Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 15 de Septiembre de 2003

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

1. IDENTIFICACION DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: C.A.G.H., venezolano, mayor de edad, comerciante, titular de la cédula de identidad N° 10.200.685 y de este domicilio.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogados J.V.S.O. y J.V.S.R., inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 1.497 y 58.906, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA: sociedad mercantil MULTISERVICIOS COSTA AZUL C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el día 15.06.1999, bajo el N° 60, Tomo 16-A.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: no acreditó.

   DEFENSOR JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: abogado A.R.R., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 1.275.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda que por NULIDAD DE ASAMBLEA, incoara el abogado J.V.S.O., apoderado judicial del ciudadano C.A.G.H., en contra de la sociedad mercantil MULTISERVICIOS COSTA AZUL C.A.

   Alega el abogado J.V.S.O. actuando en nombre y representación de la parte actora que conjuntamente con los comerciantes G.A., J.D.G.C. y H.M.G.C., constituyó una sociedad mercantil denominada MULTISERVICIOS COSTA AZUL C.A.; que de conformidad con su acta constitutiva-estatutos, el capital de dicha compañía fue de DOS MILLONES CIEN MIL BOLIVARES (Bs. 2.100.000,00), dividido en doscientas diez acciones (210) de un mil bolívares cada una, de las cuales suscribió setecientas (700) acciones; que dado el incremento de su actividad mercantil, en asamblea de socios de la compañía celebrada el 27 de marzo del año dos mil, se decidió ampliar su capital social hasta VEINTIUN MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 21.000.000,00), habiendo quedado como propietario de SIETE MIL (7.000) acciones de dicha sociedad mercantil (TREINTA Y TRES COMA TREINTA Y TRES POR CIENTO de su capital social); que en asamblea extraordinaria de la compañía celebrada el día 10 de enero de 2001, el señor H.M.G.C. vendió sus acciones a su hermano el señor J.D.G.C.; que el acta de dicha asamblea está firmada por los señores H.G. (vendedor) y G.A. (socio), faltando la firma del señor GONZALEZ (socio) y la del señor J.G. (comprador); que la falta de algunas firmas se debe a que dicha acta fue redactada con posterioridad a la celebración de dicha asamblea; que con posterioridad al 27 de noviembre del año 2001, se enteró que el 27.11.2001 se había celebrado una asamblea de la compañía MULTISERVICIOS COSTA AZUL C.A., cuya convocatoria tenía como único punto, “LA DISOLUCION Y LIQUIDACION DE ESTA SOCIEDAD DE COMERCIO”; que no se mencionaba la designación de liquidador; que dicha reunión no pudo celebrarse por falta de quorum, por lo que se convocó a una nueva asamblea de MULTISERIVICIOS COSTA AZUL C.A., que se celebró el día 12 de diciembre del año en curso; que a fin de presenciar esta nueva asamblea, los convocantes de la misma pidieron el traslado y la constitución del Juzgado del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, el cual, después de levantar el acta de lo ocurrido en dicha asamblea, expidió copia certificada del acta y sus recaudos; que en dicha asamblea se encontraban presentes los señores G.A., J.D.G.C. y H.G.C. y el abogado J.V.S.R., en nombre de C.G., con lo cual se encontraba representado en la asamblea el cien por ciento (100%) de su capital social; que en nombre de su representado el abogado J.V.S.R., actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 288 del Código de Comercio, requirió de los administradores G.A. y J.D.G.C., la información que se consideró prudente y necesaria para poder formarse criterio en relación con la pretendida disolución y liquidación, solicitando el diferimiento de la misma por tres (3) días, todo lo cual le fue negado por los asambleistas con el apoyo del señor H.M.G.C., con lo cual la asamblea violó el artículo 288 del Código de Comercio; que a pesar de la solicitud de diferimiento de la misma y del texto de la convocatoria, en dicha asamblea se tomaron dos decisiones, sin el apoyo de su representado y contra su voluntad: a.- disolver y liquidar la compañía y b.- designar como liquidador de la misma al licenciado JUAN VILA; que con ese proceder la asamblea violentó el contenido tanto del artículo 288 (no suspensión de la asamblea), como del artículo 277 del Código de Comercio (decidir sobre un punto que no figuraba en la convocatoria); que hacia constar que el señor H.G.C., si bien es cierto que se encontraba en la asamblea, no es menos cierto que no era para esa fecha socio de la compañía por haber vendido su participación a su hermano el señor J.D.G.C., por lo que la representación de C.G. debe entenderse como la tercera parte de los presentes, ya que en virtud de dicha venta y del aumento del capital, el mismo quedó distribuido así: J.D.G.C., G.A. y C.A.G.H., la cantidad de siete mil (7.000) acciones cada uno; que el representante de mi poderdante no aprobó lo acordado en la asamblea y dejó a salvo las acciones civiles mercantiles o penales que lo asisten para resguardo de los derechos de mi representado, razones por las cuales de conformidad con el contenido del artículo 290 del vigente Código de Comercio, acudió para demandar, como formalmente así lo hace a la compañía MULTISERVICIOS COSTA AZUL C.A., a fin de que convenga o en caso de no hacerlo así lo condene el Tribunal, en lo siguiente: PRIMERO: en la nulidad absoluta de la precitada asamblea del 12 de diciembre de 2001, por haberse tomado decisiones en ella violatorias de los derechos consagrados a su patrocinado en los artículos 288 y 277 del Código de Comercio en concordancia con los artículos 49, 115, 28 y 20 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como son el haberse negado la información solicitada y aprobado un punto fuera del contenido de la convocatoria. SEGUNDO: que, en consecuencia, es igualmente nula la asamblea efectuada el día 19 de diciembre del año 2001, por ser ratificatoria de la del 12 de diciembre de 2001. TERCERO: en pagar las costas de este juicio.

   Fue recibida por distribución en fecha 28.01.2002 (f. 57) por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, quien ordenó anotar su entrada y formar expediente.

   En fecha 13.02.2002 (f. 58), compareció la Dra. MIRNA MAS Y R.S., en s carácter de Juez y mediante diligencia se inhibió de seguir conociendo el presente proceso.

   Por auto de fecha 19.02.2003 (f. 59), se ordenó remitir al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de esta Circunscripción Judicial, copias certificadas del acta de inhibición, de este auto y del auto de admisión, asimismo, se ordenó remitir el presente expediente a éste Juzgado, a los fines de que siguiera conociendo de este proceso, siendo librados los correspondientes oficios en esa misma fecha.

   Fue recibida en éste Juzgado en fecha 25.02.2002 (vto. f. 61) y por auto de fecha 28.02.2002 (f. 62), se ordenó darle entrada en el libro respectivo y proseguir el curso legal.

   Por auto de fecha 04.03.2002 (f. 63), éste Tribunal se abstuvo de admitir la presente demanda, por cuanto no constaba en el libelo el domicilio de la parte demandada, MULTISERVICIOS COSTA AZUL C.A.

