Decisión nº 090 de Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 29 de Enero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Expediente No. 41.155.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, procede este Tribunal a hacer una revisión de las actas y a resolver sobre la eventual nulidad de un acto del presente proceso de ejecución de hipoteca, el cual resulta esencial para su validez.

Con motivo de la inminente subasta pública fijada en este juicio, esta Juzgadora se dedicó a la tarea de revisar las actas del proceso, a los fines de evidenciar la conformidad con el derecho de cada uno de sus actos, haciendo especial énfasis en aquellos que interesan al acto de remate que se encuentra próximo a celebrarse. De dicha exploración, destaca el Tribunal que en fecha seis (6) de Junio de 2006, se acordó la intimación cartelaria de la sociedad mercantil demandada, en virtud de que no fue posible su intimación personal; una vez cumplida con la última formalidad a tal efecto, sin que la parte demandada se diera por intimada, el Tribunal designó como defensor ad litem de dicha parte, al profesional del derecho, ciudadano O.L.V.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.803.273, con inscripción en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 47.799, de este domicilio, quien una vez que aceptó el cargo, fue juramentado en el mismo y se ordenó su intimación, la cual constó en las actas el día trece (13) de Marzo de 2007. El día dieciséis (16) del mismo mes y año, el defensor de oficio presentó escrito de contestación, en el cual manifestó que no fue posible localizar a sus representados y mucho menos formular el pago intimado, y que, en consecuencia, mal podía proponer la oposición al decreto, ya que no contaba con los elementos, causales o documentos requeridos a tales fines por imperio del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual el juicio continuó su curso ejecutivo.

Luego de distintas incidencias, se declaró formalmente embargado ejecutivamente el inmueble objeto de la traba hipotecaria, procediendo entonces a la designación de los peritos avaluadores de los bienes inmuebles que se ejecutan en el presente juicio, quedando para tales cargos los siguientes ciudadanos: por la parte actora, el ciudadano A.J.N.U., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.510.222, domiciliado en el Municipio San F.d.E.Z.. En virtud de que la parte demandada no compareció ni por sí ni mediante apoderado, correspondió su proposición a este Tribunal, designando a esos fines al ciudadano J.A.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 2.879.288, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Surge el problema, cuando en el momento de designar al perito avaluador que corresponde proponer al Tribunal, este cargo recayó en la persona del ciudadano O.L.V.M., antes identificado.

Subsiguientemente, se realizaron de ordinario todas las labores tendientes a la fase ejecutiva, para sacar a remate el bien inmueble, entre las que se cuenta la fijación del justiprecio del inmueble por los peritos avaluadores designados y previamente juramentados en sus cargos, el cual adquirió firmeza y vinculó al Tribunal para la subasta de los bienes.

Como se observa, el cargo de perito avaluador recayó en la misma persona que el de defensor ad litem en la presente causa, en consecuencia de lo cual deberá precisar este Órgano Jurisdiccional si el ejercicio de ambos cargos es compatible en el mismo sujeto, en orden a lo cual observa:

Las condiciones para el ejercicio del cargo de perito avaluador se encuentran condensadas en el primer aparte del artículo 556 del Código de Procedimiento Civil, que a la letra dispone: “Para ser perito avaluador se requiere residir en el lugar donde estén situados los bienes y poseer conocimientos prácticos de las características, calidad y precios de las cosas que serán objeto del justiprecio.”

Sin embargo, una feliz interpretación del capítulo en el cual se inserta la norma en cuestión, arroja como resultado que la función de los peritos tiene una naturaleza inminentemente arbitral, en el entendido de que deben ejercer sus labores de manera honrada y consciente; plus ultra, la posibilidad de que los mismos sean recusados, tal y como lo prevé la parte in fine del artículo 556, antes citado revela el espíritu, propósito y razón del legislador, de que los mismos ejerzan una función desapegada de los intereses de cualquiera de las partes, y para el caso de que los mismos tengan algún interés personal, legítimo y directo en las resultas del pleito, emerge palmaria la posibilidad de que en ellos se acuse el decaimiento de una causal de inhabilidad subjetiva.

Desde luego, la idoneidad de su gestión redunda en la estabilidad del juicio; de allí que le competa al Tribunal, como garante de esa estabilidad, con apego a la inquisitividad que aporta el artículo 206 ejusdem, velar porque los peritos nombrados (sobretodo, los propuestos a instancia del Juez), se encuentren desprovistos, en principio, de cualquier vicio que ponga en peligro la igualdad entre las partes, como preciada garantía que pone de manifiesto la consecución del debido proceso en el juicio civil.

