Decisión nº 2011-119 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 20 de Junio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 2010-1237

En fecha 26 de octubre de 2010, el ciudadano A.P.V., titular de la cédula de identidad N° 3.556.425, asistido por el abogado León Benshimol Salamanca, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 76.696, consignó ante el Tribunal Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en Sede Distribuidora, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS, y en fecha 27 de octubre de 2010, previa distribución realizada en fecha 26 del mismo mes y año, fue asignada la presente causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo signada con el N° 2010-1237.

Realizado el estudio de las actas procesales, pasa este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital a dictar sentencia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

La parte accionante, fundamentó el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Expone la representación judicial de la parte querellante, que su representado es funcionario de carrera, que ingresó a prestar servicios en el ente querellado en fecha 07 de junio de 1999, con el cargo de Técnico Inspector, y por consiguiente con derecho a la estabilidad, y en virtud de que el retiro solo puede ser efectuado por los motivos que en forma taxativa señala la Ley del Estatuto de la Función Pública, el hoy querellado, está en la obligación de señalar en forma expresa en el acto administrativo, la causal por la cual surten los efectos del mismo y las disposiciones legales aplicadas en dicho acto, toda vez que el acto administrativo de remoción y retiro del cual fue objeto su representado no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

De igual forma establece, que su representado se le notificó que fue removido y retirado del cargo pero no expresan las razones y los fundamentos de derecho aplicados en el mismo, ya que solo la administración hace referencia general del último aparte del artículo 19, primer aparte del artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por tratarse de un cargo de confianza.

Asimismo, arguye que en el acto administrativo cuestionado, la aplicación de los citados artículos resulta confusa, por cuanto no se especifican en forma precisa los supuestos de la norma aplicada, por lo que dicho acto administrativo carece de motivación como lo establece el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En tal sentido, alega que el acto administrativo no señala las funciones que desempeñaba su representado en el organismo querellado razón por la cual sin la presencia de tales funciones o del Registro de Información de Cargos, se pudiere catalogar a su representado como personal de confianza o de libre nombramiento y remoción.

Que el hoy querellado no cumplió con las disposiciones establecidas en los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de la Carrera Administrativa, relativas al periodo de disponibilidad a efectos de trámites de reubicación de los funcionarios de carrera.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Siendo que no fue presentado escrito de contestación a la querella funcionarial, en virtud de lo establecido en el artículo 68 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General República, en concordancia con los artículo 99 y 101 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, así como del artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por cuanto la presente causa fue ejercida contra el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, se entiende contradicha en todas sus partes.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa:

   Que lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con la Disposición Transitoria Primera eiusdem, los cuales establecen la competencia para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

   Ahora bien, vinculado a lo señalado ut supra, y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, se observa que el numeral 6 del artículo 25 de la misma, atribuye la competencia a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo para conocer de los conflictos concernientes a la función pública en primera instancia, de igual forma como lo hace la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin existir ninguna modificación o variación al respecto.

   En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, entre la parte querellante y el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, el cual tiene su sede en la ciudad de Caracas, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

2. Determinado lo anterior, debe este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse sobre el fondo de la controversia planteada lo cual pasa a hacer en los siguientes términos:

   La presente querella tiene por objeto la nulidad de los actos administrativos de remoción y de retiro mediante los cuales el actor fue separado del cargo de Técnico Inspector, indicando que los actos impugnados están viciados de falso supuesto de hecho, por cuanto la Administración no demostró que las funciones realizadas por el querellante eran de confianza; asimismo denunció que la actuación de la Administración está viciada de desviación de poder, por cuanto, según su dicho, su egreso fue intencional por parte del Ente querellado, a los fines de no otorgarle la jubilación a la cual, a su decir ya tenía derecho.

   Siendo que no fue presentado escrito de contestación a la querella funcionarial, en virtud de lo establecido en el artículo 68 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General República, en concordancia con los artículo 99 y 101 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, así como del artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por cuanto la presente causa fue ejercida contra el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, se entiende contradicha en todas sus partes.

   En tal sentido, a los efectos de determinar la existencia o no de los vicios alegados por la parte querellante, observa esta instancia judicial, lo siguiente:

   El querellante establece que el acto de remoción se fundamente en los artículos 5 numeral 2, 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es por presuntamente ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de que las funciones ejercidas fueran calificadas como de confianza, sobre lo cual afirmó el actor que sus funciones no implicaban planificar, organizar, coordinar, controlar, así como tampoco la toma de decisiones, por lo que no podían considerarse como de confianza.