   En fecha 05.03.2002 (f. 64), compareció el abogado J.V.S., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia señaló el domicilio de la parte demandada.

   Por auto de fecha 06.03.2002 (f. 65 y 66), se admitió la demanda y se ordenó el emplazamiento de la parte demandada, sociedad mercantil MULTISERVICIOS COSTA AZUL C.A., en la persona de sus administradores, ciudadanos G.A. y J.D.G.C., a los fines de que comparecieran por ante éste Tribunal, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que constara en el expediente la última citación que de ellos se hiciera, a objeto de que dieran contestación a la demanda incoada en su contra.

   En fecha 25.03.2002 (vto. f. 67), se agregó a los autos el oficio N° 2569/02 de fecha 18.03.2002 procedente del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual remiten el expediente contentivo de la incidencia de inhibición planteada por la Dra. MIRNA MAS Y R.S., decidida por esa Alzada en fecha 13.03.2002.

   Por auto de fecha 26.03.2002 (f. 81), la Juez Temporal de éste Tribunal se avocó al conocimiento de la presente causa.

   En fecha 26.03.2002 (f. 81), se dejó constancia de haberse librado las correspondientes compulsas.

   En fecha 08.04.2002 (f. 82), compareció el alguacil de éste Tribunal y mediante diligencia consignó las compulsas de citación que le fueron entregadas para citar a la empresa MULTISERVICIOS COSTA AZUL C.A., en la persona de los ciudadanos J.D.G.C. y G.A., por no poderlos localizar.

   En fecha 09.04.2002 (f. 107), compareció el abogado J.V.S., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó se ordenara la citación por carteles de la parte demandada, lo cual fue acordado por auto de fecha 16.04.2002) y siendo librado el correspondiente cartel en esa misma fecha.

   En fecha 06.05.2002 (f. 112), compareció el abogado J.V.S., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó las publicaciones del cartel de citación librado a la parte demandada, los cuales fueron agregados al expediente por auto de esa misma fecha (f. 117).

   Por auto de fecha 28.05.2002 (f. 118), la Juez Accidental de éste Tribunal se avocó al conocimiento de la presente causa.

   Por auto de fecha 28.05.2002 (f. 119), se ordenó comisionar al Juzgado Distribuidor de los Municipios Mariño y García de esta Circunscripción Judicial, a los fines de que fijara en el domicilio de la parte demandada el cartel de citación, siendo librada en esa misma fecha la correspondiente comisión y oficio.

   En fecha 24.09.2002 (vto. f. 123), se agregó a los autos las resultas de la comisión que le fuera conferida al Juzgado Tercero de los Municipios Mariño y García de esta Circunscripción Judicial.

   En fecha 28.10.2002 (f. 133), compareció el abogado J.V.S., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó que se le nombrara defensor judicial a la parte demandada, lo cual fue acordado por auto de fecha 31.10.2002 y designándose como tal al abogado A.R.R., a quien se ordenó notificar mediante boleta y siendo librada la misma en esa fecha.

   En fecha 29.11.2002 (f. 138), compareció el alguacil de éste Tribunal y mediante diligencia consignó la boleta de notificación que le fuera librada al abogado A.R.R., debidamente firmada.

   En fecha 04.12.2002 (f. 141), compareció el abogado A.R.R., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia aceptó el cargo de defensor judicial y juró cumplirlo fielmente de conformidad con la ley.

   En fecha 17.12.2002 (f. 142 al 145), compareció el abogado A.R.R., con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito de contestación de la demanda.

   En fecha 28.01.2003 (f. 146), compareció el abogado A.R.R., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó que la presente causa fuera decidida sin necesidad de lapso probatorio y a todo evento promovió el mérito favorable de los autos.

   En fecha 28.01.2003 (f. 147), la secretaria de éste Tribunal dejó constancia de que se consignó escrito de pruebas presentado por el abogado J.V.S.O., apoderado judicial de la parte actora, la cual fue reservada y guardada para ser agregada a los autos en su oportunidad.

   En fecha 20.02.2003 (f. 148), la secretaria de éste Tribunal dejó constancia de que fueron agregadas a los autos las pruebas promovidas por el apoderado judicial de la parte actora.

   Por auto de fecha 25.02.2003 (f. 152), fueron admitidas las pruebas promovidas por el defensor judicial de la parte demandada.

   Por auto de fecha 25.02.2003 (f. 153), fueron admitidas las pruebas promovidas por el apoderado judicial de la parte actora.

   En fecha 05.03.2003 (f. 154), comparecieron los abogados J.V.S.O. y A.R.R., con el carácter que tienen acreditado en autos y mediante diligencia solicitaron que se procediera a sentenciar con los elementos que cursan en los autos, sin necesidad de evacuación de pruebas, lo cual fue negado por auto de fecha 11.03.2003 (f. 155), por cuanto el mismo debe ser solicitado por las partes y en este caso, la parte demandada está representada por un defensor judicial que evidentemente carecía de la facultad para formular una proposición de esa naturaleza.

   Por auto de fecha 24.04.2003 (f. 156), se les aclaró a las partes que a partir de ese día inclusive, comenzaba a transcurrir el lapso de los quince días de despacho para presentar sus respectivos informes.

   Por auto de fecha 21.05.2003 (f. 157), se les aclaró a las partes que la presente causa entraba en etapa de sentencia a partir de ese día inclusive.

   Por auto de fecha 21.07.2003 (f. 158), se difirió la oportunidad para dictar la sentencia por un lapso de treinta días continuos contados a partir del día 20.07.2003.

   CUADERNO DE MEDIDAS.-

   Por auto de fecha 11.03.2002 (f. 1 al 3), se abrió el cuaderno de medidas y se acordó como medida cautelar innominada la paralización del proceso de liquidación de la compañía MULTISERVICIOS COSTA AZUL C.A., debiéndose notificar mediante boleta al liquidador nombrado, ciudadano J.V.G., a fin de que se abstuviera de realizar los actos y facultades otorgadas en la asamblea de accionistas que lo nombró de fecha 12.12.2001, las establecidas en el artículo 350 del Código de Comercio y las otorgadas por los accionistas de la empresa que aprobaron dicha disolución y liquidación; igualmente se ordenó notificar mediante boleta a la sociedad mercantil MULTISERVICIOS COSTA AZUL C.A., en la persona de sus administradores, ciudadanos G.A. y J.D.G.C. y, a éstos mismos y al ciudadano H.M.G.C., en sus condiciones de accionistas de dicha empresa, a los fines de que se abstuvieran de realizar actos que conllevaran a la disolución y liquidación de dicha empresa, y en consecuencia el proceso quedaba suspendido o paralizado, mientras se decidía el fondo de la causa, siendo libradas en la misma fecha las correspondientes boletas de notificación.

