidad procesal para dictar decisión, esta Corte entra a analizar, examinar y observa lo siguiente:

II

IMPUGNACIÓN DEL RECURRENTE

Ahora bien, el recurrente abogado O.A.P. en su carácter de defensor público, presentó escrito contentivo del Recurso de Apelación de Autos constante de once (11) folios útiles, por ante el Área de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, extensión Guasdualito en fecha 18ABR11, donde explana sus alegatos de ley esencialmente bajo las siguientes consideraciones:

… (Omissis)…

La decisión es apelable por ser esta de las llamadas recurribles en el Código Orgánico Procesal Penal encuadrándose en el fundamento del art. (sic) 447, ordinales 4 y 5 en consecuencia APELO, del auto de fundamentación de privación judicial preventiva de la libertad al ciudadano A.B.G.A., dictados en fecha 11 de ABRIL DE 2011.

…(Omissis)…

En Segundo Lugar: No existe en el caso DE MI DEFENDIDO el peligro de fuga ni mucho menos de obstaculización de la búsqueda de la verdad en razón de los siguientes hechos:

En cuanto al Peligro de Fuga:

1) Tenemos perfectamente demostrado en autos que mi defendido A.B.G.A., posee su arraigo en este país, viene dado por su Domicilio Residencia, ya que esta dentro de Estado Apure a tal efecto CONSIGNO constancia de residencia, buena conducta y trabajo a los fines de evidenciar la permanencia y arraigo de mi defendido.

… (Omissis)…

En el caso en concreto tenemos que, a mi defendido, le aplican ésta presunción de peligro de fuga, por imputársele un tipo penal cuyo límite máximo supera el tiempo de pena establecido en la norma referida, admitir ab initio, que por el mero hecho de tratarse de un tipo penal con pena elevada, se presume el peligro de fuga, estaríamos partiendo, de una presunción de culpabilidad por la simple razón de la magnitud de la pena asignada, lo cual resultaría, abiertamente inconstitucional.

.… (Omissis)…

Fundamento la presente apelación en los siguientes términos:

1) El auto en el que se DECRETA Medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad es nulo de nulidad absoluta por violarse las garantías judiciales de mi defendido. En efecto, tal como lo establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal son nulos los actos que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales.

El auto apelado, se dictó violando el derecho a la libertad establecido en el articulo (sic) 44 , 1 (sic) de la Constitución de la República Bolivariana, que señala que la libertad es inviolable y ninguna persona puede ser detenida sino en virtud de orden judicial o a menos que sea sorprendida in fraganti, y en el presente caso, el Tribunal NEGO (sic) LA APREHENSION EN FLAGRANCIA, por lo cual lo correcto era decretar la libertad plena de mi defendido y el sobreseimiento de la causa, ya que no se encuentran llenos los extremos del articulo (sic) 248 del Copp (sic) y por consiguiente se declare la extinción de la acción penal por cuanto el hecho objeto del proceso no se realizó, como lo señala el articulo (sic) 318, ordinal 1 del copp (sic).

.… (Omissis)…

Por otra parte, el Tribunal acuerda no decretar la aprehensión en flagrancia de A.B.G.A., lo que trae como consecuencia que hubo una privación ilegitima de libertad por parte de los funcionarios aprehensores, DE ACUERDO A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 44, ORDINAL PRIMERO DE LA Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, que establece como único (sic) forma de detención la orden judicial, (que no la hubo) y la flagrancia, tampoco existió, ya que no defendido no desplegó la conducta contraria a Derecho, que le atribuye el Ministerio Publico (sic) y la medida de coerción impuesta es violatoria de derechos constitucionales, ya que lo ajustado a derecho cuando no se decreta la flagrancia es la libertad plena y en ciertos casos, el sobreseimiento, de acuerdo a lo establecido en el articulo (sic) 318, 1 del Copp (sic).