   Siendo ello así y dado que una cosa es la condición que ostente el funcionario público, la cual puede ser de carrera o de libre nombramiento y remoción y, otra muy distinta, la condición del cargo que desempeñe el funcionario bien sea de carrera, de alto nivel o confianza, siendo el primero de ellos ejercido únicamente por funcionarios de carrera y los dos últimos por cualquier tipo de funcionario, considera esta Sentenciadora, que en la presente controversia se debe determinar la condición del cargo que ejercía el querellante en el organismo querellado, esto es, si desempeñaba un cargo de carrera o de confianza, toda vez que a partir de ello, el derecho a la estabilidad tiene distintas manifestaciones.

   Por ende, estima necesario este Tribunal Superior, realizar algunas precisiones sobre la situación jurídica de los funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción.

   Al respecto, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera aquellos que habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente, en consecuencia; gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario y determinar su incursión en alguna de las causales de destitución que contempla el artículo 86 eiusdem.

   Por su parte, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, si bien disfrutan de los derechos sustantivos que son comunes a todos los funcionarios públicos, ingresan a la función pública sin concurso, no detentan estabilidad en el cargo, no gozan de la carrera administrativa y constituyen una categoría de funcionarios que prestan servicio a favor de un organismo público, siendo nombrados y removidos libremente de sus cargos por actos discrecionales de los órganos que detentan dicha competencia, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, pudiendo ocupar cargos de alto nivel o confianza.

   De lo anterior se desprende que los cargos de carrera sólo deben ejercerse por funcionarios de carrera, mientras que los cargos de confianza y de alto nivel pueden desempeñarlos tanto los funcionarios de carrera como los de libre nombramiento y remoción, lo cual permite reiterar que no debe confundirse la condición de funcionario de carrera, que constituye un derecho adquirido, con el cargo que desempeñe ese funcionario, que de acuerdo con las funciones asignadas puede estar calificado como de confianza o alto nivel, siendo potestativo para la Administración la remoción de funcionarios en cargos de esta naturaleza.

   Expresión de lo expuesto, lo constituye el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual, a texto expreso dispone:

   (…) Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

   El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

   . (Subrayado de este Tribunal).

   La referida disposición constitucional consagra, como regla general, que los cargos de la Administración Pública son de carrera y los funcionarios que ingresen a ejercer un cargo de esta naturaleza deben hacerlo por la vía del concurso. Sin embargo, el constituyente estableció algunas excepciones a la referida regla, entre las cuales destacan, los cargos de libre nombramiento y remoción. En mérito de ello, se presume salvo prueba en contrario, que el funcionario público que ostente un cargo de carrera posee la condición de funcionario de carrera.

   No obstante, en el supuesto que un ente u órgano de la Administración Pública alegue que un funcionario de carrera ejerce un cargo de confianza o de alto nivel, le corresponde demostrarlo a través de pruebas pertinentes, en el primer caso, por el alto grado de confidencialidad de las funciones desempeñadas por éste en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros, de los directores generales y de los directores o sus equivalentes o que sus funciones comprendan, principalmente, actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. Además, en el segundo caso, deberá demostrar la jerarquía del cargo dentro de la estructura organizativa del respectivo órgano u ente.

   Ahora bien, en el caso de marras, se aprecia que, según se desprende de las actas que conforma el expediente de la presente causa el cargo que desempeñaba el querellante para el momento en que se llevó a cabo su remoción y retiro era el de Técnico Inspector, adscrito a la Dirección de Inspección y Fiscalización del ente querellado.

   Igualmente, según se desprende de la Resolución N° 103 de fecha 08 de octubre de 2010, notificada al querellante en la misma fecha, mediante la cual se ordenó la remoción y retiro del querellante, que el fundamento normativo de ésta lo constituye “(…) el Ordinal 2, del Artículo 5 (…)” de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo previsto en el artículo 100 numeral 6 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, y lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Así, en el texto del mencionado acto administrativo, se destaca lo siguiente:

   (…) El Ciudadano Ministro del Poder Popular para el Comercio R.C. (…) de conformidad con lo establecido en el Artículo 5, Ordinal 2° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo previsto en el Artículo 100 numeral 6° de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios , y lo establecido en el último párrafo del Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) Artículo 20 de la mencionada Ley del Estatuto (…) y el Artículo 21 de la antes citada Ley del Estatuto (…)