   En fecha 14.03.2002 (f. 9), compareció el alguacil de éste Tribunal y mediante diligencia consignó la boleta de notificación que le fuera librada al ciudadano J.V.G., debidamente firmada.

   En fecha 20.03.2002 (f. 11), compareció el alguacil de éste Tribunal y mediante diligencia consignó las boletas de notificación que le fueran libradas a los ciudadanos G.A., H.M.G.C., J.D.G.C. y a la sociedad mercantil MULTISERVICIOS COSTA AZUL C.A, por cuanto no pudo localizarlos.

   En fecha 25.03.2002 (f. 20), compareció el ciudadano J.V.G., con el carácter que tiene acreditado en autos, debidamente asistido de abogado y mediante diligencia dio acuse de recibo de la boleta de notificación emitida por éste Juzgado y manifestó asimismo que se excusó de aceptar el cargo de liquidador para la liquidación y disolución de la sociedad de comercio MULTISERVICIOS COSTA AZUL C.A., por lo cual no ha realizado ninguna actividad o actuación para la liquidación de la misma.

   Estando dentro de la oportunidad legal para pronunciar el fallo, el Tribunal lo hace en función de las siguientes consideraciones:

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISION.-

   PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES.-

   POR LA PARTE ACTORA.-

   Se deja constancia que el abogado J.V.S.O., apoderado judicial de la parte actora solo promovió el mérito favorable de los autos.

   1. - Copia fotostática simple (f. 16 al 23, marcado “B”) de la copia expedida por el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil MULTISERVICIOS COSTA AZUL C.A., celebrada el día 27.03.2000, la cual fue inscrita el 24.04.2000, bajo el N° 74, Tomo 7-A, de la cual se infiere que en la asamblea estuvo presente el ciudadano J.D.G.C., director de la compañía, propietario de TRESCIENTAS CINCUENTA (350) acciones nominativas, quien procedió a constatar la asistencia de los señores accionistas H.M.G.C., propietario de TRESCIENTAS CINCUENTA (350) acciones nominativas, C.A.G.H., propietario de SETECIENTAS (700) acciones nominativas, G.A.A., propietario de SETECIENTAS (700) acciones nominativas, que constituye todo el capital social y por estar la totalidad del capital social, se prescindió de la convocatoria de ley; que se acordó por unanimidad aumentar el capital social de la empresa en la suma de DIECIOCHO MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 18.900.000,00) para elevarlo a los VEINTIUN MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 21.000.000,00) y cuyo aumento del capital social fue pagado mediante inventario de bienes debidamente firmado por los accionistas e igualmente certificado por contador público colegiado, por la cantidad de DIECIOCHO MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 18.900.000,00) que sumados a los DOS MILLONES CIEN MIL BOLIVARES (Bs. 2.100.000,00) originalmente suscritos y pagados hacían un total de VEINTIUN MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 21.000.000,00) de capital pagado; que el capital social de la compañía se encontraba representado en VEINTIUN MIL (21.000) acciones nominativas y no convertibles al portador, con un valor de UN MIL BOLIVARES (Bs. 1.000,00) cada una de ellas y que el capital social había sido íntegramente suscrito y totalmente pagado en un cien por ciento (100%) de la siguiente manera: el socio J.D.G.C., suscribió TRES MIL QUINIENTAS (3.500) acciones, por un valor de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 3.500.000,00) y pagó la suma de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 3.500.000,00), el socio H.M.G.C., suscribió TRES MIL QUINIENTAS (3.500) acciones, por un valor de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 3.500.000,00) y pagó la suma de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 3.500.000,00), el socio C.A.G.H., suscribió SIETE MIL (7.000) acciones, por un valor de SIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 7.000.000,00) y pagó la suma de SIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 7.000.000,00) y el socio G.A.A., suscribió SIETE MIL (7.000) acciones, por un valor de SIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 7.000.000,00) y pagó la suma de SIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 7.000.000,00), todo lo cual se evidenciaba del inventario de bienes debidamente certificados por contador público colegiado. Este documento presentado en copia fotostática no fue impugnado en su debida oportunidad se tiene como fidedigno con base al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 1363 del Código Civil, para demostrar que en la asamblea se constituyó todo el capital social y se acordó por unanimidad aumentar el capital social de la empresa en la suma de DIECIOCHO MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 18.900.000,00) para elevarlo a los VEINTIUN MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 21.000.000,00) y cuyo aumento del capital social fue pagado mediante inventario de bienes debidamente firmado por los accionistas e igualmente certificado por contador público colegiado, por la cantidad de DIECIOCHO MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 18.900.000,00) que sumados a los DOS MILLONES CIEN MIL BOLIVARES (Bs. 2.100.000,00) originalmente suscritos y pagados hacían un total de VEINTIUN MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 21.000.000,00) de capital pagado; que el capital social de la compañía se encontraba representado en VEINTIUN MIL (21.000) acciones nominativas y no convertibles al portador, con un valor de UN MIL BOLIVARES (Bs. 1.000,00) cada una de ellas y que el capital social había sido íntegramente suscrito y totalmente pagado en un cien por ciento (100%) de la siguiente manera: el socio J.D.G.C., suscribió TRES MIL QUINIENTAS (3.500) acciones, por un valor de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 3.500.000,00) y pagó la suma de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 3.500.000,00), el socio H.M.G.C., suscribió TRES MIL QUINIENTAS (3.500) acciones, por un valor de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 3.500.000,00) y pagó la suma de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 3.500.000,00), el socio C.A.G.H., suscribió SIETE MIL (7.000) acciones, por un valor de SIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 7.000.000,00) y pagó la suma de SIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 7.000.000,00) y el socio G.A.A., suscribió SIETE MIL (7.000) acciones, por un valor de SIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 7.000.000,00) y pagó la suma de SIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 7.000.000,00), todo lo cual se evidenciaba del inventario de bienes debidamente certificados por contador público colegiado. Y ASI SE DECLARA.