Por otra parte, El Juez de Control al decretar la Privación de Libertad debe emitir una declaración motivada, so pena de nulidad, fijando los requisitos de tal pronunciamiento judicial, establecidos en el Artículo 254 de la norma adjetiva penal, siendo uno de ellos lo previsto en el ordinal 3°, la indicación de las razones por los cuales el tribunal considera concurren los presupuestos establecidos en los artículos 251 t 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al igual que el previsto en el ordinal 4°. Ninguna de estas directrices fueron seguidas por la Juez de Control en su decisión cuando concretó la privación de libertad de mis defendidos; siendo entonces “una decisión inmotivada”.

....(Omissis)…

Pido:

1.- SE DECLARE CON LUGAR LA PRESENTE APELACIÓN.

2.-SEA REVOCADO EL AUTO APELADO.

3.-SE DECLARE LA NULIDAD DE LAS ACTUACIONES REALIZADAS (ACTA POLICIAL, Y DEL AUTO FUNDADO DICTADO POR EL TRIBUNAL EN FECHA 12 DE abril de (sic) 2011, QUE ACORDÓ LA PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD DE MI DEFENDIDO EN VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE MI DEFENDIDO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 190 Y 191 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y EN EL ARTÍCULO 49 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por haberse violentado el derecho a la libertad, previsto y sancionado en el articulo (sic) 44, 1 de la Constitución de la Republica (sci) Bolivariana de Venezuela.

4.- SE ACUERDE LA LIBERTADA PLENA DE MIS DEFENDIDO o en su defecto se otorguen medidas cautelares sustitutivas.

5- Se desestime la precalificación de Tráfico de Materiales Estratégicos, previsto en el articulo (sic) 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, por cuanto la misma exige como mínimo la participación de tres personas y solo fue imputado mi defendido y es un hecho notorio y claro tal circunstancia.

SOLICITUD FINAL:

Fundamento la presente apelación en el artículo 447, ordinales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, así como en el Principio de Presunción de I. deJ. el Libertad, Principio de Justicia, equidad y proporcionalidad, y de conformidad al Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, y en la vigencia de los tratados internacionales sobre derechos humanos, en especial el Pacto de San J. deC.R..

....(Omissis)…

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Del folio ciento veintisiete (127) al folio ciento treinta y tres (133) riela la contestación del recurso de apelación, interpuesto por la Abogada J.J.R.C., en su condición de Fiscal Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, la cual es de tenor siguiente:

...(Omissis)…

En el presente caso, el imputado fue aprehendido en flagrancia en la comisión de los delitos de TRANSPORTE DE MATERIAL ESTRATEGICO previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452 ordinal 1° del Código Penal, en la Audiencia de Presentación de Imputados que se hiciere ante el órgano jurisdiccional, en las 48 horas que establece a tal efecto la normativa legal, donde se le decreta Medida Privativa de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en ningún momento existe violación a derecho constitucional alguno por cuanto todo se hizo de manera legal y licita.

... (Omissis)…”

En el presente caso es menester, que los ciudadanos magistrado de la Corte de Apelaciones, tomen en consideración el hecho cierto de que el imputado forma parte de los empleados de PDVSA, como operador de protección industrial, y que el día de los hechos el hizo una (sic) cambio de guardia lo que conllevó a que estuviera toda la noche del servicio en el almacén, es decir su deber era, custodiar los objetos que fueron hurtados, porque estaban bajo su responsabilidad, aunado a la circunstancias que se trata de bienes y servicios prestado por el Estado a la colectividad, entonces de alguna manera estamos actuando en protección de bienes de la República Bolivariana de Venezuela, garantizado el debido proceso, ya que se aprehendió al ciudadano ALBERTO BOLIVER A.G., en situación de flagrancia, se presentó al órgano jurisdiccional dentro de las 48 horas constitucionales, donde estuvo acompañado de un Defensor Público, y se demostró en la Audiencia de presentación la procedencia legal de la Medida solicitada por el Ministerio Público, para garantizar las resultas de la presente investigación .