   RESUELVE:

   PRIMERO: Remover y Reitirar del INSTITUTO PARA LA DEFENESA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), al ciudadano A.P.V.., (sic) titular de la Cédula de Identidad Nro. 3.556.425, del cargo de TÉCNICO INSPECTOR, adscrito a Dirección de Inspección y Fiscalización, en virtud de ocupar un Cargo de Libre Nombramiento y Remoción, de conformidad con lo previsto en el Artículo 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.(…)

   . (Subrayado propio del acto)

   Con base en las funciones indicadas en el acto de remoción y retiro, debe determinar este Tribunal Superior, si la condición del cargo ejercido por el querellante, en virtud de las mismas podía catalogarse de confianza y, en consecuencia, ser removido y retirado libremente del Ente querellado como efectivamente ocurrió.

   Ante tal premisa, resulta oportuno señalar, que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, enuncia las funciones que debe desempeñar un funcionario para que el cargo que ejerza sea considerado como de confianza, indicando al respecto que “…También se consideraran cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado de fiscalización e inspección…”.

   Del artículo parcialmente transcrito, dimana con meridiana claridad que las funciones de fiscalización e inspección y otras, son consideradas como de confianza, sin embargo al ser los funcionarios de libre nombramiento y remoción una excepción al principio general que son los funcionarios de carrera en los cuales se preserva el derecho a la estabilidad, la aplicación de dicha norma debe realizarse de forma restrictiva; así pues, cuando se califica un cargo como de confianza, para proceder a la remoción de un funcionario, la Administración tiene la carga impretermitible de demostrar, con las pruebas pertinentes, que ese funcionario ejercía un cargo de confianza; por lo que si la Administración ha decidido remover y retirar al querellante en virtud de las funciones ejercidas, más que alegarlas tendrá que probarlas.

   En este mismo orden de ideas la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se ha pronunciado, en sentencia de fecha 26 de octubre de 1989 (caso: J.R. vs. Fondo Nacional del Cacao), acerca de lo que debe entenderse como funciones de inspección y fiscalización para que puedan calificarse como de confianza, estableciendo lo siguiente:

   Asimismo ha precisado la jurisprudencia que la actividad que se considera predominantemente como de inspección y que lleve a calificar el cargo de ‘confianza’ no se refiere a las verificaciones técnicas que debe practicar en razón de la competencia asignada al cargo, sino a las que van a constituir valoraciones determinantes de la oportunidad y conveniencia de la acción administrativa. Cuando la persona que ejerce el cargo no tiene poder de decisión, ni relevancia jerárquica, ni está vinculado a la toma de decisiones que derivan de la inspección realizada, no puede incluírsele en la categoría de la norma aplicada.

   De la sentencia antes trascrita se desprende que para que las funciones de inspección y fiscalización sean calificadas como de confianza, la persona que lo lleve a cabo debe tomar la decisión final o influir determinantemente en la misma, no encontrándose incluidos los funcionarios que ejerzan o realicen labores puramente técnicas de Coordinación, es decir, vigilar y examinar.

   Al respecto este Tribunal Superior advierte que le corresponde a la Administración demostrar y probar si el cargo de Técnico Inspector era de confianza, debiendo traer al proceso aquellos elementos que le permitan Órgano Jurisdiccional hacer el análisis correspondiente para determinar la naturaleza y clasificación del cargo desempeñado, cobra importancia entonces, la actividad probatoria de la Administración. Sobre este particular, ha sostenido la jurisprudencia de manera reiterada, que la prueba para demostrar que el funcionario desempeñaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, es la presentación, por parte de la Administración del Registro de Información del Cargo, calificado como “el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza (…) toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa” (Sala Constitucional el Tribual Supremo de Justicia, Sentencia del 23 de noviembre de 2010, caso: R.J.P.M.), para así poder sustentar la legalidad de la remoción de la que sea objeto cualquier funcionario.