   2. - Copia fotostática simple (f. 24 al 25, marcado “C”) del acta de asamblea extraordinaria de la sociedad mercantil MULTISERVICIOS COSTA AZUL C.A., celebrada el día 10.01.2001, de la cual se infiere que en la asamblea estuvo presente el ciudadano J.D.G.C., propietario de TRES MIL QUINIENTAS (3.500) acciones, con el carácter de director, H.M.G.C., propietario de TRES MIL QUINIENTAS (3.500) acciones, con el carácter de socio-accionista, C.A.G.H., propietario de SIETE MIL (7.000) acciones, con el carácter de director y G.A.A., propietario de SIETE MIL (7.000) acciones, con el carácter de director, que conforman la totalidad del capital social de la sociedad mercantil; que el accionista H.M.G.C. manifestó su intención de vender las TRES MIL QUINIENTAS (3.500) acciones nominativas de las cuales es propietario y quien procedió a ofrecerlas en venta a los demás socios-accionistas de la empresa para ser adquiridas en la proporción a las que tienen en propiedad; que los socios-accionistas, a excepción del socio J.G.C. manifestaron que no deseaban ni tenían interés en adquirir las acciones ofertadas por lo cual las liberaban y daban su autorización para que el socio oferente-vendedor las enajenara al socio interesado inmediatamente, quien se dirigió al socio interesado en adquirir las acciones en venta y se las ofreció por su valor nominal, es decir, por la cantidad de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 3.500.000,00) y que en virtud de tal proposición el ciudadano J.G.C. manifestó su aceptación y conformidad con la oferta planteada y pagó la cantidad requerida por el vendedor quien la recibió a plena satisfacción en dinero efectivo de curso legal en el país, lo cual aceptada la propuesta y la compra venta de acciones respectiva, se hizo el traspaso en el libro de accionistas; que se nombró como nuevo comisario al ciudadano L.B.C. quien aceptó el cargo por el lapso de un (1) año; que como consecuencia de la compra-venta y traspaso de acciones y del nombramiento del nuevo comisario, se modificó el Título II DEL CAPITAL SOCIAL Y DE LAS ACCIONES en su cláusula quinta y el Título VII DE LAS DISPOSICIONES FINALES en sus cláusulas décima sexta y décima séptima del acta constitutiva estatutaria en concordancia con el acta de asamblea general ordinaria de accionistas, que modificó la cláusula quinta; la cual solo está firmada por los ciudadanos H.G.C. y G.A.A., sin embargo el mismo no fue objetado por los sujetos intervinientes en esta litis, ni tampoco impugnado en su debida oportunidad se tiene como fidedigno con base al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 1363 del Código Civil, para demostrar que el accionista H.M.G.C. propietario de H.M.G.C., propietario de TRES MIL QUINIENTAS (3.500) acciones le vendió al accionista J.G.C. las TRES MIL QUINIENTAS (3.500) acciones nominativas de las cuales es propietario por su valor nominal, es decir, por la cantidad de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 3.500.000,00) y que el ciudadano J.G.C. pagó la cantidad requerida por el vendedor quien la recibió a plena satisfacción en dinero efectivo de curso legal en el país, y que se hizo el traspaso en el libro de accionistas quedando éste a partir de ese momento como el propietario de SIETE MIL (7.000) acciones nominativas de las VEINTIUN MIL (21.000) que tiene la empresa MULTISERVICIOS COSTA AZUL C.A.; que se nombró como nuevo comisario al ciudadano L.B.C. quien aceptó el cargo por el lapso de un (1) año y que como consecuencia de la compra-venta y traspaso de acciones y del nombramiento del nuevo comisario, se modificó el Título II DEL CAPITAL SOCIAL Y DE LAS ACCIONES en su cláusula quinta y el Título VII DE LAS DISPOSICIONES FINALES en sus cláusulas décima sexta y décima séptima del acta constitutiva estatutaria en concordancia con el acta de asamblea general ordinaria de accionistas, que modificó la cláusula quinta. Y ASI SE DECLARA.

   3. - Página del ejemplar del diario S.d.M.d. fecha 21.11.2001 (f. 26, marcado “D”), de la cual se infiere que en esa fecha se publicó la convocatoria que se hizo a todos los accionistas de la empresa MULTISERVICIOS COSTA AZUL C.A., a una asamblea general extraordinaria que se celebraría el día martes 27 de noviembre de 2001 a las 3:30 p.m., a efectuarse en la Avenida Circunvalación Norte, Edif. Centro Empresarial Esparta, piso 2, Ofic. 8, Los Robles, Estado Nueva Esparta y que el objeto a tratar sería la disolución y liquidación de esa sociedad de comercio. Esta prueba se valora para demostrar que para la celebración de la asamblea general extraordinaria se realizó el día 21.11.2001 la correspondiente convocatoria a través de la publicación de un aviso de prensa tal como lo exige tanto la legislación mercantil como los estatutos de la empresa. Y ASI SE DECLARA.

   4. - Página del ejemplar del diario S.d.M.d. fecha 29.11.2001 (f. 27, marcado “E”), de la cual se infiere que en esa fecha se publicó la segunda convocatoria que se hizo a todos los accionistas de la empresa MULTISERVICIOS COSTA AZUL C.A., a una asamblea general extraordinaria que se celebraría el día miércoles 12 de diciembre de 2001 a las 3:30 p.m., a efectuarse en la Avenida Circunvalación Norte, Edif. Centro Empresarial Esparta, piso 2, Ofic. 8, Los Robles, Estado Nueva Esparta y que el objeto a tratar sería la disolución y liquidación de esa sociedad de comercio. Esta prueba se valora para demostrar que para la celebración de la asamblea general extraordinaria se realizó el día 29.11.2001 la correspondiente convocatoria a través de la publicación de un aviso de prensa tal como lo exige tanto la legislación mercantil como los estatutos de la empresa. Y ASI SE DECLARA.

   5. - Copia certificada (f. 28 al 55, marcado “F”) del expediente signado bajo el N° 2001-885 contentivo de la solicitud de inspección judicial solicitada por los ciudadanos G.A.A. y J.D.G.C., actuando en su carácter de directores de la empresa MULTISERVICIOS COSTA AZUL C.A., expedida por el Juzgado del Municipio Maneiro de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, de la cual se infiere que el día 12 de diciembre del año 2001 a las 3:30 de la tarde ese Juzgado se trasladó y constituyó en el inmueble distinguido con el N° 8 del piso 2 del edificio Centro Empresarial Esparta Suites, situado en la Avenida Circunvalación Norte, adyacente a la Redoma de Los Robles, Municipio Maneiro de este Estado, en donde dejó constancia que en el inmueble donde el Tribunal se encuentra constituido se observó la presencia de las siguientes personas: el abogado en ejercicio J.V.S.R., quien actúa en representación del ciudadano C.A.G.H., los ciudadanos G.A.A. y J.D.G.C.; que el verificarse por los presentes el quórum para la celebración de la asamblea convocada, se dejó constancia que estaba presente el cien (100) por ciento del capital social; que una vez constituida la asamblea general extraordinaria se tomaron las siguientes decisiones: 1° se aprobó por mayoría del quórum presente que representa el sesenta y seis coma sesenta y seis por ciento (66,66%) la designación del ciudadano J.G. para presidir la asamblea; 2° fue aprobado por mayoría del quórum que representa el sesenta y seis coma sesenta y seis por ciento (66,66%) del capital social la proposición hecha por el socio H.G., en relación a la disolución y liquidación de la empresa MULTISERVICIOS COSTA AZUL C.A.; 3° en cuanto a la proposición hecha por el socio C.G., representado por el Dr. J.V.S.R., no fue aprobada por la mayoría que representa el quórum presente el cual es el sesenta y seis coma sesenta y seis por ciento del capital social (66,66%); 4° fue aprobado por la mayoría que representa el sesenta y seis coma sesenta y seis por ciento (66,66%) del quórum presente la designación del Lic. J.V.G., como liquidador de la empresa MULTISERVICIOS COSTA AZUL C.A. Este documento presentado en copia certificada no fue impugnado en su debida oportunidad se tiene como fidedigno con base al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 1357 del Código Civil, para demostrar que fue aprobado por mayoría del quórum que representa el sesenta y seis coma sesenta y seis por ciento (66,66%) del capital social la proposición hecha por el socio H.G., en relación a la disolución y liquidación de la empresa MULTISERVICIOS COSTA AZUL C.A. y que no se aprobó la proposición hecha por el socio C.G., representado por el Dr. J.V.S.R.. Y ASI SE DECLARA.