PETITORIO

Por las consideraciones expuestas, es que solicitamos muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de La Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, que declaren SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION DE AUTO, incoado por el abogado O.P. en su carácter de Defensor Judicial público del ciudadano ALBERTO BOLIVER A.G., con ocasión a la decisión dictada en contra de sus defendidos (sic) por ese Tribunal en fecha 11/04/11 en Audiencia de Presentación de Imputado; por cuanto la misma se encuentra ajustada a derecho, y por ende cumple con todos los requisitos exigidos por el Legislador. Quedando en evidencia que dicho recurso no tiene asidero legal en virtud de que esta plenamente demostrada la procedencia de la Medida Privativa de Libertad, por estar llenos los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y por ende sea confirmada la decisión dictada por el honorable órgano jurisdiccional .

... (Omissis)…”

IV

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Del folio treinta y seis (36) al Cincuenta y cuatro (54), riela la decisión recurrida, la cual es de tenor siguiente:

“… (Omissis)…

DECIDE: NIEGA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA SOLICITADA por el Fiscal del Ministerio Público en contra del ciudadano A.B.G.A., de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-12.580.630, natural de Orichuna vía El Amparo, estado apure (sic), fecha de nacimiento 22-06-1975, de 35 años de edad, de estado civil soltero, grado de instrucción Bachiller, de ocupación Operador de Protección Industrial, residenciado en el sector Orichuna a 400 metro después de la alcabala, vía el Amparo, estado Apure, teléfonos 0416/8722246 y 0426/4722426, por no encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 248 del Código Procesal Penal. SEGUNDO: se decreta en contra del imputado A.B.G.A., ya identificado, MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251, numerales 1y 2, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, como COOPERADOR INMEDIATO en la comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS y HURTO AGRAVADO, tipificados en el artículo 3 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y numeral 2 del artículo 452 del Código Penal, con concordancia con el artículo 83 del Código Penal, cometidos en perjuicio de Petróleos de Venezuela (PDVSA) TERCERO: Se ordena seguir la causa por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 eisdem. CAURTO: Se declara Sin Lugar las nulidades solicitadas por el ciudadano Defensor Público Abg. O.P., por los razonamientos antes esgrimidos, la solicitud de aplicación de Medidas Cautelares Sustitutivas al imputado y demás solicitudes realizadas en la audiencia. QUINTO: Se designa como sitio de reclusión el Internado Judicial de San F. deA.. Líbrese la Boleta de Privación de Libertad. Líbrese lo conducente. Notifíquese a las partes.

....(Omisis)…

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El recurrente funda su actividad recursiva en el artículo 447 ordinales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, arguyendo que apela del decreto de medida judicial de privativa de libertad, dictada en contra del ciudadano A.B.G.A., dictado en fecha 12 de abril del año 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure extensión Guasdualito, pidiendo libertad plena de su defendido, revocando el auto apelado y declare la nulidad de las actuaciones realizadas en el acta policial y del auto fundado dictado por el tribunal en fecha 12 de abril de la año 2011, que acordó la privativa judicial de libertad de conformidad a lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

El recurrente de autos centro su actividad impugnatoría en que apela de la privativa dictada en contra del imputado de autos, por los delitos de tráfico ilícito de materiales estratégicos y hurto agravado previsto en el articulo 452 del Código Penal, alegando el principio de juzgamiento en libertad, de que en este caso no existe ni peligro de fuga, ni mucho menos de obstaculizar la verdad. Señala el recurrente que el a quo, no valoró las circunstancias en particular en cuanto al domicilio establecido en la ciudad de Guasdualito, y que solo se limitó a aplicar la presunción legal por la gravedad de la pena, la cual es una presunción iuris tantum que admite prueba en contrario.

También delata el recurrente que la medida cautelar de privación de libertad es nula de nulidad absoluta, porque viola el principio el derecho a la libertad, establecido en el texto constitucional en su artículo 44, que en el presente caso el tribunal negó la aprehensión en flagrancia, siendo que lo correcto entonces era decretar la libertad plena de su defendido y el sobreseimiento de la causa, ya que no se encuentran llenos los extremos del artículo 248 de la ley adjetiva, siendo ilegítima la privación de la libertad, agregando que el decreto de medida es además inmotivado, por que no cumplió con los requisitos de analizar los presupuestos de los articulos 251 y 252 ejusdem., por lo que esta medida fue tomada como una pena anticipada, al decir del impugnante.