Ahora bien, no lo mismo puede decirse de la naturaleza de la función del defensor ad litem. Para mejor entendimiento, se trae a colación la posición de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que si bien es el resultado de distintos cambios de postura en el tiempo, a fin de cuentas reporta una elaborada asunción jurisprudencial respecto de la noción del defensor de oficio, recogida en el fallo Nº 33, del 26 de Enero de 2004, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de cuyo texto se extraen los términos siguientes:

El derecho de defensa en el proceso, contemplado como derecho fundamental en el artículo 49 constitucional, se desarrolla legalmente mediante varias instituciones, siendo dos de ellas la de la defensoría y la de la necesidad de la doble instancia (la cual admite excepciones).

La institución de la defensoría se divide en pública, destinada a otorgar asistencia técnica integral a los imputados en el proceso penal que no contraten defensores particulares; y en privada, la cual opera en el proceso de naturaleza civil, bajo diversas figuras como la del defensor de quien goza de la declaratoria de justicia gratuita, o como la del defensor ad litem.

Esta última clase de defensoría (ad litem) persigue un doble propósito: 1) Que el demandado que no puede ser citado personalmente, sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido. Desde esta vertiente, la defensa obra incluso en beneficio del actor, ya que permite que el proceso pueda avanzar y se dicte la sentencia de fondo.

2) Que el demandado que no ha sido emplazado o citado, se defienda,

así no lo haga personalmente.

Debido a ese doble fin, el defensor no obra como un mandatario del demandado, sino como un especial auxiliar de justicia, que por no pertenecer a la defensa pública, debe percibir del demandado sus honorarios, así como las litis expensas, tal como lo señala el artículo 226 del vigente Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como tal función auxiliar no la presta el abogado defensor gratuitamente (a menos que la ley así lo ordene, como lo hace el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil), si éste no localizare al demandado para que le facilite las litis expensas o sus honorarios, tales gastos los sufragará el demandante -quien se beneficia a su vez de la institución- quien podrá recuperarlos de los bienes del defendido, si éstos existen.

Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.

Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.

En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.

El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.

Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.

Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.

A juicio de esta Sala, la lectura del artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, apuntala lo que la Sala destaca como forma de ejercicio de la función de defensor ad litem. En efecto, dicha norma dispone que el Tribunal al hacer el nombramiento del defensor dará preferencia en igualdad de circunstancias a los parientes y amigos del demandado o a su apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiere hacerla.

Cuando el legislador toma en cuenta que para la designación se prefiere a los apoderados, a los parientes y amigos del demandado, y se oiga a su cónyuge (si se tratare de persona natural, casada) lo que se está significando es que el defensor a nombrarse debe tener interés en la defensa, debido a sus nexos con el defendido, lo que demuestra que es la defensa plena la razón de la institución.

Tal norma (artículo 225 del Código de Procedimiento Civil), colide con la Ley de Abogados (artículo 4), que establece que la representación en juicio sólo corresponde a abogados en ejercicio, y aunque el defensor ad litem no es un mandatario; sin embargo, el espíritu de dicha ley especial -que debe ser respetado- es que la actividad procesal sea efectuada por abogados en ejercicio, por lo que los parientes y amigos mencionados en el artículo 225 citado, deben ser abogados para ser defensores, pero por el hecho de que no lo sean y no se les pueda nombrar, no surge razón para no consultarlos sobre cuál profesional del derecho será nombrado defensor, ya que lo que se busca es que quien asuma la defensa tenga interés en ella. (Destacado agregado).

En esta parte, precisamente, surge el inconveniente que se viene comentando. Es así que en criterio de la Sala, que se reproduce en el fuero de este Tribunal, la institución del defensor ad litem, revela que el designado en ese cargo, no pueda asumir una función inmutable a los intereses del demandado no compareciente, sino que al contrario, debe responder a su provecho. Para asumir tal postura, no es posible que el defensor, a pesar de ser un auxiliar de justicia, se comporte de una manera objetiva, indiferente ni aun imparcial, y es mucho menos admisible, que se le exija esta conducta. Antes bien, debe asumir la defensa pública una posición que revele el interés por el pleito en el que fue encomendado, defendiendo la posición jurídica procesal pasiva, como si incumbiera a su propio interés.

Aquí, se nota el contraste entre el rol del defensor ad litem y el del perito avaluador, destacando como principal diferencia, que aquél, ejerce un papel permisiblemente comprometido con la parte cuya defensa fue confiada (demandado), mientras que éste, está llamado a asumir una postura liberada de todo interés o inclinación, sin que su íntima esfera pueda distorsionar su labor conjunta de justipreciar el bien a rematar.

De allí que este Tribunal concluya, que ambas tareas son absolutamente incompatibles para ser ejercidas por una misma persona, ya que resulta imposible que un mismo sujeto se desprenda de una posición para determinar objetivamente el valor de un bien, si antes había procurado la búsqueda de la tutela de los intereses y derechos de la parte ejecutada.

En este sentido, esta Sentenciadora aprecia que en el sub examine, ha ocurrido la inconveniente situación que se viene comentando, recayendo al mismo tiempo en la persona del ciudadano O.L.V.M., los cargos de defensor ad litem de la parte demandada y de perito avaluador designado por el Tribunal para el justiprecio de los bienes a rematar.

Por orden del artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal está convocado a procurar la estabilidad del juicio, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Por supuesto, ante el vicio encontrado, la solución debe ser proporcional al problema, pero la irregularidad advertida, contamina el justiprecio del bien que se pretende rematar. Como se señaló, la igualdad es el sucedáneo de la estabilidad que debe imperar en el juicio, y ese principio pares inter pares, se ha visto afectado en el caso de autos, desde que la reunión de peritos que justipreciaron el inmueble se conformó por dos expertos que atienden a los intereses de la parte demandada: el primero, el ciudadano J.A.D., que en ausencia de la parte demandada, fue nombrado por el Tribunal para que se desempeñara a cuenta de esta parte; el segundo, el ciudadano O.L.V.M., que a pesar de ser designado en principio como perito ponderador entre otros dos que se suponen nombrados por cada una de las partes, respectivamente, difícilmente pudiera ejercer esa gestión sin permeabilidad de un cargo anterior que sobre él recayó en este mismo juicio: el de defensor ad litem.

Indiscutiblemente, el derecho a la igualdad de la parte demandante se encuentra afectado por esta misma condición, ya que la idoneidad de los peritos es uno de los principales rasgos que enmarcan la consecución de una fase de ejecución libre de vicios y garante del debido proceso. Faltó en la conferencia de expertos para el justiprecio, el elemento ponderador que equilibra los distintos intereses en juego, y que es, a fin de cuentas, la voluntad del legislador al consagrar tan particular medio de selección de los peritos de avalúo.

Debe este Tribunal justificar la posibilidad que tiene de revisar las actas y ordenar el proceso, a expensas de declarar de oficio la nulidad de algunas actuaciones aun cuando las mismas emanaran de este mismo Órgano; potestad ésta que viene aparejada con su facultad de dirección del proceso y que se encuentra patentada por la sentencia del dieciocho (18) de Agosto de 2003 de la Sala Constitucional del M.T., publicada bajo el Nº 2231, con ponencia del magistrado Antonio García García, de cuyo texto de destaca:

“En primer término, visto que la Sala, en decisión del 19 de mayo de 2003, declaró la terminación de la causa por abandono del trámite, debe previamente declarar la nulidad del mismo por contrario imperio, en virtud del reconocimiento del error material involuntario cometido por la Secretaría de esta Sala. A tal efecto, se hacen las siguientes consideraciones:

La previsión constitucional contenida en el artículo 334, señala:

Artículo 334.- Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución

.

El encabezamiento de la norma transcrita no sólo supone la potestad del juez para proceder a dejar sin efecto cualquier actuación que lesione normas constitucionales, sino además expresa la obligación en que aquél se encuentra. Pero es más, el primer aparte de esa misma disposición, que contempla lo que la doctrina ha denominado el control difuso de la constitucionalidad, confirma el anterior aserto.

Por otra parte, se advierte que el artículo 206 del aludido Código adjetivo, establece la obligación que tienen los jueces de corregir las faltas que vicien de manera absoluta e incorregible los actos procesales, la cual debe proceder cuando así lo permita la ley, o cuando el acto no haya cumplido una formalidad esencial para su validez.

De la norma se desprende, sin embargo, por argumento en contrario, que, en principio, sólo aquellas decisiones no sujetas apelación pueden revocarse. Lo que queda confirmado por la disposición contenida en el artículo 310, que señala expresamente:

Artículo 310.-Los actos y providencias de mera sustanciación o de mero trámite, podrán ser revocados o reformados de oficio o a petición de parte, por el Tribunal que los haya dictado, mientras no se haya pronunciado la sentencia definitiva, salvo disposiciones especiales. Contra la negativa de revocatoria o reforma no habrá recurso alguno, pero en el caso contrario se oirá apelación en el solo efecto devolutivo

.

Observa la Sala, al respecto, que aun cuando las decisiones definitivas o interlocutorias sujetas a apelación no pueden modificarse ni revocarse por el tribunal que las haya pronunciado e, igualmente, la revocatoria por contrario imperio sólo es procedente contra aquellas actuaciones o providencias de mera sustanciación o mero trámite cuando atentan contra principios de orden constitucional, aunque no estén sometidas a apelación, si el propio juez advierte que ha incurrido en este tipo de violaciones está autorizado y obligado a revocar la actuación lesiva.

Por otra parte, el artículo 212 eiusdem establece:

Artículo 212.-No podrán decretarse ni la nulidad de un acto aislado del procedimiento, ni la de los actos consecutivos a un acto írrito, sino a instancia de parte, salvo que se trate de quebrantamiento de leyes de orden público, lo que no podrá subsanarse ni aún con el consentimiento expreso de las partes; o cuando a la parte contra quien obre la falta no se le hubiere citado válidamente para el juicio o para su continuación, o no hubiere concurrido al proceso, después de haber sido citada, de modo que pudiese ella pedir la nulidad

.

De lo anterior se colige que, al ser la sentencia interlocutoria un acto procesal, la lesión que la misma origine al orden público, daría lugar a la declaratoria de nulidad aun por el mismo juez que la emitió, no obstante la inicialmente mencionada prohibición.

En efecto, razones de economía procesal; la responsabilidad, idoneidad y celeridad que debe garantizar el Estado cuando imparte justicia se imponen para permitirle al Juez revocar una decisión no sólo írrita, desde el punto de vista legal, sino también constitucional. Desde este punto de vista el Juez se encuentra legitimado para revocar su propia sentencia al ser advertido de un error que conduzca a la lesión de un derecho constitucional que agreda a una de las partes o a un tercero, pues no tiene sentido que reconociendo su propio error con el que ha causado un daño y, en consecuencia, haya transgredido normas constitucionales, provoque un perjuicio al justiciable, cuando en sus manos tiene la posibilidad en aplicación inmediata y directa de la Constitución de asegurar la integridad de dicho texto.”

Comparte esta jurisdicción la posición de la Sala, y hace de suyo el criterio para aplicarlo al caso concreto, en el cual se vislumbra la necesidad de declarar la nulidad de un acto procesal, a los efectos de evitar daños mayores. Con ello se pretende acreditar que la solución aportada es perfectamente proporcional al problema, en el supuesto de que el acto de remate no logrará subsanar el vicio hallado.

Ante esta situación que irremediablemente afecta el equilibrio procesal, y que pudiera converger en perjuicio ilegítimo de los intereses de alguna de alguna de las partes, mas previsiblemente de la parte demandante, el Tribunal se encuentra obligado a reponer la causa al estado en el que se nombren nuevos peritos avaluadores, excluyendo la posibilidad de que entre ellos se cuente al ciudadano O.L.V.M., ya que el mismo se encuentra manifiestamente inhabilitado para desempeñar tales funciones. Por no encontrar obstáculo para el ejercicio de tales cargos en la persona de los ciudadanos A.J.N.U. y J.A.D., este Tribunal autoriza, si así lo quisieren las partes, que los mismos sean nuevamente propuestos para el ejercicio de sus cargos, dejando expresa advertencia de que el nombramiento del tercer perito, en cargo del Despacho, deberá reunir las condiciones de idoneidad advertidas en este fallo. Así se resuelve.

En mérito de las consideraciones que preceden, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

La NULIDAD del acto de nombramiento de los peritos avaluadores, celebrado en fecha cuatro (4) de Agosto de 2008 y, consecuencialmente, de las actuaciones subsiguientes que rielan insertas a las autos a partir del mencionado acto.

SEGUNDO

REPONER la causa, al estado de llevar a efecto el acto de nombramiento de los Peritos Avaluadores para el Justiprecio de los inmuebles que se ejecutan en el presente juicio, el cual tendrá lugar el día y hora que a tal efecto se acuerde en auto que se dictará por separado.

TERCERO

Ordenar NOTIFICAR a las partes de la presente resolución, y una vez conste en las actas la última de las notificaciones, fijar inmediatamente el acto de que trata el inciso segundo de esta dispositiva.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, sellada, y firmada, en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los veintinueve (29) días del mes de Enero del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

La Juez,

Dra. E.L.U.N.

La Secretaria,

Abg. M.H.C.

En la misma fecha, siendo las ___________, se dictó y publicó la resolución que antecede, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, quedando anotada bajo el No. ________, en el libro correspondiente.- La Secretaria, (Fdo.) La suscrita Abg. M.H.C., Secretaria de este Juzgado, hace constar que la presente copia es fiel y exacta de su original, correspondiente al fallo dictado en el Expediente No. 41.155, lo Certifico en Maracaibo a los veintinueve (29) días del mes de Enero de 2009.

ELUN/yrgf