   6. - Página del ejemplar del diario S.d.M.d. fecha 14.12.2001 (f. 61, marcado “G”), de la cual se infiere que en esa fecha se publicó la convocatoria que se hizo a todos los accionistas de la empresa MULTISERVICIOS COSTA AZUL C.A., a una tercera asamblea general extraordinaria que se celebraría el día miércoles 19 de diciembre de 2001 a las 2:30 p.m., a efectuarse en la Avenida Circunvalación Norte, Edif. Centro Empresarial Esparta, piso 2, Ofic. 8, Los Robles, Estado Nueva Esparta y que el objeto a tratar sería la ratificación de las decisiones tomadas y aprobadas por mayoría de los socios en la asamblea realizada en fecha miércoles 12 de diciembre del 2001 en la cual se acordó la disolución y liquidación de esa sociedad de comercio. Esta prueba se valora para demostrar que para la celebración de la asamblea general extraordinaria se realizó el día 14.12.2001 la correspondiente convocatoria a través de la publicación de un aviso de prensa tal como lo exige tanto la legislación mercantil como los estatutos de la empresa. Y ASI SE DECLARA.

   POR LA PARTE DEMANDADA.-

   Dentro de la oportunidad correspondiente el abogado A.R.R., defensor judicial de la parte demandada solo promovió el mérito favorable de los autos.

   THEMA DECIDENDUM.-

   Se evidencia que, fundamentó a la postura que asumió el representante legal de la empresa accionada, MULTISERVICIOS COSTA AZUL C.A., la decisión que recaerá en esta causa dilucidará en primer lugar la falta de cualidad, y luego dependiendo de lo resuelto, sobre la validez o no de la asamblea del 12.12.2001 la cual aunque no consta que haya sido registrada como lo establece el artículo 221 del Código de Comercio, ello no le resta validez o la hace inexistente pues sus efectos aunque se aplican solo a los sujetos intervinientes y no a terceros, son susceptibles de confirmación o convalidación una vez que se cumpla con tales formalidades.

   PUNTO PREVIO.-

   LA FALTA DE CUALIDAD.-

   Según el autor J.L.A. en su trabajo “Ensayos Jurídicos”, p.21, en:

   ...Sentido amplísimo es sinónimo de legitimación. En esta excepción, la cualidad no es noción específica o peculiar al derecho procesal. Allí donde se discute acerca de la pertenencia o titularidad de un derecho subjetivo o de un poder jurídico, allí se encuentra planteado un problema de cualidad o de legitimación. Allí donde se discute acerca de la vinculación de un sujeto o de un deber jurídico, allí se encuentra planteado igualmente un problema de cualidad o de legitimidad. En el primer caso, podría muy bien hablarse de cualidad o de legitimidad activa; en el segundo caso, de cualidad o legitimidad pasiva. El problema de cualidad entendido de esta manera, se resuelve en la demostración de la identidad entre la persona que se presenta ejerciendo concretamente un derecho jurídico o la persona quien se ejercita y el sujeto que es su verdadero titular u obligado concreto. Se trata de una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la Ley le concede el derecho o poder jurídico o la persona contra quien se concede y la persona que lo hace valer y se presenta ejercitándola, como titular efectivo o contra quien se ejercita en tal manera. La cualidad expresa la referencia de un poder o de un deber jurídico a un sujeto determinado.

   Es decir, la cualidad o legitimatium ad causam se refiere al interés del sujeto en las resultas del proceso, a la identidad que debe existir entre el sujeto que intenta la acción y el titular del derecho deducido en la demanda y en el caso de la pasiva, a la necesaria vinculación que debe existir entre el sujeto a quien se le exige el cumplimiento de la obligación o reconocimiento de un derecho y la persona a quien se demanda.

   Es bien conocido, que la acción de nulidad tiene como fin obtener a través de un fallo la declaratoria de ineficacia de una decisión que ha sido tomada en asamblea cuando esta sea violatoria del orden público, de los estatutos sociales de la empresa o de la ley. En ese mismo sentido, las partes en esa clase de proceso a diferencia del derecho de oposición que solo esta limitado a los socios, puede ser incoada por cualquier persona que tenga interés, es decir por el socio, administrador, comisario, trabajadores de la sociedad, acreedores siempre y cuando tengan interés aunque éste sea eventual o futuro.

   En este caso particular, se observa que la demanda la propuso el abogado J.V.S.O., actuando en nombre y representación del ciudadano C.A.G.H., en contra de la compañía MULTISERVICIOS COSTA AZUL C.A. y que la parte accionada, la empresa MULTISERVICIOS COSTA AZUL C.A. a través del defensor judicial que le fue nombrado, luego de cumplirse con todos los trámites de los artículos 218 y 223 del Código de Procedimiento Civil sin que dicha sociedad de comercio acudiera al proceso a darse por citado, argumentó la falta de cualidad pasiva de su representada, expresando que:

   Mi defendida es una COMPAÑÍA ANONIMA, es decir una persona jurídica creada por la voluntad de sus accionistas de acuerdo a normas que establece el Código de Comercio, el cual a su vez establece todo lo referente a la vida jurídica de ella, su creación, su funcionamiento, su aumento de capital, su disolución anticipada etc. En el caso de autos, tal como lo señala la parte DEMANDANTE esos requisitos se cumplieron en lo referente a constitución y aumento de capital, pero señala como contrarias a la Ley y por ende violatorias a disposiciones de Código de Comercio varias actuaciones relacionadas con la disolución anticipada de la compañía, lo cual aún cuando en este punto no me detendré a a.s.e.e.c. o no, lo que si alego y expongo en esa oportunidad es que fueses cual fuese el caso, mi representada en si misma no es responsable de lo que pudieran decidir con relación a ella los accionistas, ella sólo percibe y la afecta lo que éstos puedan decidir, sea supuestamente legal o ilegal, de acuerdo al acta constitutiva y estatuto social o contrario a éstos, y si en cualquier momento, haya podido haber o no cualquier decisión que violase disposiciones legales o estatuto social, es a los ACCIONISTAS Y ADMINISTRADORES que hayan podido intervenir en la asamblea donde haya podido ocurrir dichas supuestas irregularidades quienes tienen que responder por sus acciones; pero nunca la compañía. (…).