Una vez analizado detalladamente el escrito impugnatorio el cual está constituido por abundantes, citas doctrinarias, legales y constitucionales, siendo bastante parco y escaso en cuanto a argumentos de hecho referidos al caso especifico en estudio, esta Alzada inicia su examen, por constatar si efectivamente el a quo en su decisión, que dictó la medida preventiva judicial de privación de libertad, en contra del imputado antes identificado, analizó suficientemente en forma ordenada y lógica los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que se evidencia al establecer en los folios 32 y 33, que existen suficientes elementos de convicción que deviene de la denuncia, las actas policiales, y las entrevistas a los funcionarios de PDVSA, con lo cual existen suficientes elementos de convicción para considerar que el imputado es posible participe a titulo de cooperador inmediato en los delitos de tráfico de materiales estratégicos y hurto agravado. Continuando el análisis el aquo, establece que por la data de los hechos no están prescritos los delitos y que las penas de los delitos imputados sobrepasan el límite previsto en el articulo 251, que consagra la presunción legal del peligro de fuga, en delitos que sobrepasan los diez años. Observan esta Corte de Apelaciones, que si bien es cierto el principio del juzgamiento en libertad, es Principio rector, el propio legislador previo la excepción, sometiendo esas situaciones al cumplimiento de requisitos legales, dando al juez de control la facultad de ponderar las circunstancias que rodean el caso, no obstante, de fijar un parámetro para que el a quo establezca el peligro de fuga, por el monto de la pena, por lo que encuentra estos juzgadores que la decisión examinada cumplió con los extremos de ley, fue debidamente motivada, y concordante con las situaciones de hechos sucedidos y la aplicación de la norma, por lo que la decisión esta ajustada a derecho y dentro de los límites de la proporcionalidad lo que hace necesario desechar esta primera denuncia. Y así se decide.

Es importante señalar lo establecido en la norma adjetiva penal del artículo 250, que reza lo siguiente:

Artículo 250. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de.

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescripta.

2. fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida

. …(Omissis)… subrayado de la Sala.

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado

.

De las normas transcritas anteriormente se desprende de la ley adjetiva, que un individuo puede ser privado judicialmente de su libertad como medida cautelar, como excepción al principio constitucional de juzgamiento en libertad, siempre que se acredite la existencia de los tres elementos de convicción estipulados en el artículo recientemente descrito y que ésta Medida Cautelar Privativa de Libertad, solo se aplica en casos excepcionales, ya que la libertad es el bien jurídico más importante después de la vida, siendo por el contrario el cautiverio el mayor mal que puede suceder a los hombres. Así lo estatuye el artículo 243 de la norma adjetiva penal, se cita:

La privación de libertad es una Medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso

Razón por la que se estima que la privación judicial de libertad, como medida cautelar debe ser considerada como excepción, en razón de la presunción de inocencia, y que deben estar presente los presupuestos mínimos exigibles en el Derecho Penal como requisitos de la detención preventiva, como lo son el Fumus Boni iuris y el Pericum in Mora, en el primero que existan fundados elementos de convicción que puedan comprometer la responsabilidad penal del imputado, que no este prescrito el delito y la cantidad de la pena; que pudiera llegar a imponerse el segundo caso se presenta respecto al peligro de fuga y obstaculización a la justicia.

En el caso sub iúdice, el juez de la causa para determinar el Fumus Bonis Iuris, fundamentó su decisión en los elementos de convicción, cursantes como la declaración de la víctima, del acta policial y la entrevista de los testigos utilizados en el operativo policial, estableció que por la fecha de los hechos que dieron origen al presunto delito no estaba prescrito el mismo, y la presunción razonable del peligro de fuga o obstaculización de la investigación, para ello analizó la comisión plena del hecho punible, mereciendo tales delitos penas privativas de libertad, que por el quantum de la pena y el daño causado merecía la medida cautelar dictada. Estando en presencia de esta manera de un caso excepcional, que amerita pena privativa de libertad, considerando la justificación de tal privativa preventiva de libertad judicial como lo expresa J.M.A.M. en su obra “LA PRISIÓN PROVISIONAL”, lo siguiente, se cita:

La medida preventiva de libertad es el resultado del conflicto de intereses individual en la libertad – social en el mantenimiento de la seguridad, en la eficacia de la persecución de los delitos que, en todo caso, y en un Estado democrático debe solucionarse a través de la consecución de la síntesis de ambos, los cuales son igualmente dignos de protección

.

Considerando quienes aquí decide que en el presente caso, es necesario adoptar medidas asegurativas para la realización del proceso en virtud de que se cumple con los requisitos previstos en los artículos 250 y 252 de la ley adjetiva, aunado a la gravedad del delito, y el daño causado en contra de la empresa PDVSA de allí su resultado. Dejando clara la justificación de la aplicación de la Medida de Detención Preventiva de Libertad dictada al imputado.

Se cita sentencia la cual esta en concordancia con lo establecido por esta alzada, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, en sentencia N° 269, de fecha 16-03-2005 (caso: Código del Cuerpo de seguridad y Orden Público del Estado Aragua); sobre la necesidad de verificación de los requisitos a los efectos de la procedencia de toda medida cautelar, la cual procede en todo estado y grado del proceso, a solicitud de las partes, e inclusive, de oficio, en resguardo del buen derecho y en garantía de las resultas del juicio, sin que se prejuzguen sobre la decisión definitiva.

La Sala Constitucional del máximo tribunal reitera en sentencia N° 130/2006, del 1 de febrero del año 2006, que del texto de ese primer numeral, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

...1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.

2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in fraganti.

3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

...

Dicha disposición normativa establece una obligación en salvaguarda del derecho de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas (sentencia n° 130/2006, del 1 de febrero).

En este sentido se cita sentencia Nº 1421, del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, expediente Nº 07-0810, con ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuños, de fecha 12-07-07, consultada de la página Web del TSJ, donde se cita lo siguiente:

“Al aspecto, advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla, por lo que la medida acordad por el Tribunal de control se hizo de acuerdo con los parámetros exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la misma devino de una solicitud hecha por el Ministerio Público y, según lo afirmado tanto por el tribunal a quo y por la Corte de Apelaciones, “ (…) existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración a tenor de lo establecido en el artículo 251 ejusdem, la pena que pudiera llegar a imponerse en el caso concreto, la magnitud del daño causado en la víctima, pudiéndose mencionar también el daño psicológico causado en la víctima. Por otra parte, también se encuentra presente el peligro de obstaculización, a tenor de lo previsto en el artículo 252 ejusdem, por cuanto el imputado y la víctima son familia, y por tanto, pudiera influir en ella o en cualquier otro testigo para que informe falsamente o se comporten de manera desleal, lo que pudiera poner en peligro la investigación, y la búsqueda de la verdad en los hechos (…)”.

Igualmente en cuanto a la declaración de que no hubo flagrancia, pero no obstante, la juez declara la medida cautelar judicial privativa de libertad, debiéndosele conceder la libertad plena, estima esta Corte, que tal argumento no tiene asidero legal alguno, pues ya es reiterado y pacifico el criterio, de que si el tribunal de la causa observa suficientes elementos de convicción para dictar la privativa, previstos en los artículos 250, 251 y 252 del Código ejusdem, esta plenamente facultado para dictarla, y que cualquiera violación o trasgresión realizada por los órganos de instrucción policial, no puede ser causal imputable al poder judicial, teniendo este la potestad de dictar decisión en cuanto a la libertad con la debida motivación y proporcionalidad del caso.

Este punto a sido suficientemente debatido por la jurisprudencia patria, siendo al primera sentencia en este sentido de fecha 12 de septiembre del año 2002, sentencia Nº 2176, con ponencia del magistrado Dr. G.G., de la Sala Constitucional del máximo Tribunal de Justicia que estableció lo siguiente:

Además, esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable –por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aun en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva. Por tanto, en caso que el imputado considere que los supuestos que se tomaron en cuenta para dictar la privación judicial preventiva de libertad no se encuentran acreditados, podrá interponer el recurso de apelación, o bien el recurso de revisión contra esa medida.

Sobre este punto el aquo en forma clara y razonada, establece en cuanto a la flagrancia en el folio 31 de la decisión, el día 07 de Abril del 2011, se cometió el delito; el día 08 en horas de la madrugada, se presenta la denuncia, y el imputado es aprehendido a las 11 d e la noche del día 08 de abril, y que no consta además ninguno supuestos de los establecidos en el articulo 248 del Código ejusdem, lo que concluye que no existe la flagrancia, pero que esto no impide que se dicte la medida cautelar privativa, se estimas que cumple con los requisitos del artículo 250 del Código citado. En consecuencia esta Alzada estima ajustado a derecho, la decisión que niega la aprehensión en flagrancia del imputado, por estar debidamente motivada, es proporcional con las actas del proceso, observando que es una precalificación de los hechos que está sujeta a cambio o revisión, no es definitiva, y que en lo sucesivo podrán las partes desplegar y ejercer sus facultades probatorias y de defensa.

Posición acogida por esta Corte, en cumplimiento del criterio jurisprudencia plasmado en la sentencia Nº 526, de fecha 09 de abril del año 2001, con ponencia del magistrado Dr. I.R.U., expediente Nº 00-2294, se cita:

En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.

Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada.

Por último, atendiendo al escrito presentado por el recurrente fechado 16MAY11 conforme ordena el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estima está Corte de Apelaciones haberse pronunciado con suficiencia al momento de emitir dictamen de admisibilidad del recurso el día 13MAY11, ello en cuanto estimó interpuesta la contestación a la apelación formulada por el Ministerio Público en tiempo hábil, por lo cual bastaba con la simple lectura del auto de admisión para percatarse de ello, instando al recurrente a que en lo sucesivo, evite que esta alzada emita pronunciamientos redundantes o innecesarios, ajenos al fondo del asunto controvertido, en franco abuso de las facultades de petición que la ley le concede.

Con fundamentos en las consideraciones anteriormente realizadas, tanto de hechos como de derecho, estos sentenciadores llegan a la conclusión que la decisión recurrida esta ajustada a derecho, debidamente motivada y razonada, siendo concordante con su dispositiva, debiendo declarar SIN LUGAR la apelación, en consecuencia CONFIRMA, la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, de fecha 12 de abril del año 2011, por el cual acogió la precalificación fiscal, negó la aprehensión en flagrancia y dictó la medida preventiva judicial privativa de libertad en contra del imputado de auto ciudadano A.B.G.A.. Y así se declara.

V

DISPOSITIVA

Con base a los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones del Circuito judicial Penal del Estado Apure, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR, el recurso de Apelación interpuesto por el Abogado O.A.P., en su condición de Defensor Público Primero Penal del Estado Apure, Extensión Guasdualito, en contra decisión dictada de fecha 12 de Abril de 2011.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión del Tribunal Primero de Control del Estado Apure, Extensión Guasdualito, por lo que se mantiene la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, recaída en contra del ciudadano A.B.G.A., por estar ajustada a derecho y cumplir con los presupuestos previstos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, diarícese, remítase al Tribunal Primero de Control del Estado Apure Extensión Guadualito.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Apure, en San F. deA. a los veinte (20) día del mes de Mayo de 2011.

E.J. VÉLIZ FERNÁNDEZ

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

A.S.S. A.S.M.

JUEZA SUPERIOR JUEZ SUPERIOR

(PONENTE)

ABG. J.G.

SECRETARIA

Causa N° 1Aa-2041-11

EJVF/JG/Rosmery