   No obstante esta Sentenciadora advierte que no sólo la enunciación de las presuntas tareas efectuadas por el actor pueden verificar la calificación de confianza de las mismas, sino que además tiene relevancia la preponderancia y desarrollo real de las mismas; en este sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 14 de julio de 1983 a cargo del ponente Pedro Miguel Reyes (caso: M.P. vs. Instituto Nacional de Hipódromos) se pronunció acerca de la actividad probatoria de la Administración para catalogar a un cargo como de confianza, estableciendo lo siguiente:

   (...) por cuanto no basta un enunciado en la descripción oficial de las Tares Típicas de una actividad que requiere un alto grado de confiabilidad, se necesita además que la Administración demuestre suficientemente que tal tarea la cumplía efectivamente la recurrente, de forma que pudiesen ser calificadas sus funciones como de confianza (…)

   (Subrayado añadido)

   De la sentencia anteriormente trascrita se desprende que el Registro de Información del Cargo -o el Manual Descriptivo de Clases de Cargos- si bien es el documento por excelencia para establecer las funciones inherentes a un cargo, no es prueba suficiente para establecer que las funciones ejercidas por el funcionario del que se trate deban ser consideradas de confianza, ya que la Administración debe traer a los autos pruebas suficientemente que lleven a la convicción del Sentenciador que las tareas real y efectivamente ejercidas por éste deben ser catalogadas como de confianza.

   Por ello, la Administración debe establecer de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente un cargo de confianza, debiendo además demostrar que, efectivamente, las funciones ejercidas por el funcionario afectado por tal calificación, no siendo suficiente un mero señalamiento acerca de que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer de manera detallada en qué consisten dichas funciones.

   Ahora bien de la revisión efectuada a la Resolución impugnada, se evidencia que el querellante fue removido y retirado por considerar la Administración que el cargo que ejercía es de libre nombramiento y remoción; alegato este que debió probar la Administración con la correspondiente remisión de los antecedentes administrativos, siendo esta una carga procesal de la Administración, es por ello que la tardanza o negativa en el envío y presentación del expediente obra en contra de la Administración estableciendo así una presunción favorable al actor.

   Ello así, este Órgano Jurisdiccional considera que la Administración no aportó elementos suficientes de donde se pudiera comprobar de forma fehaciente que las funciones ejercidas se corresponden con cargos de confianza.

   Ahora bien, alegó inicialmente el querellante que el acto impugnado mediante el cual se le removió y retiró, están viciados de falso supuesto, por lo que a los fines de determinar si la situación planteada acarrea el referido vicio, debe señalarse que el mismo se configura cuando la Administración fundamenta incorrectamente el acto, bien por errar en la norma aplicada, o bien por basar su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido, lo fue de manera diferente a aquella en que el órgano administrativo dice apreciar.

   Al respecto tal como se señaló anteriormente la Administración fundamentó el acto de remoción en virtud de que presuntamente el cargo ejercido por el querellante, Técnico Inspector “(…) es de confianza y en consecuencia de Libre Nombramiento y Remoción, de conformidad con lo previsto en el Artículo 19, primer párrafo del Artículo 20 y el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.

   Sobre este particular ya ha habido pronunciamiento de la Corte Primera de lo contencioso Administrativo en la que ha señalado que “(…) siendo que el cargo de confianza se caracteriza por una serie de funciones (…) ésta exige que el concepto de confianza se precise mediante la comprobación del ejercicio de las mismas, es por ello que cobra importancia el expediente administrativo y la verificación de las funciones mediante el Registro de Información del Cargo, de no ser así estaremos frente a un acto inmotivado o viciado de falso supuesto y en consecuencia viciado de nulidad (…)”. Sentencia del 31 de enero de 2002. Ponencia del Magistrado Juan Carlos Apitz, caso: M.L.V.d.H., contra el Instituto Nacional de Canalizaciones

   En el mismo sentido se observa del acto de remoción impugnado, el cual corre a los folio 05 del expediente judicial, que la Administración se limitó a enunciar los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; de lo que advierte esta Sentenciadora que no basta, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Confianza, la sola calificación como tal, toda vez que dicha mención no determina que efectivamente sea de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

   Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a esta se relaciona a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

   Ahora bien, al no demostrar fehacientemente la Administración, en el transcurso del presente proceso judicial, que el funcionario ejercía un cargo de confianza porque las funciones que desempeñaba eran de realizar inspecciones y, al limitarse a señalar en la Resolución N° 103 de fecha 08 de octubre de 2010, que se procedía a la remoción y retiro del querellante con base en lo establecido en el artículo 100 numeral 6 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, en concordancia con lo previsto en el artículo 5 numeral 2, 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al considerar que el cargo ejercido por el querellante era de confianza por cuanto las funciones que desempeñaban, debe declararse la nulidad del referido acto administrativo conforme a lo preceptuado en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por estar viciado de falso supuesto de hecho, toda vez que la administración al tomar su decisión lo hizo con fundamento en hechos que no logró demostrar, por tanto inexistentes a la luz de este proceso judicial. Así se decide.

   Vista la declaratoria de nulidad que antecede, así como, la solicitud de reincorporación y el pago de los sueldos dejados de percibir efectuada por el querellante, incluyendo en éstos los incrementos que hayan experimentado, desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación, este Tribunal Superior le ordena al ente querellado que efectúe la reincorporación del querellante, al cargo que desempeñaba como Técnico Inspector, adscrito a la Dirección de Inspección y Fiscalización, del Instituto Para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios (INDEPABIS), con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir de manera integral, es decir; con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo, así como, aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, desde la fecha en que se produjo su retiro, hasta la fecha en que se materialice su efectiva reincorporación, ello a título de indemnización por la actuación ilegal de la Administración. Así se declara.

   En cuanto a la solicitud del querellante que se reconozca el tiempo transcurrido desde la ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación a efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales y jubilación, esta Sentenciadora declara procedente dicha petición toda vez que al ser anulado el acto administrativo dictado, se debe entender que el querellante nunca fue removido ni retirado del ente querellado; por lo que, al no ser necesario para la materialización de tales derechos sociales –entendiendo como tales las prestaciones sociales y la jubilación- la prestación efectiva e ininterrumpida del servicio, les es imperioso para este Órgano Jurisdiccional acordarlos. Así se declara.

   Por último, en cuanto a la solicitud de pago de los demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público, esta Sentenciadora estima que la referida pretensión resulta genérica e indeterminada, y en consecuencia declara improcedente dicha solicitud. Así se declara.

   En virtud de los anteriores razonamientos, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara parcialmente con lugar la querella interpuesta y, en consecuencia, ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 455 eiusdem, la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto total que le adeuda el órgano querellado a la querellante, en los términos en que fue establecido supra. Así se declara.

   En mérito de las consideraciones que anteceden, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara parcialmente con lugar la querella interpuesta. Así se declara.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

   1. - COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano A.P.V., titular de la cédula de identidad N° 3.556.425, debidamente asistido por el abogado León Benshimol Salamanca, inscrito en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo el N° 76.696, contra el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS; en virtud del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución N° 103 de fecha 08 de octubre de 2010.

   2. - PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta, y en consecuencia:

   2.1.- PROCEDENTE la nulidad de la Resolución N° 103 de fecha 08 de octubre de 2010, dictada por el Ministro del Poder Popular para el Comercio R.C., donde se remueve y retira al ciudadano A.P.V., antes identificado, del cargo de Técnico Inspector adscrito a la Dirección de Inspección y Fiscalización del ente querellado.

   2.2.- SE ORDENA al ente descentralizado, la reincorporación del querellante al cargo de Técnico Inspector.

   2.3.- SE ORDENA a título indemnizatorio, el pago de la salarios dejados de percibir, desde la ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación; incluyendo los aumentos y variaciones que hubiere experimentado dicho sueldo en el aludido período; y los demás beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio para su causación. A tales fines se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 455 eiusdem.

   2.4.- IMPROCEDENTE la solicitud de pago de los beneficios socioeconómicos derivados de la relación de empleo público, por resultar dicha solicitud genérica e indeterminada.

   2.5.- SE ORDENA al ente querellado, que reconozca el tiempo transcurrido desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación del querellante, a efectos de su antigüedad tanto para el cómputo de sus prestaciones sociales, como para el cómputo de su jubilación.

   Publíquese y regístrese. Notifíquese a la parte recurrente de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con los artículos 99 y 101 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública. Asimismo, notifíquese a la Procuradora General de la República, de conformidad con el artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; así como notifíquese al Ministerio del Poder Popular para el Comercio a los fines legales consiguientes. Cúmplase lo ordenado. Déjese copia de la presente decisión.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, a los veinte (20) días del mes junio del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

   LA JUEZA PROVISORIA,

   LA SECRETARIA,

   MARVELYS SEVILLA SILVA

   R.P.

   En misma fecha, siendo las __________________________, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº ___________.-

   LA SECRETARIA,

   R.P.

   Exp. 2010-1237