   En razón de lo antes expuesto señalo que mi representada NO TIENE CUALIDAD para ser DEMANDADA por una supuesta irregularidad o inobservancia de la Ley o Estatuto habida en cualquiera de las ASAMBLEAS DE ACCIONISTAS de ella, por cuanto ello a todo evento pudiera haber sido acciones u omisiones únicamente atribuibles a quienes hayan intervenido en dichas asambleas, como son los accionistas que intervinieron en la misma, a quienes les correspondería en todo caso, pronunciarse sobre la legitimidad o no de sus actuaciones, y de ser el caso enmendarlas mediante UNA NUEVA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS ordenada por un tribunal competente o hasta por voluntad personal de dichos accionistas; pero nunca la persona jurídica que es la compañía, ya que ésta por si no tiene la menor posibilidad de violar ninguna disposición legal y mucho menos considerarlas o enmendarlas, sino a todo evento ello corresponde a sus accionistas.

   Por las razones antes expuestas rechazo la demanda intentada contra mi representada, por cuanto ésta, por las razones expuestas, NO TIENE CUALIDAD para intervenir en el presente juicio como demandada

   .

   Es decir, que de acuerdo al criterio de la parte accionada la demanda debió ser propuesta en contra de los accionistas – administradores que participaron en la asamblea extraordinaria cuya nulidad se demanda por esta vía, y no contra la persona jurídica como lo hizo el actor.

   En torno a este argumento el hoy magistrado del Tribunal Supremo de Justicia, Dr. L.I.Z., en su libro “La impugnación de las decisiones de la asamblea en la sociedad anónima, señaló:

   A diferencia del derecho de oposición, limitado a los socios, la acción de nulidad puede ser intentada por cualquier persona interesada. Esto quiere decir que pueden accionar la nulidad de las decisiones de la asamblea: los socios, los administradores, los comisarios, los trabajadores de la sociedad, los acreedores de ésta y, de manera general, cualquier otro interesado en la acción. La única limitación es la genérica prevista en el art. 14 del CPC: ‘Para que haya acción debe haber interés, aunque sea eventual o futuro, salvo el caso que la Ley lo exija actual’.

   Entendemos que la acción de nulidad se debe intentar contra la sociedad en cuya asamblea se tomó la decisión impugnada. Siempre será la sociedad el legitimado pasivo del procedimiento, ello porque la sentencia debe surtir efecto respecto a ella. En algunas situaciones puede ser conveniente, por razones de estrategia procesal, intentar la demanda también contra los socios que respaldan la decisión impugnada; ello no es imprescindible o forzoso, en todo caso, ya que no existe litis consorcio pasivo necesario entre la sociedad y los socios referidos, respecto a la acción de nulidad.

   La relación procesal surgida por la acción de nulidad, debe establecerse, necesariamente, entre el interesado y la sociedad en cuya asamblea tuvo lugar la decisión que se cuestiona.

   Conviene referir la situación que surge respecto a la representación en el juicio de la sociedad demandada, cuando la acción es ejercida por los administradores; en este caso debe proveerse por la sociedad, mediante la asamblea, o por el Juez de la causa, respecto a quien debe ejercer la representación de la sociedad en el proceso de nulidad

   .

   De acuerdo a lo anterior, resulta desacertada la tesis sostenida del defensor judicial de la parte accionada al pretender que la cualidad pasiva en este caso debió recaer en cabeza de los accionistas que actuaron en la asamblea hoy impugnada, y no en la empresa como tal, por cuanto resulta claro que el pronunciamiento que emita éste Juzgado en torno a la procedencia o no de la acción, en cuanto a la legalidad y vigencia de la asamblea extraordinaria de accionistas celebrada el 12.12.2001 repercutirá en la empresa MULTISERVICIOS COSTA AZUL C.A. en virtud de que con el acuerdo alcanzado se aprobó por voluntad de dos de sus tres socios la disolución y liquidación anticipada de la empresa, situación esta que evidentemente atañe exclusivamente a la persona jurídica, por cuanto se trata de la vida o a su permanencia en el mundo jurídico y en consecuencia, se estima que la falta de cualidad pasiva alegada carece de sustento legal puesto que -se reitera- la decisión que declare la nulidad o no, de la asamblea extraordinaria de accionista del 12.12.2001 mediante la cual se acordó la disolución y liquidación de la empresa incidirá de manera directa en la persona jurídica hoy accionada y no, en la persona de sus accionistas o administradores. Así pues, la falta de cualidad pasiva alegada por la representación de la parte accionada debe ser desestimada por resultar la misma improcedente. Y ASI SE DECIDE.

   PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN.-

   Sostiene el actor como fundamentos fácticos de la acción lo siguiente:

   - que conjuntamente con los comerciantes G.A., J.D.G.C. y H.M.G.C., constituyó una sociedad mercantil denominada MULTISERVICIOS COSTA AZUL C.A.;

   - que de conformidad con su acta constitutiva-estatutos, el capital de dicha compañía fue de DOS MILLONES CIEN MIL BOLIVARES (Bs. 2.100.000,00), dividido en doscientas diez acciones (210) de un mil bolívares cada una, de las cuales suscribió setecientas (700) acciones;

   - que dado el incremento de su actividad mercantil, en asamblea de socios de la compañía celebrada el 27 de marzo del año dos mil, se decidió ampliar su capital social hasta VEINTIUN MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 21.000.000,00), habiendo quedado como propietario de SIETE MIL (7.000) acciones de dicha sociedad mercantil (TREINTA Y TRES COMA TREINTA Y TRES POR CIENTO de su capital social);

   - que en asamblea extraordinaria de la compañía celebrada el día 10 de enero de 2001, el señor H.M.G.C. vendió sus acciones a su hermano el señor J.D.G.C.;

   - que el acta de dicha asamblea está firmada por los señores H.G. (vendedor) y G.A. (socio), faltando la firma de él (socio) y la del señor J.G. (comprador) y que la falta de algunas firmas se debe a que dicha acta fue redactada con posterioridad a la celebración de dicha asamblea;

   - que con posterioridad al 27 de noviembre del año 2001, se enteró que el 27.11.2001 se había celebrado una asamblea de la compañía MULTISERVICIOS COSTA AZUL C.A., cuya convocatoria tenía como único punto, “LA DISOLUCION Y LIQUIDACION DE ESTA SOCIEDAD DE COMERCIO” en la que no se mencionaba la designación de liquidador;

   - que dicha reunión no pudo celebrarse por falta de quorum, por lo que se convocó a una nueva asamblea de MULTISERIVICIOS COSTA AZUL C.A., que se celebró el día 12 de diciembre del año en curso;

   - que a fin de presenciar esta nueva asamblea, los convocantes de la misma pidieron el traslado y la constitución del Juzgado del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, el cual, después de levantar el acta de lo ocurrido en dicha asamblea, expidió copia certificada del acta y sus recaudos;

   - que en dicha asamblea se encontraban presentes los señores G.A., J.D.G.C. y H.G.C. y el abogado J.V.S.R., quien actuaba en su nombre, con lo cual se encontraba representado en la asamblea el cien por ciento (100%) de su capital social;

   - que el abogado J.V.S.R., actuando en su nombre, de conformidad con lo establecido en el artículo 288 del Código de Comercio, requirió de los administradores G.A. y J.D.G.C., la información que se consideró prudente y necesaria para poder formarse criterio en relación con la pretendida disolución y liquidación, solicitando el diferimiento de la misma por tres (3) días, todo lo cual le fue negado por los asambleistas con el apoyo del señor H.M.G.C., con lo cual la asamblea violó el artículo 288 del Código de Comercio;

   - que a pesar de la solicitud de diferimiento de la misma y del texto de la convocatoria, en dicha asamblea se tomaron dos decisiones, sin su apoyo y contra su voluntad: a.- disolver y liquidar la compañía y b.- designar como liquidador de la misma al licenciado JUAN VILA;

   - que con ese proceder la asamblea violentó el contenido tanto del artículo 288 (no suspensión de la asamblea), como del artículo 277 del Código de Comercio (decidir sobre un punto que no figuraba en la convocatoria);

   - que hacia constar que el señor H.G.C., si bien es cierto que se encontraba en la asamblea, no es menos cierto que no era para esa fecha socio de la compañía por haber vendido su participación a su hermano el señor J.D.G.C., por lo que su representación debía entenderse como la tercera parte de los presentes, ya que en virtud de dicha venta y del aumento del capital, el mismo quedó distribuido así: J.D.G.C., G.A. y su persona, la cantidad de siete mil (7.000) acciones cada uno;

   - que su representante no aprobó lo acordado en la asamblea y dejó a salvo las acciones civiles mercantiles o penales que lo asistían para resguardo de sus derechos.

   Del análisis y estudio del articulado del Código de Comercio relacionado con los derechos esenciales de los accionistas de una compañía anónima, aunque estos no se encuentran claramente reseñados y proclamados uno a uno se extrae del estudio concatenado de las normas contenidas en el Código de Comercio que todo accionista tiene sea cual sea el número de acciones que posea, una serie de derechos de índole administrativos, que son incuestionables e inderogables dentro de los que se puede enunciar el derecho de intervenir en la asamblea, esto es, el derecho al voto que es catalogado como un derecho esencial, el derecho a impugnar las asambleas bien sea conforme al procedimiento no contencioso de los artículos 290 y 291 del Código de Comercio o a través del ejercicio de las acciones ordinarias de nulidad, el derecho de revisar los libros, de obtener copia del balance y del informe del comisario, examinar el inventario y listas de accionistas antes de la asamblea y el derecho cuando se trate de las sociedades anónimas inscritas de capital abierto (SAICA) a estar representados en el directorio; y como derechos patrimoniales, el derecho a las participaciones de las utilidades y al derecho a la cuota de liquidación, y es precisamente, el artículo 288 del Código de Comercio que consagra el derecho que tiene todo socio de solicitar que la asamblea sea diferida cuando considere que no se encuentra lo suficientemente informado en torno a los puntos que se van a tratar o a discutir señalando como requisito para que esa solicitud sea viable que: primero, que sea un socio que represente la tercera parte de los presentes en la asamblea o en su defecto, que represente la mitad del capital social que se encuentre presente en la asamblea extremos estos que en este caso en particular se cumplieron a cabalidad, pues consta que según la cláusula quinta de los estatutos sociales de la empresa el capital social quedó conformado por 21.000 acciones y que luego de realizada la asamblea extraordinaria de accionistas de fecha 10.01.2001 esas acciones quedaron compartidas en partes iguales entre los tres socios, es decir cada una quedó con 7.000 acciones, y al ser así las cosas el actor es propietario de 7.000 acciones o lo que es igual, de la tercera parte del capital social de la empresa conforme a la norma comentada y por lo tanto tenía pleno derecho a solicitar el diferimiento de la asamblea a celebrarse se hiciera y que por su puesto, dicha petición fuera respetada por el resto de los accionistas. Sin embargo, no cabe duda de que el acta levantada el día 12.12.2001 refleja todo lo contrario, pues emerge de su contenido que el abogado J.V.S., apoderado judicial del hoy accionante propietario de 7.000 acciones de las 21.000 que tiene la sociedad haciendo uso de sus derechos solicitó que la asamblea se difiriera de conformidad con el artículo 288 del Código de Comercio por cuanto no estaba suficientemente informado sobre el contenido de las materias que serían sometidas a deliberación en la reunión y que esa propuesta fue rechazada por el resto de los accionistas, ciudadanos J.D.G.C., propietario de SIETE MIL (7.000) acciones -al haber adquirido del ciudadano H.M.G.C. sus 3.500 acciones según asamblea extraordinaria de accionistas celebrada el día 10.01.2001- y G.A.A., propietario de SIETE MIL (7.000) acciones, a pesar de representar éste para ese momento justamente la tercera parte de las acciones asistentes a la asamblea, y que la materia o puntos a tratar en esa asamblea e.d.v. importancia al tratarse de la disolución y liquidación de la empresa, cercenándole así, sin que exista lugar a dudas, el derecho a votar, a expresar su opinión en torno a un aspecto tan delicado e importante como lo es, la vida de la empresa como persona jurídica, pues al negarle el diferimiento solicitado, se le está negando el derecho de conocer a fondo la situación económica de la empresa, de examinar con asesoramiento o no de expertos los libros, balances, cuentas y en fin todo aquellos documentos necesarios para formarse criterio en torno a la situación económica de la empresa y la conveniencia o no, de aprobar con su voto la liquidación de esta o por el contrario, asumir una postura diferente a la del resto de los accionistas quienes no solo aprobaron la liquidación sino que fueron más allá, al proceder a pesar de no estar previamente indicado como punto a tratar en la convocatoria a nombrar al liquidador.

   En tal sentido, de acuerdo al artículo 288 del Código de Comercio que establece textualmente que para hacer uso de ese derecho administrativo se requiere que el accionista represente la tercera parte de los presentes o que en su defecto la mitad del capital social presente en esa asamblea se estima que en el caso analizado debieron los accionistas J.D.G.C. y G.A.A. cumplidos como se encontraban los extremos del citado artículo acceder a la petición planteada por el hoy demandante difiriendo la celebración de la asamblea por tres (3) días, y no negarle esa posibilidad y proceder a pesar de ello, a celebrarla tal como estaba pautado para ese día.

   Ahora bien, establecido lo anterior corresponde determinar si la infracción del artículo 288 del Código de Comercio y con el, la del derecho al voto del accionista hoy demandante, acarrea la nulidad absoluta como se aspira en este caso, para lo cual resulta necesario comentar el fallo de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 03.02.1994 en el cual se estableció, entre otros aspectos, que el sistema de impugnación a las deliberaciones sociales aunque no está expresamente consagrado en nuestra legislación -salvo en lo que concierne a la regulación contenida en los artículos 290 y 291 del Código de Comercio que no constituyen propiamente un juicio-, se basa en dos categorías, la primera, que es la nulidad absoluta que surge cuando se toman decisiones que son de imposible ejecución, o que su objeto es ilícito o lesiona el orden público y la anulabilidad o nulidad relativa, que deviene cuando se toman decisiones que se adoptan en contravención a la ley o al documento estatutario.

   Precisado lo anterior, no resulta difícil determinar que este caso con base a la situación analizada en este fallo que con la decisión tomada en la asamblea extraordinaria de accionistas de la compañía MULTISERVICIOS COSTA AZUL C.A., celebrada el 12.12.2001 objeto de este juicio, al haberse contrariado el artículo 288 del Código de Comercio, se violó la ley y en consecuencia, la misma se encuentra viciada de nulidad relativa, en virtud de que como ya se expresó durante su desarrollo al actor se le obstaculizó el ejercicio del derecho al voto al negársele en forma injustificada, a pesar de contar con la tercera parte de las acciones de la empresa (7.000 de las 21.000), el diferimiento de la misma por tres (3) días conforme al artículo 288 ejusdem, a objeto de conocer en detalles la situación económica de la empresa y con ello, asumir su posición sobre la conveniencia o no, de la disolución y liquidación de la misma puntos estos que según lo señalado en la convocatoria del 29.11.2001 publicada en el diario S.d.M. constituyeron el motivo de la reunión.

   Así pues, que bajo tales circunstancias al configurar el derecho al voto un derecho esencial que no puede ser limitado por la conducta caprichosa de los socios, sino por las causas que expresamente la ley establece se concluye que la asamblea extraordinaria de accionistas de la empresa MULTISERVICIOS COSTA AZUL C.A. celebrada el 12.12.2001 está viciada de nulidad relativa. Y ASI SE DECIDE.

   En torno a la declaratoria de nulidad del acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la empresa MULTISERVICIOS COSTA AZUL C.A. de fecha 19.12.2001, en la cual en el dicho del actor se ratificaría la decisión tomada en la preidentificada asamblea, éste Tribunal no emite pronunciamiento alguno en virtud de no constar en autos copia del acta levantada a tal efecto y en consecuencia, que la misma se haya celebrado.

   Con respecto a la denuncia relacionada con las normas constitucionales, se considera que tales denunciadas deben ser desestimadas por cuanto no se cumplen los extremos que conforme a la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se requieren para considerarlos vulnerados. Y ASI SE DECIDE.

   Por último, con respecto a la caducidad de la acción alegada por el defensor judicial de la parte accionada, debe este Juzgado aclararle que el artículo 291 del Código de Comercio establece que cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios un mínimo de accionistas que representen la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos ante el juez de comercio, para que éste si considera probada la urgencia de proceder, ordenará luego de oídos los administradores y al comisario, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto uno o más comisarios, a costa de los reclamantes y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que originen tales diligencias. Si el juez no encontrara fundados indicios de la verdad de las denuncias, así lo declarará y terminará el procedimiento. Caso contrario, esto es, si el juez encuentra comprobada la verdad de las denuncias acordará la convocatoria inmediata de la asamblea para que decida en definitiva. Este recurso semejante al del artículo 290 abierto a todos los socios para reclamar contra las decisiones de la asamblea manifiestamente contrarias a los estatutos o a la ley y cuyo efecto es en definitiva ordenar la convocatoria de una asamblea que será la que decida en definitiva y no el tribunal. En el caso del artículo 290 se establece el recurso contra las decisiones de la asamblea manifiestamente contrarias a los estatutos o a la ley, debidamente comprobadas por el juez; y en el artículo 291 el recurso es contra los administradores por fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes. No obstante, cuan graves sean las irregularidades plenamente comprobadas, en uno y otro caso el efecto legal es el mismo: convocar a una nueva asamblea para que decida en última instancia, en el primer caso, con quórum y mayoría calificada y en el segundo, por simple mayoría. Se ha preguntado la doctrina si además de los recursos previstos en los artículo 290 y 291 del Código de Comercio, hay acción ordinaria de nulidad contra aquellas decisiones, o si el reconocimiento de estos recursos, precluye el ejercicio de las acciones individuales.

   Desde el año 1975 la Sala de Casación Civil abandona ese criterio al sostener que tales acciones no constituyen un verdadero juicio sino que se trata de un simple recurso de oposición concedido al socio para que pueda obtener la suspensión de la decisión tomada en la asamblea que considera contraria a los estatutos sociales o a la ley, el cual no tiene carácter de un proceso contencioso sino meramente precautelativo de naturaleza simplemente administrativa. Este criterio fue ratificado después con el fallo del 8 de julio del mismo año donde además señala que dadas las características de ese proceso éste no tiene recurso de casación haciendo extensiva tales interpretaciones al recurso contemplado en el artículo 291 y decide también que contra las decisiones tomadas dentro del marco de dichos procesos cuando se trate de decisiones afectadas de vicios de nulidad absoluta que sabemos que en ningún modo son subsanables o convalidables puede interponerse una acción ordinaria de nulidad y en los casos de que la asamblea esté viciada de nulidad relativa también podría incoarse dicha acción de nulidad solo en el caso de que con la segunda asamblea tales vicios no se hubieran subsanado.

   Todo lo cual no encuadra en el caso bajo estudio, ya que aquí lo que se pretende es impugnar por presunta nulidad absoluta la asamblea extraordinaria de accionistas celebrada el 12.12.2001 a través de la típica acción de nulidad consagrada en el artículo 1346 del Código Civil aceptada por la jurisprudencia desde el año 1975 como una vía para demandar la nulidad de aquellas asambleas viciadas de nulidad absoluta, o bien, cuando estén viciadas de nulidad relativa pero que luego de realizarse la convocatoria por el Tribunal de Comercio para la celebración de una nueva asamblea dicho vicio no haya sido subsanado.

   Tampoco puede hablarse de la caducidad prevista en el artículo 53 de la Ley de Registro Público y del Notariado puesto que de su simple lectura se extrae con meridiana claridad que la declaratoria de caducidad tiene como punto de partida la publicación del acto registrado, es decir que no bastará con registrar el acto de asamblea en la Oficina de Registro sino que también la misma deberá ser publicada tal como lo establece el artículo 221 del Código de Comercio para que así se inicie el computo del lapso de caducidad, lo cual en este caso tampoco se cumple puesto que tal como ya se refirió al inicio de este fallo la asamblea que hoy se impugna no consta que haya sido registrada ni publicada y por ende, el lapso de caducidad conforme a la norma invocada aún no ha comenzado a transcurrir.

   Bajo este razonamiento encuentra este Juzgado que el argumento relativo a la caducidad de la acción debe ser desechado. Y ASI SE DECIDE.

4. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: