Decisión nº WP02-R-2015-000204 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 25 de Junio de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD

PENAL DE ADOLESCENTE Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 25 de junio de 2015

205º y 156º

Asunto Principal WP01-P-2008-005830

Recurso WP02-R-2015-000204

Corresponde a esta Sala resolver recurso de apelación interpuesto por los Abogados M.J.G.C. y J.E.G.B., en su carácter de Defensores Privados del ciudadano A.J.L.D., titular de la cédula de identidad Nro. V-6.319.199, en contra de la decisión emitida al momento de celebrase el acto de la Audiencia Preliminar en fecha 24 de marzo de 2015, ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Circunscripcional, mediante la cual entre otros pronunciamientos declaró “…SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA INCOADA POR LA DEFENSA, conforme a lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal…4.-NO SE ADMITE los medios de pruebas ofrecidos por la defensa dada su inexistencia, lo cual impide verificar su legalidad, necesidad y pertinencia…”; en tal sentido se observa:

DEL RECURSO DE APELACION

Los ciudadanos Abogados M.J.G.C. y J.E.G.B., en su carácter de Defensores Privados del ciudadano A.J.L.D. en su escrito de apelación alegaron, entre otras cosas:

...estando dentro de la oportunidad legal, con el objeto de presentar y formalizar escrito de fundamentación de la apelación contra la sentencia interlocutoria dictada por el referido Juzgado, en fecha 24 de marzo de 2015, mediante la cual: "... 1.-Declara sin lugar la solicitud de nulidad incoada por la defensa, conforme a lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal vigente y (...) 4.- NO SE ADMITEN los medios de prueba ofrecidos por la defensa, dada su inexistencia, lo cual impide verificar su legalidad, necesidad y pertinencia:...". Dicha fundamentación la hago en los términos siguientes:…ANTECEDENTES DEL CASO…El ciudadano A.L.D. fue detenido en el curso de un operativo policial, llevado a cabo en la Avenida Lecuna de esta ciudad de Caracas, la noche del día 15 de diciembre de 2014, en ejecución de una orden de detención emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Estadal y Municipal del Estado Vargas. En fecha 17 de diciembre de 2014, se celebró la Audiencia de Presentación del detenido, se oyó la intervención de las partes y el Tribunal acordó la imposición de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. Fue el 24 de marzo de 2015 se celebró la Audiencia Preliminar con la asistencia de todas las partes y, luego de oídos los alegatos pertinentes, el Tribunal dictó la decisión que estamos apelando por este medio. II.- DELA PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACION. El Recurso de Apelación que interponemos es procedente por mandato del artículo 439 ordinales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se señala como recurribles ante la Corte de Apelaciones: (439.5] "las decisiones que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por el Código" y (439.7] "las señaladas expresamente por la ley". En este sentido, el artículo 180, en su penúltimo párrafo, del Código Orgánico Procesal Penal, señala "...Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer Recurso de Apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación..." Igualmente, la procedencia del Recurso surge de la Doctrina con carácter vinculante emanada de la decisión de 25 de marzo de 2011, de la Sala Constitucional, publicada en Gaceta Oficial No. 39.642, en relación a la nulidad de los actos procesales, en la cual la Sala "no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme a lo establecido (...) salvo que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada"…DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR DE FECHA 24 DE MARZO DE 2015. En la Audiencia Preliminar, la ciudadana Representante del Ministerio Público expuso lo siguiente: "Esta representación fiscal ratifica en este acto el escrito de acusación presentado en fecha 27-01-2015, en contra del ciudadano A.L.D., por la presunta comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto en el artículo 83 del Código Penal, en relación con el artículo 7, de la Ley de ilícitos Cambiarlos vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, toda vez que se desprende de la investigación que este conjuntamente con los ciudadanos M.R., Ornar Monsalve y N.A.L., por determinación de los hermanos Arturo y G.A., lograron que tanto el imputado como otros trabajadores del consorcio Microstar constituyeran un grupo de unas veintidós empresas". De acuerdo con la Fiscalía, en la investigación se determinó que todas actuaron bajo el mismo modus operandi; el cual fue la simulación de importaciones para que así le fuesen librados, a través de CADIVI, varios millones de dólares. En el caso que nos ocupa, se imputa que "el ciudadano A.L.D., adquiere el total de ¡as acciones de las empresa Representaciones Woolf2006 en fecha 2-6-2005, siendo representante legal de esta empresa", apertura cuentas en varios bancos, donde una vez realizada la investigación "se determinó el manejo de cifras de más de siete dígitos, se realizaron solicitudes a CADIVI, siendo A.L.D. el presidente de la empresa", por el monto de 222.562.923,50 millones de dólares, siendo aprobados 167.520.800,72 de millones de dólares y siendo liquidados la cantidad de 48.449.31.2 millones de dólares para supuestos pagos de importaciones de bovinas de papel y otros productos facturados que se determinó jamás ingresaron a ningún puerto o aeropuerto del país. De esta forma, se alegó que tales elementos demuestran que la única intención de esa empresa, así como de sus representantes, fue adquirir, como de hecho lo hicieron fraudulentamente, las divisas a precios preferenciales. Asimismo, solicitó que el escrito acusatorio que se encuentra consignado en autos, así como los medios de pruebas ofrecidos en el mismo, fueran admitidos ya que demuestran presuntamente la responsabilidad penal del hoy acusado con respecto a los hechos ocurridos. Finalmente, el petitorio incluyó la solicitud de condena por la conducta desplegada. La defensa por su parte alegó: "la nulidad absoluta de la acusación de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal y 49.1 de la Constitución de la República, esta nulidad se solicita, porque del estudio de las actas y del estudio del escrito acusatorio se desprende que el ministerio público en su labor investigadora violó principios fundamentales inherentes al debido proceso y al derecho de la defensa, el artículo 49 dice que la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, que toda persona tiene derecho a ser imputada e informada de los hechos por los cuales se le investigan a informársele de las pruebas que obran en su contra para que pueda defenderse de las mismas, el artículo 174 del COPP, dice que la decisión del juez no puede utilizar como sustento ni apreciar para fundar una sentencia los actos que se cumplan en contravención y en violación del debido proceso y del derecho a la defensa, a menos que estos actos sean convalidados, el artículo 175 dice que son nulos de nulidad absoluta los actos verificados en violación del debido proceso y del derecho a la defensa y en contravención al derecho de intervención, representación y asistencia, en el caso que nos ocupa el ministerio público está fundamentando su acusación en actos que no tienen ningún valor probatorio en contra de nuestro defendido, porque se refieren a pruebas que no existen en las actas de las cuales las hace desprender, en relación al informe de experticia documental ...que aparece al folio 156 de la pieza 11 del expediente, los expertos luego de analizar las planillas de solicitud de divisas de importación que le fueron presentadas para su estudio por el ministerio público luego de un detenido examen que describen en el texto de su experticia llegan a la conclusión de que no se evidenciaron del estudio realizado ningún elemento que pudiera determinar la identidad de una persona, esas planillas, esas solicitudes se confrontaron con el acta de asamblea extraordinaria de la empresa representaciones wolf (sic), que se acompañó como MUESTRA 1, para que se hiciera la comparación y se determinara la individualización de las firmas, sin embargo en el punto 1 de las conclusiones los expertos señalan que evidenciaron características distintas a la presentada en la muestra uno suministrada como acta de asamblea de (sic) extraordinaria (representaciones wolf (sic) y en el punto dos son más concretos, porque dicen que no evidenciaron características que permitan vincularlas con las firmas en el acta de asamblea general extraordinaria, no obstante se está señalando a nuestro defendido como el representante de ¡a empresa y se está afirmando que es el propietario de las acciones de las mismas que pagó por ella una suma estrafalaria de 500 millones de bolívares…que se entregaron en dinero contante. Nuestro defendido en la audiencia de presentación declaró y afirmó que las firmas no eran de él, que esas firmas fueron forjadas, que no adquirió ninguna acciones, que no pagó ningún precio por ellas, en relación a las planillas de solicitud, el ministerio público está afirmando que nuestro defendido solicitó divisas, pero resulta que las solicitudes de divisas que fueron objeto de experticia, no lo señalan. Aquí hay una violación flagrante al derecho a la defensa y al debido proceso, esta defensa le solicitó al ministerio público en atención a la manifestación de nuestro defendido que practicara una experticia grafotécnica y de comparación, que le tomara muestras de escritura para poder hacer esa experticia y determinar con claridad para saber si él había firmado esas planillas o si su firma fue forjada, el ministerio público negó esta solicitud con el argumento de que ya se había hecho una experticia documentológica y que el punto ya estaba resuelto, pero si revisa la experticia dice que el punto no está claro, porque ahí dice que no se sabe quien firmó...las pruebas que aportó el ministerio público, no sustentan la acusación o los argumentos que el ministerio público está diciendo, antes por el contrario se desprende que no hay prueba de la autoría, entonces hay una violación brutal a ¡a defensa y debido proceso, no se le permitió defenderse, su detención no se produjo en flagrancia, el fué detenido porque el Tribunal dictó una orden de aprehensión, porque no fue ubicado para que viniera a declarar, cual era la obligación del ministerio público, primero imputarlo, en la audiencia de presentación se le informó, pero esa audiencia era para resolver sobre las medidas cautelares, a él tenía que imponérsele de las pruebas que obraban en su contra y eso no se hizo a pesar de que dijo que era inocente y a pesar de la solicitud que hizo la defensa, y cual es la consecuencia, la declaratoria de la nulidad absoluta, porque este es un vicio que no puede convalidarse,...solicito la nulidad de la acusación y la libertad plena...en relación a las otras pruebas que señala...en los 65; 66; 67; 68; 69 y72, del capítulo fundamentos de la imputación, allí vemos que se están remitiendo documentos regístrales, pertenecientes a compañías que no son representaciones wolf (sic) y que están representados por un ciudadano que no es J.A.D. (sic) y en relación a la representación legal que se le atribuye, se está identificando con nombre y apellido a las personas que fungen como representantes legales de representación wolf (sic) y que firmaron las planillas de solicitud de divisas. Por último en relación a las testigos que presenta...dicen, quienes eran las que manejaban las solicitudes de divisas para importación y quienes eran los que se encargaban de todo lo relacionado con esas solicitudes...mal se puede desprender la culpabilidad, lo que se desprende es su inocencia y dada la obligación del ministerio público de aportar tanto los elementos que incriminan como los que exculpan, es evidente la violación del debido proceso, ¡a objetividad en la investigación y el derecho a defenderse de las imputaciones que se le hacen, con todo respeto solicitamos que al pronunciarse declare la nulidad absoluta de la acusación con todas las consecuencias que esa declaratoria implica. En segundo lugar, para el caso de que no prospere en esta etapa este alegato, alegamos que no está probada la cooperación necesaria de nuestro defendido en el delito, ya que para que haya cooperador necesario es indispensable que su participación sea determinante para la comisión del delito y la obtención del resultado y ya hemos visto con el análisis, que otras personas representando a representaciones wolf (sic) hicieron solicitud de divisas y se obtuvieron aún cuando mi defendido no la solicitó...solicitamos en el peor de los casos que se cambie la calificación y que se considere cómplice, del artículo 84 último ordinal que establece una rebaja de la pena sustancial, en caso de que lo considere responsable...en relación a las pruebas que estamos promoviendo, promovemos una experticia grafotécnica sobre la firma que aparece en el acta de asamblea extraordinaria en la cual se le vende el 100% de las acciones, folios 38 al 42 de la pieza 3; 149 de la pieza 9, esto a fin de determinar con certeza que nuestro defendido no firmó dicho documento, que su firma fue falsificada y que el contenido de ese documento es falso...solicitamos experticia grafotécnica sobre la firma que aparece en el acta de asamblea en la cual lo nombran director inserto al folio 105 de la pieza 7 y esa misma acta aparece al folio 128 de la pieza 8, igualmente nuestro defendido no firmó dicho (sic) documento, grafotécnica sobre la solicitud de divisas para la importación,..."DE LA SENTENCIA. De seguidas la jueza toma la palabra: "...este Tribunal pasa a pronunciarse acerca de la solicitud de nulidad del acto conclusivo así como de la experticia documentológica de fecha 26 de junio de 2014... y en ese sentido se establece...que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia...debiendo establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas así como la justicia en la aplicación del derecho. De esto se deriva que cualquier persona a quien se le impute un hecho punible tiene derecho a un proceso debido. Esta garantía al igual que todas aquellas que establece la normativa que los rigen, debe ser respetada y protegida por los jueces en el ejercicio de sus funciones, por lo cual, cualquier violación de la misma debe acarrear impretermitiblemente, la nulidad de aquel o aquellos actos que la provoquen. Es así como, al realizar un análisis exhaustivo de las actas que contienen la investigación que se realizó en contra del imputado así como el escrito que contiene ¡a acusación fiscal y el contenido de la experticia documentológica tildadas de violatorias de derecho, y luego de un acucioso estudio de las actas procesales, concluye esta juzgadora que en el caso que nos ocupa, no se han conculcado los supuestos concernientes a la intervención (sic), asistencia y representación del mismo, así como sus derechos y o garantías fundamentales como consecuencia de su aprehensión, posterior presentación ante este tribunal, y el respectivo acto conclusivo formulado en su contra, como así lo denunció la defensa, toda vez que se constató que una vez presentado ante este juzgado...fue imputado por el Ministerio Público en presencia de su defensa y este Tribunal, ejerciendo el mismo incluso su derecho a ser oído a los fines de su defensa, comenzando así a transcurrir el lapso de ley para concluir la investigación, derivándose de allí la posibilidad de requerir de la fiscalía la práctica de diligencias destinadas a desvirtuar los elementos de convicción con los cuales formuló el Ministerio Público su acto de imputación, traduciéndose esa audiencia para oír al imputado como el acto de imputación formal hacia el mismo, dado que su aprehensión ocurrió como consecuencia de una orden de aprehensión. Se constató además que la defensa solicitó ante la representación fiscal la práctica de diligencias de investigación, entre ellas la realización de una nueva experticia documentológica y obtuvo respuesta oportuna y motivada por parte de su representación, sin embargo ante la negativa fiscal de ordenarla, no ejerció la defensa el debido control judicial al cual se refiere el artículo 264 del Código Orgánico Procesal penal momento procesal para hacerlo, no siendo válido entonces desde el punto de vista jurídico, alegar que el acto conclusivo consignado o la experticia documentológica ordenada practicar por la fiscalía están revestidos de nulidad por violatorios del derecho a la defensa. Desde el punto de vista procesal, contó la defensa con los mecanismos que le permiten elevar peticiones al órgano rector de la investigación así como accionar judicialmente para que este tribunal ejerciera el control sobre esa investigación cuando a pesar de su negativa, pero ese derecho tuvo su límite en el momento en el cual fue presentado el acto conclusivo sin que la defensa accionara en ese sentido, constatándose que el Ministerio Público obró materialmente ajustado a la normativa procesal, cuando a pesar de su negativa, dio respuesta a la solicitud de la defensa referida a la práctica de diligencias de investigación. Por otra parte, debe el tribunal referirse igualmente al rechazo procesal de la acusación en cuanto a los fundamentos de imputación utilizados por el Ministerio Público como soporte de la misma y en ese sentido, los mismos son referidos a los hechos que el Ministerio pretende demostrar en su escrito pero escapan del sistema de valoración probatorio que debe realizar el tribunal al momento de analizar el contenido de la acusación y los medios de prueba que la soportan, no causando estos vicio alguno que permita atacarlo procesalmente y es por ello que este Tribunal declara sin lugar la solicitud de nulidad incoada por la defensa conforme a lo previsto en los artículos 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal...Corresponde pronunciarse acerca de la admisibilidad o no del escrito de acusación ...y en tal sentido se establece que, una vez analizados los requisitos de fondo y de forma de la acusación...se observa que la misma posee fundamento serio para el enjuiciamiento público del acusado...por lo cual ADMITE TOTALMENTE la acusación...así como se admiten los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio público...Por último debe referirse el Tribunal a la promoción de medios de prueba señalados en su escrito consignado en tiempo útil ante este juzgado y en este sentido se establece que las referidas en los puntos 1 al 4 donde requiere que se practiquen una serie de experticias es necesario reiterar que el lapso para recabar los medios de prueba es durante el lapso de investigación, el cual una vez concluido impide que se ordene la realización de diligencias destinadas a convertirse en medios de prueba, salvo que hayan sido ordenadas practicar y no hayan llegado sus resultas o surjan nuevos hechos que permitan y determinen la necesidad de su realización, situaciones estas que no ocurrieron en el caso que nos ocupa, por tanto, este Tribunal se ve impedido de admitir pruebas inexistentes dado que no fueron llevadas a cabo en el lapso procesal correspondiente ni ordenar su realización sin que se haya ejercido el debido control judicial De igual manera las pruebas referidas en el punto 5, no fueron consignadas por ante este juzgado, lo cual impide su control...por lo cual no se admiten así como no se admiten las demás promovidas por la defensa por las razones ya indicada...Ahora bien, oídas como han sido las exposiciones realizadas por las partes...emite los siguientes pronunciamientos 1 DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD INCOADA POR LA DEFENSA conforme a lo previsto en los artículos 174y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- ADMITE TOTALMENTE la acusación presentada por la Fiscalía...por la presunta comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS...3.- SE ADMITEN todos los medios de prueba ofrecidos en el escrito acusatorio, los cuales son legales, necesarios, útiles y pertinentes para el descubrimiento de la verdad. 4.- NO SE ADMITEN los medios de prueba ofrecidos por la defensa, dada su inexistencia, lo cual impide verificar su legalidad, necesidad y pertinencia".FUNDAMENTOS DE LA APELA CION. La sentencia recurrida adolece de vicios que provocan un gravamen irreparable, conforme a los parámetros establecidos en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto al negarle la admisión de las pruebas promovidas, destinadas a probar su inocencia, violan su derecho constitucional a un debido proceso y a la defensa de los cargos que se le imputan. Por otra parte, al otorgarle valor probatorio a una actuación que no lo tiene, porque de sus resultas no se desprende el hecho que pretende dar por probado, el Juez quebrantó las normas inherentes a la dogmática constitucional, entre las cuales destaca el principio contenido en el artículo 49.1 de la Constitución. Los puntos que impugnamos de la decisión son los siguientes: DE LA CONTRADICCIÓN MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA Dice la recurrida: 1,- Que "no se han conculcado los supuestos concernientes a la intervención, asistencia y representación del mismo (el acusado) así como sus derechos y o garantías fundamentales, como consecuencia de su aprehensión, posterior presentación ante este Tribunal y el respectivo acto conclusivo formulado en su contra, como así lo denunció la defensa". Dice la Defensa: solicitamos "la nulidad absoluta de la acusación de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal... porque de la revisión de las actas y del estudio del escrito acusatorio se desprende que el Ministerio público en su labor investigadora violó principios fundamentales inherentes al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa, el Ministerio Público está fundamentando su acusación en actos que no tienen ningún valor probatorio, porque se refieren a pruebas que no existen en las actas de las cuales las hace desprender...en relación al informe de experticia documental que aparece al folio 156, de la pieza 11 del expediente, los expertos luego de analizar las planillas de solicitud de divisas de importación...llegan a la conclusión de que no se evidenciaron del estudio...ningún elemento que pudiera determinar la identidad de una persona,.. esas solicitudes se confrontaron con el acta de asamblea extraordinaria de...representaciones wolf (sic) que se acompañó como muestra 1, para que se hiciera la comparación y se determinara la individualización de las firmas...en el punto uno (de la experticia), los expertos señalan que evidenciaron características distintas a la presentada en la muestra 1, suministrada como acta de asamblea extraordinaria (representaciones wolf (sic) y en el punto dos son más concretos porque dicen que no evidenciaron características que permitan vincularlas con las firmas en el acta de asamblea general extraordinaria, no obstante se está señalando a nuestro defendido como el representante de la empresa, propietario de las acciones y con tal carácter se pretender enjuiciarlo como autor del delito". Como puede observarse, no hay concordancia entre los alegatos de la defensa y la conclusión a que llega la sentenciadora de la Primera Instancia. La defensa no se está quejando por el hecho de la detención y posterior presentación ante el Tribunal, sino por la valoración errónea que se otorga a un documento, con lo cual se está causando un gravamen a nuestro defendido, que solo puede ser reparado con la declaratoria de nulidad del acto conclusivo, entiéndase acusación. La violación al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa, se configura por la interpretación que el Ministerio Público dio al resultado de la experticia documentológica, cuando le atribuye contenidos que no son ciertos y colocan al acusado, en evidente desigualdad procesal; pues ésta, en ningún momento incrimina a nuestro defendido. La indefensión la causa, la negativa de admitir las pruebas de experticia grafotécnica, con las cuales se demostraría el forjamiento de las firmas en el cuerpo de los documentos cuestionados y la inocencia de nuestro defendido, siendo este medio de prueba, el único capaz para hacer tal demostración. Dice la Recurrida. 2.- Que una vez presentado ante el Juzgado "...fue imputado por el Ministerio Público en presencia de su defensa y de este Tribunal ejerciendo el mismo, incluso su derecho a ser oído a los fines de su defensa...derivándose de allí la posibilidad de requerir de la fiscalía la práctica de las diligencias destinadas a desvirtuar los elementos de convicción con los cuales formuló el Ministerio Público su acto de imputación, traduciéndose esa audiencia para oír al imputado como el acto de imputación formal hacia el mismo..." Dice la Defensa: "No es cierto que el acto de presentación del imputado se convirtió en el acto de imputación formal en su contra". En este sentido, el ciudadano Representante del Ministerio Público inició su exposición, explicando que venía a la audiencia a ratificar la orden de aprehensión "...pues se desprende de la investigación que el ciudadano A.L.D., con otros trabajadores del consorcio Microstar constituyeron un grupo de empresas, más o menos veintidós empresas, adquirió el total de las acciones de Representaciones Wolf, siendo representante legal de esa empresa, apertura cuentas en varios Bancos, se realizaron solicitudes a CADIVI, siendo presidente de la empresa que realizó solicitudes a CADIVI". Como puede observarse habla en términos genéricos, sin señalar en concreto cuales son las actuaciones que le está imputando, con lo cual provocó nuevamente su total indefensión. El acto de imputación debe ser concreto pues la persona tiene el derecho a que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le acusan para que, de esta forma, pueda ejecutar su defensa. Además, con miras al cumplimiento de tal objetivo, debe tener acceso a las actas procesales. Por otra parte, para ese momento, ni el detenido ni sus abogados habían tenido acceso al expediente, sumamente voluminoso (más de 17 piezas y numerosos anexos). Él venía directamente de estar detenido en un retén policial, donde no tuvo acceso a las más elementales reglas de higiene, sin dormir bien, la mayor parte del tiempo de pie, lo que no convertía en propicia la oportunidad para preparar su defensa y desarrollarla. Dice La Recurrida. 3.- Que la defensa solicitó ante la representación fiscal la práctica de diligencias de investigación entre ellas la realización de una nueva experticia documentológica. No es cierto que la defensa haya solicitado una nueva Experticia Documentológica. La defensa solicitó que se acordara una experticia grafotécnica y de comparación para lo cual pidió se le tomaran muestras de escritura a su defendido y se comparara la firma con las que habían sido objeto de estudio; esto es, las firmas en las 16 planillas de solicitud de divisas y la firma en el documento contentivo del Acta de Asamblea extraordinaria de Inversiones wolf (sic) 2013 C.A. Esta diligencia procesal fue la que promovió como prueba para demostrar que A.L.D., no fue el firmante de dichos documentos de tal manera que no puede imputársele la comisión del delito. Y al ser negada la prueba, se le colocó en estado de indefensión porque no puede por otro medio demostrar su inocencia, pero también se quebrantaron los principios de Defensa e Igualdad entre las partes y de Finalidad del Proceso, por cuanto la Recurrida privilegió al Ministerio Público, en detrimento del acusado y desconoció el fin del proceso, que no es otro que la búsqueda de la verdad de los hechos y la justicia en la aplicación del derecho, como lo establecen los artículos 12 y 13 del Código Orgánico Procesal penal. Dice La Recurrida. 4.- Que no es válido desde el punto de vista jurídico, alegar que el acto conclusivo o la experticia documentológica (...) estén revestidos de nulidad por violatorios del derecho a la defensa. El eje de este alegato lo configura el hecho de que el documento contentivo de la Asamblea General Extraordinaria de Inversiones Wolf de fecha 16-05-2005, en la cual consta que nuestro defendido A.L.D. adquirió el cien por ciento de las acciones de la compañía, es falso y que su firma fue forjada de tal manera que se le está dando valor a un documento que no lo tiene en relación a su contenido y en relación a la persona que lo suscribe. El Ministerio Público en su labor investigadora no fue lo suficientemente diligente pues, ante el resultado obtenido, ha debido agotar otros medios para obtener la verdad, meta que debe perseguirse en la investigación a tenor de lo ordenado por la ley, la misma que le señala su obligación de hacer constar los hechos, tanto los que incriminan como los que exculpan. En este sentido, la doctrina se ha pronunciado dictaminando que cuando se presentan como indicios actos que no lo son debe declararse la nulidad absoluta del acto; y que esta nulidad no es convalidable; y que el Juez está obligado a declararla incluso de oficio, en cualquier estado o grado del proceso. Es importante acotar, que el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se refiere a todo lo que tenga que ver con la intervención, asistencia y representación del imputado. La inobservancia y violación de sus derechos y garantías en general, relacionados con el derecho a la defensa. Tal como lo deja sentado C.B., en su obra Nuevo P.P.. Actos y Nulidades Procesales: "La nulidad es la consecuencia de una lesión esencial al acto procesal que tiene relación con el derecho a la defensa o el debido proceso y se refiere a los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o la errata en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de básico cumplimiento no prorrogable". Para que haya nulidad es necesario que el acto produzca un daño, que no pueda ser reparado, sino declarándolo nulo y el perjuicio debe producirse en relación al Derecho a la Defensa. Los actos procesales surgidos en violación al debido proceso, no pueden convalidarse. Por ejemplo si la fiscalía en la etapa de la investigación preliminar no cumple su función instructora debidamente, presentando como evidencias elementos que no lo son, contraviniendo el principio del debido proceso, de ninguna manera el acto puede convalidarse y debe declararse la nulidad plena por defecto absoluto de los actos, cuyos resultados no son confiables, aún cuando puedan discutirse en la etapa del juicio oral y declararse su falsedad (Cfr. libro comentado. Pág. 390). En este sentido, el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal establece que "los actos cumplidos en contravención o inobservancia del COPP. Constitución de la República, leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ellas, a menos que el defecto haya sido subsanado o convalidado"; el artículo 175 eiusdem: "Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado...en los casos y formas que este Código establezca y las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales..." y el artículo 49.1 de la Constitución reza textualmente que "el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: 1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso..." Es decir, que las nulidades absolutas afectan la búsqueda de la verdad, el debido proceso y el derecho a la defensa y que la presentación de la acusación valorando como ciertos hechos que no lo son y atribuyéndole a las pruebas un sentido y significado que no tienen, es nula de nulidad absoluta, y no puede ser convalidada, pues para que la querella acusatoria sea válida, debe cumplir ciertas condiciones formales, y este es un principio de orden constitucional. Dice la Recurrida. 5.- Que en relación al rechazo procesal de la acusación en cuanto a los fundamentos de imputación...los mismos son referidos a los hechos que el Ministerio Público pretende demostrar en su escrito, pero escapan del sistema de valoración probatorio que debe realizar el Tribunal al momento de analizar el contenido de la acusación y los medios de prueba que la soportan, no causando estos vicio alguno que permita atacarlo procesalmente. En relación a este argumento de la recurrida, debemos decir que si bien es cierto que en esta etapa no procede valorar la prueba, también lo es, que el Juez está obligado a examinar todos los elementos que cursan en los autos, para saber si es cierto lo que se afirma. La defensa de ninguna manera pretendió que el juez valorara la prueba; pero sí debió estudiarla, por cuanto se estaba haciendo una afirmación, en la verdad que la misma reflejaba. Lo que realmente importa es determinar si son ciertas las afirmaciones de la representación del ministerio público relacionadas con el contenido de los documentos; o si, por el contrario, dichos documentos no incriminan al acusado A.L.D. como lo afirma la Defensa. Dice la Recurrida. 6.- Dice la Recurrida: Que no es válido desde el punto de vista jurídico alegar que el acto conclusivo... o la experticia documentológica estén revestidos de nulidad por violatorios del derecho a la defensa. Que desde el punto de vista procesal, contó la defensa con los mecanismos que le permiten elevar peticiones al órgano rector de la investigación así como accionar judicialmente para que este Tribunal ejerciera el control sobre esa investigación, pero ese derecho tuvo su límite en el momento en el cual fue presentado el acto conclusivo sin que la defensa accionara en ese sentido. El acto conclusivo está viciado porque le está atribuyendo a un documento un contenido que no tiene y la Sentencia que impugnamos mediante la presente apelación esta inficcionada (sic) de nulidad absoluta al acoger tal criterio, eminentemente errado. La Experticia Documentológica que cuestionamos no arrojó ningún señalamiento en contra de persona alguna. Los expertos concluyeron en el número 1 de su experticia, que..."evidenciaron características individualizantes de orden gráfico distintas a las analizadas y evaluadas en las firmas de fotocopias apreciables en la copia fotostática de certificación de Acta de Asamblea General Extraordinaria, identificada como "MUESTRA 1". Y en el número 2 "...Las restantes firmas...no evidenciaron características escritúrales, que permitan vincularlas con las firmas en fotocopia apreciables en la copia fototástica de certificación de Acta de Asamblea General Extrordinaria (sic) identificada como Muestra 1". Visto este resultado, la conclusión a la que se puede llegar es que dicha experticia no tiene ningún valor probatorio respecto a los hechos referidos y, contradictoriamente, la Sentencia recurrida si le otorgó un valor que no tiene. La consecuencia es la nulidad absoluta del acto, tal como lo solicitamos. DE LA INCONGRUENCIA QUE SE MANIFIESTA EN ILOGICIDAD EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA. Denuncio la omisión de pronunciamiento por parte de la Recurrida sobre peticiones que le fueron formuladas y a las cuales no dio respuesta en su sentencia. En efecto, esta Representación alegó como defensa subsidiaria, para el supuesto negado de que no prosperara su solicitud de nulidad, el hecho de que no está probada la cooperación necesaria del imputado en el delito ya que para que haya cooperador necesario es indispensable que su participación sea determinante para la comisión del mismo y la obtención del resultado. Ya hemos visto que otras personas actuando en nombre de REPRESENTACIONES WOLF activaron solicitudes de divisas y las obtuvieron aun cuando nuestro patrocinado no las solicitó. De forma que pedimos en el primer grado de jurisdicción la modificación de la calificación a una más acorde con su situación real. En relación a esta solicitud, la recurrida no hizo ningún pronunciamiento, por lo que violentó el debido proceso, por cuanto quebrantó su obligación de decidir sobre todos los puntos objeto de debate y, al no hacerlo, igualmente produjo la indefensión de nuestro defendido que tiene el derecho a que se le resuelvan todas sus solicitudes. PETICION. 1. Solicitamos, con todo respeto, le pida al Tribunal de Control remita los siguientes documentos: Copia Certificada del Acta de Audiencia de Presentación del detenido. Copia Certificada del Acta de Audiencia Preliminar. Copia Certificada de la Experticia Documentológica y sus anexos. Copia Certificada del Acta de Asamblea General Extraordinaria de "Representaciones Wolf. 2. En fuerza a los razonamientos expuestos, solicitamos expresamente: a) Defina la violación del derecho a la defensa, declare con lugar la presente apelación y ordene la libertad plena de nuestro defendido porque estamos en presencia de un vicio de naturaleza constitucional. b) Proceda a declarar la nulidad de la Audiencia Preliminar y ordene la realización de una nueva en un Tribunal distinto al que pronunció la sentencia. c) En su defecto, proceda a admitir las pruebas promovidas por esta representación para exculpar al acusado…

Cursante a los folios 03 al 08 del cuaderno de incidencias.

DE LA CONTESTACIÓN

Los Abogados I.R.M. y E.R.R., en su carácter de Fiscales Provisorio y Auxiliar Interino adscritos a la Fiscalía Quincuagésima Tercera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente, en su escrito de contestación, entre otras señalaron:

…Analizadas las consideraciones doctrinarias podemos concluir que la conducta desplegada por el ciudadano A.L.D., se adecua dentro del grado de participación que no puede ser otro que el de COOPERADOR INMEDIATO, ya que de las actuaciones vistas se evidencia que el referido ciudadano participó como accionista de la compañía REPRESENTACIONES WOLF 2006 C.A, lo cual coadyuvo a que los determinadores, los hermanos GUSTAVO Y A.A., N.A.L., OMAR MONSALVE Y M.R., quienes con la aportación de que cada uno de sus trabajadores de su círculo de confianza, constituyeran varias empresas, entre ellas REPRESENTACIONES WOLF 2006 C.A con el único y exclusivo propósito de obtener a través del estado Venezolano Divisas Extranjeras (dólares) preferenciales a muy bajo costo, sin realizar ninguna importación real, lo cual considera este (sic) representante fiscal un aporte esencial, por cuanto a través de estas empresas a través de las solicitudes realizadas, por cada uno de los representantes legales de estas empresas, en el caso que nos atañe A.L.D., V.L.Z., S.E. CORTEZ ARRAIZ Y M.A.C.R. constituyeron una empresa de las denominadas de maletín, por petición de G.A., quien era su jefe por cuanto eran trabajadores del consorcio MICROSTAR, con el único fin de solicitar divisas por unas supuestas importaciones en este caso de bobinas de papel par-a (sic) periódico, A.L.D.f. la mayoría de las aperturas de las cuentas bancarias como representante de la empresa REPRESENTACIONES WOLF 2006 C.A, así como solicitudes por ante CADIVI, de las cuales le fueron aprobadas y liquidadas la cantidad de CUARENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL TREINTA Y UN DOLARES CON VEINTE CENTAVOS- ($ 48.449.031,20) para el pago de importaciones que jamás ingresaron al país, y que una vez liquidadas las divisas tanto G.A., A.A., N.A.L., OMAR MONSALVE Y M.R., se encargaran de la administración de este dinero, actuando como una organización criminal donde cada uno tiene una función determinada que cumplir, y que a todas luces se vislumbra que sin la actuación eficaz aportada por el ciudadano A.L.D. no hubiese sido posible que la empresa REPRESENTACIONES WOLF 2006 C.A, le fueran liquidadas las divisas por CADIVI, en cuanto actuó, a conciencia de lograr los objetivos de sus determinadores, que no fue otro que la aprobación y liquidación de las divisas…De la revisión a los alegatos expuestos por la defensa del ciudadano del ciudadano A.J.L.D., titular de la cédula de identidad número V-6.319.199; observan estas Representaciones Fiscales que en el escrito de apelación presentado por la misma, señalando en el capítulo V, denominado FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN, indican…Considera el Ministerio Público que lo único relevante de lo dicho por la defensa en esa primera parte es lo transcrito anteriormente, porque el resto pareciera más un guión de diálogos de novelas, que una postura de una defensa profesional. Sobre el primer particular debe advertirse al recurrente, que ciertamente esa defensa solicitó por ante el Ministerio Público tal experticia grafotécnica y la misma se le negó en forma motivada, tal como lo establece el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal. Y se precisa indicar que la defensa sino, estaba conforme con tal respuesta, debió haber ejercido el control judicial por ante el Tribunal de la Causa, conforme el artículo 264 ejusdem, cosa que no hizo, sino que esperó hasta la realización de la audiencia preliminar para hacer alguna argumentación al respecto, lo cual no procede en esta etapa procesal de Fase Intermedia, en virtud que la posibilidad de proponer y solicitar diligencias es la fase preparatoria, la cual precluyó con la consignación del escrito acusatorio por ante el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas. Aunado a que la Juez de Control no le dió valor probatorio alguno a la Experticia Documentológica practicada por el Ministerio Público, (para quien solo fue un elemento de convicción para fundamentar el acto conclusivo de acusación), sino que la Juez verificó la pertinencia y necesidad de dicho medio probatorio, de haberle dado algún valor probatorio contravendría lo indicado en el artículo 312 ejusdem. En este sentido, estos Representantes del Ministerio Público aclaran que no hubo La violación al Debido Proceso y al Derecho a la defensa, tal como lo afirman los recurrentes, en tanto y en cuanto el ciudadano A.J.L.D. en todo momento ha estado asistido de defensa técnica y desde el momento en que fue presentado por ante el Tribunal de Control por la orden de aprehensión que pesaba en su contra, ha tenido pleno conocimiento de los hechos por los cuales se le está procesando. Considera el Ministerio Público precisar que en la decisión recurrida no existe ningún vicio de Contradicción Manifiesta en la Motivación de la misma, sino que por el contrario es coherente en todo su contenido, ya que en explicó de manera detallada la causa fáctica y legal por las cuales emitió dichos pronunciamientos. La defensa en su segundo particular señala lo siguiente: DELA INCONGRUENCIA QUE SE MANIFIESTA EN ILOGICIDAD EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA: "Denuncio la omisión de pronunciamiento por parte de la Recurrida sobre peticiones que le fueron formuladas ya las cuales no dio respuestas en su sentencia. En efecto, esta Representación alegó como defensa subsidiaria, para el supuesto negado de que no prosperara su solicitud de nulidad, el hecho de que no está probada la cooperación necesaria del imputado en el delito ya que para que haya cooperador necesario es indispensable que su participación sea determinante para la comisión del mismo y la obtención del resultado. Ya hemos visto que otras personas actuando en nombre de Representaciones WOLF activaron solicitudes de divisas y las obtuvieron aun cuando nuestro patrocinado no las solicitó. De forma que pedimos en el primer grado de jurisdicción la modificación de la calificación a una más acorde con su situación real. En relación a esta solicitud la recurrida no hizo pronunciamiento por lo que violentó el debido proceso, por cuanto quebrantó su obligación de decidir sobre todos los puntos objeto de debate y, al no hacerlo, igualmente produjo la indefensión de nuestro defendido que tiene el derecho que se le resuelvan todas sus solicitudes". Respecto a la segunda denuncia plasmada en el presente recurso que se contesta, la defensa arguye que la Juzgadora de Control no respondió todos los planteamientos efectuados a favor de su representado; nada más alejado de la realidad. Por cuanto la Juez Cuarta de Control abarcó todo lo peticionado por la defensa técnica, si bien es cierto no le dio la razón, no por ello es basamento para que afirme que no resolvió sobre todos y cada uno de sus solicitudes. Se refiere la parte recurrente en cuanto al cambio de calificación solicitada de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 83 del Código Penal en relación con el artículo 7 de la Ley de Ilícitos Cambiarios vigente para la fecha de los hechos, a una calificación más acorde con su situación real. ¿Situación real? A criterio de la defensa, que no establece cual sería la calificación jurídica que le correspondería. Considerando el Ministerio Público que la Juez emitió pronunciamiento en relación a este punto al admitir totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público y al señalar por la presunta comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, signado con el número 2 de dichos pronunciamientos. Ciudadanos Magistrados de esta d.S.d.A., el Ministerio Público considera que la decisión emitida por el Tribunal Cuarto de Control de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control de ese Circuito Judicial Penal…Se encuentra ajustada a Derecho, por cuanto se pronunció en relación a todos y cada uno los planteamientos efectuados por la defensa privada...De la simple lectura del pronunciamiento de ley en la Audiencia Preliminar por el Tribunal de la causa, se desprende que a los recurrentes no le asiste la razón, en ninguna de sus denuncias, sino que por contrario, recuren en forma temeraria huyéndole a la realización del Juicio Oral y Público que es la etapa procesal más importante y garantista del p.p., que permitirá debatir los hechos y el derecho del libelo acusatorio que obra en contra del ciudadano A.J.L.D.…vale ratificar que al ciudadano A.J.L.D. NO SE LE ESTA CAUSANDO NINGUN GRAVAMEN IRREPARABLE NI SE ENCUENTRA EN ESTADO DE INDEFENSIÓN; sino que desde el inicio se contó con defensa técnica, la cual ha actuado de manera activa en todo el p.p. que se sigue, aunado a que se le está garantizando la efectiva justicia con la realización del Juicio Oral y Público que es la fase siguiente luego de la Audiencia Preliminar. Además que este viene gozando de medida cautelar sustitutiva de libertad la cual no le fue cambiada por alguna otra más gravosa, sino que se le mantuvo; lo cual consecuencialmente lleva a firmar que no existe causal de nulidad de dicha audiencia preliminar, conforme las previsiones de los artículos 174 y 175 de nuestra norma adjetiva penal. De todo lo antes indicado estas Representaciones Fiscales solicitan sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por los Abogados M.J.G.C. y J.E.G.B., Defensores Privados del ciudadano A.J.L.D., titular de la cédula de identidad número V-6.319.199. PRUEBAS OFRECIDAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO. El Ministerio Público ofrece como medios de pruebas para sustentar la presente contestación, conforme lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:1.- Copias fotostáticas, tanto del acta de audiencia de fecha 27/01/2015, según la cual se le recibe a la defensa, ABG. M.G., Escrito de solicitud de diligencias, constante Tres (03) de folios útiles. En donde consta que fue atendida por el Fiscal Auxiliar Interino 53° Nacional, E.R.. Anexo marcado "A". 2.- Copia fotostática del oficio n° 00-F53NN-0176-2015 de fecha 28/01/2015, y del ACTA levantada con ocasión a las diligencias requeridas por la defensa, así como de la respuesta dada por el Ministerio Público en relación a las mismas, donde se le acordaron aquellas relacionadas con las entidades bancarias y se le negó en forma motivada la práctica de Experticia Grafotécnica requerida por la defensa técnica: constante Tres (03) de folios útiles. Anexo marcado "B". 3. Copia Fotostatica del oficio n° 00-F53-NN-0181-2015 de fecha 29/01/2015, mediante el cual se le remite al Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, el pronunciamiento emitido por el Ministerio Público en relación a las diligencias de la defensa., constante de Un (01) folio útil. Anexo marcado "C"…Con fuerza de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos solicitamos a la Sala de la Corte de Apelaciones lo siguiente: PRIMERO: Declare SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 y 442, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por los Abogados M.J.G.C. y J.E.G.B., Defensores Privados del ciudadano A.J.L.D., titular de la cédula de identidad número V-6.319.199, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 ordinal 5 y 7, de nuestra norma adjetiva penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadales y Municipales en lo Penal en Funciones de Control del Estado Vargas de fecha 24/03/2015, oportunidad en la cual se realizó la Audiencia Preliminar en el Asunto Principal: WP01-P-2008-005830, causa seguida en contra de su representado, por la presunta comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 83 del Código Penal en relación con el artículo 7 de la Ley de Ilícitos Cambiarios vigente para la fecha de los hechos. Y SEGUNDO: En consecuencia, se ratifique la decisión de fecha 24/03/2015, emanada del Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadales y Municipales en lo Penal en Funciones de Control del Estado Vargas, a objeto que se prosiga el proceso en fase de juicio oral y público…

Cursante a los folios 13 al 37 del cuaderno de incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Circunscripcional, emitió en la celebración de la Audiencia Preliminar realizada en fecha 24 de marzo de 2015, entre otros pronunciamientos el siguiente:

…Desde el punto de vista procesal, contó la defensa con los mecanismos que le permiten elevar peticiones al órgano rector de la investigación así como accionar judicialmente para que este Tribunal ejerciera el control sobre esa investigación, pero ese derecho tuvo su límite en el momento en el cual fue presentado el acto conclusivo sin que la defensa accionara en ese sentido, constatándose que el Ministerio Público obró materialmente ajustado a la normativa procesal cuando a pesar de su negativa, dió respuesta a la solicitud de la defensa referida a la práctica de diligencias de investigación. Por otra parte, debe el Tribunal referirse igualmente al rechazo procesal de la acusación en cuanto a los fundamentos de imputación utilizados por el Ministerio Público como soporte de la misma y en ese sentido, los mismos son referidos a los hechos que el Ministerio pretende demostrar en su escrito pero escapan del sistema de valoración probatorio que debe realizar el tribunal al momento de analizar el contenido de la acusación y los medios de prueba que la soportan, no causando estos vicio alguno que permita atacarlo procesalmente y es por ello que este Tribunal declara sin lugar la solicitud de nulidad incoada por la defensa conforme a lo previsto en los artículos 174 y 175, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Dicho lo anterior, corresponde pronunciarse acerca de la admisibilidad o no del escrito de acusación presentado por el Ministerio Público, y en tal sentido se establece que, una vez analizados los requisitos de fondo y de forma de la acusación fiscal conforme lo dispone el artículo 308 ibidem, se observa que la misma posee fundamento serio para el enjuiciamiento público del acusado A.J.L.D., por la presunta comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley de Ilícitos Cambiarios vigente para el momento en que ocurrieron los hechos en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, por lo cual éste Juzgado ADMITE TOTALMENTE la acusación presentada por el Ministerio Público en la presente causa, así como se admiten los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público y que constan en el escrito acusatorio y así se decide. Por último debe referirse el tribunal a la promoción de medios de prueba señalados en su escrito consignado en tiempo útil ante este Juzgado y en ese sentido se establece que las referidas a los puntos 1 al 4 donde requiere que se practiquen una serie de experticias, es necesario reiterar que el lapso para recabar los medios de prueba es durante el lapso de investigación, el cual, una vez concluido impide que se ordene la realización de diligencias destinadas a convertirse en medios de prueba salvo que hayan sido ordenadas practicar y no hayan llegado sus resultas o surjan nuevos hechos que permitan y determinen la necesidad de su realización, situaciones esta que no ocurrieron en el caso que nos ocupa, por tanto, este Tribunal se ve impedido de admitir pruebas inexistentes dado que no fueron llevadas a cabo en el lapso procesal correspondiente ni ordenar su realización sin que se haya ejercido el debido control judicial. De igual manera, las pruebas referidas en el punto 5, no fueron consignadas por ante este Juzgado, lo cual impide su control a los fines de determinar la necesidad utilidad y pertinencia de las mismas por lo cual no se admiten así como no se admiten las demás promovidas por la defensa por las razones ya indicadas". Seguidamente éste Juzgado procedió a imponer al acusado de las medidas alternativas a la prosecución del proceso previstas en el Capítulo III, Título I, del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, así como del procedimiento por admisión de los hechos previsto en el artículo 375 ejúsdem, indicándole de manera clara y sencilla los hechos objeto de la acusación fiscal así como las consecuencias de la aplicación de dicho procedimiento, manifestando el ciudadano A.J.L.D., quien manifestó: "No admito los hechos, es todo". Ahora bien, oídas como han sido las exposiciones realizadas por las partes, es por lo que este TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL ESTADAL Y MUNICIPAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: 1.- DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD INCOADA POR LA DEFENSA, conforme a lo previsto en los artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.-ADMITE TOTALMENTE la acusación presentada por la Fiscalía Quincuagésima Tercera del Ministerio Público a Nivel Nacional, en contra del ciudadano A.J.L.D., por la presunta comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley de Ilícitos Cambiarios vigente para el momento en que ocurrieron los hechos en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y en consecuencia ORDENA LA APERTURA AL JUICIO ORAL Y PÚBLICO del mismo, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. En virtud de lo expuesto se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (5) días concurran ante el Tribunal de. Juicio que corresponda. 3.-SE ADMITEN todos los medios de prueba ofrecidos en el escrito acusatorio, los cuales son legales, necesarios, útiles y pertinentes para el descubrimiento de la verdad. 4.-NO SE ADMITEN los medios de prueba ofrecidos por la defensa, dada su inexistencia, lo cual impide verificar su legalidad, necesidad y pertinencia…

Cursante a los folios 140 al 148 del cuaderno de incidencia.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que el acto conclusivo esta viciado de nulidad, toda vez que del estudio de las actas y del estudio del escrito acusatorio se desprende que el Ministerio Público en su labor investigadora le esta atribuyendo a un documento un contenido que no tiene y la sentencia que impugna esta inficionada de nulidad absoluta al acogerse a tal criterio, violentándose principios fundamentales inherentes al debido proceso y al derecho de la defensa, tal como lo establece los artículos 174, 175 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 de nuestra Carta Magna, además alega que la sentencia recurrida provoca un gravamen irreparable a su representado, por cuanto al negarle la admisión de las pruebas promovidas que han sido destinadas a probar la inocencia del ciudadano A.J.L.D., por lo que solicita se revoque dicha decisión y se ordene la Libertad plena del referido ciudadano ya que estamos en un vicio de naturaleza constitucional, se decrete la Nulidad de la Audiencia Preliminar y se ordene la realización de una nueva audiencia por otro tribunal distinto al que pronunció la sentencia y en su defecto, proceda a admitirse las pruebas promovidas por esta representación para exculpar al acusado.

Por su parte, el Ministerio Público considera que ni el acto conclusivo ni la decisión del Juzgado A quo se encuentran inmersos en violaciones de derechos y garantías constitucionales, sino más bien es coherente en todo su contenido, ya que en ella se explicó de manera detallada la causa fáctica y legal por las cuales emitió dichos pronunciamientos, razón por la cual el Juzgado de Control en cumplimiento de sus funciones y sus obligaciones admitió el escrito de acusación presentado y consideró que había una probabilidad de condena, por lo cual ordenó el pase a juicio, solicitando se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto, ya que no existe vicio alguno que conlleva a la Nulidad Absoluta.

Asimismo, vale acotar que en virtud de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público al momento de dar contestación al escrito de apelación interpuesto por la defensa, se procedió a llevar a cabo el acto de la audiencia oral prevista en el artículo 442 del Texto Adjetivo Penal, compareciendo la Abogada M.J.G.C. en su carácter de Defensora del ciudadano A.J.L.D., quien se encuentra presente; dejándose constancia de la no comparecencia de los representantes del Ministerio Público, a pesar de estar debidamente notificado, tal como consta al folio 171 del cuaderno de incidencia, a tal efecto se procedió a dar inicio al acto exponiendo la recurrente los fundamentos de su recurso, así como también se refirió a los documentos ofrecidos como pruebas por el Ministerio Público, señalando que efectivamente solicito la practica de diligencias mencionadas en el oficio N° 00.F053-N-0176-2015, de fecha 28 de Enero de 2015, donde entre otras cosas se lee “ una vez analizado le informo que le fue acordado las solicitudes de diligencias de investigación marcadas con el N° 2 en dicho escrito, referido a información de las cuentas bancarias de su representado, asi mismo le informo que le fue NEGADA lo atinente a lo solicitado en el primer punto en relación a la toma de prueba manuscrita de su representado y practica de experticia Documentologica, en cuanto ya la misma fue ordenada y consta las resultas de la misma en el expediente que reposa en el juzgado Cuarto de Control del estado Vargas…” así como respondió a preguntas que le fueron formuladas que una vez obtenida esta respuesta por parte del Ministerio Público no ejerció acción alguna en contra de la negativa, estimando que tal experticia en los términos fijados constituye un acto viciado de nulidad que no puede ser convalidado, tal y como lo consagra el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que insistió ante el Tribunal de Control en la realización de la prueba negada por el Ministerio Público ofreciéndola en la oportunidad legal que le otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. En tanto que el imputado A.L.D., impuesto de sus derechos constitucionales, expuso que se considera inocente, pues no tuvo participación alguna en el tramite de las divisas de la empresa en la cual era presidente, por cuanto la misma ya había sido creada para el momento en que le fue endosada, sin efectuar el ningún tipo de actividad en al misma.

En vista de lo antes expuesto se evidencia que la pretensión de la recurrente tiene como objetivo la nulidad de la acusación, acto conclusivo este que comporta el escrito que contiene la pretensión penal del Ministerio Público, constituido por los cargos con referencia a un hecho punible y el señalamiento de la responsabilidad del imputado en la comisión del delito que ha sido tipificado en la misma, siendo que conforme al contenido del artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, se establece que una vez presentado dicho escrito corresponde al Juez, convocar a las partes a una audiencia oral, dentro del plazo no menor de quince días ni mayor de veinte, señalando el primer aparte de dicho artículo que:

Asimismo en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal se establece que:

...Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes: 1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos...7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad. Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar...

Del contenido de la norma anterior, se desprende que cinco (05) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar, las partes están facultadas para ofrecer pruebas y oponer excepciones, de allí que en criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció que: “…la fase intermedia comprende tres grupos de actuaciones: las previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima-siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal la audiencia preliminar en sí y los actos posteriores a la misma…” (Decisión N° 1303 de fecha 20-06-2005).

Sentado lo anterior, resulta oportuno igualmente señalar con respecto a las otras actuaciones previas a la audiencia preliminar, que el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone: “…Control Judicial A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones…”

De lo antes expuesto se evidencia que la recurrente en el acto de la audiencia oral celebrada en esta Alzada reconoció no haber agotado la facultad que el otorga el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de haber obtenido una respuesta negativa por parte del Ministerio Público donde se le indica que “le fue NEGADA lo atinente a lo solicitado en el primer punto en relación a la toma de prueba manuscrita de su representado y practica de experticia Documentologica…”, no obstante a ello señalo que en uso de las atribuciones que le otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, insistió en la realización de la prueba que le fue negada por el Ministerio Público, ofreciéndola como prueba de defensa a favor de su representado y solicitando a su vez la nulidad de la acusación al considerar que la prueba ofertada por el Ministerio Público, resulta violatoria de los derechos constitucionales que ampara a su representado.

Frente a las aseveraciones, efectuada por la defensa, esta Alzada estima necesario traer a colación el criterio que sustenta la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión N° 199 de fecha 256-03-2013, en donde entre otras cosas dejo sentado que “…Como se aprecia, si bien el representante del Ministerio Público obvió pronunciarse sobre la necesidad y pertinencia de esa última diligencia, no es menos cierto que dicha omisión no causó lesión al derecho a la defensa de los accionantes, toda vez que los testimonios de los funcionarios C.J.C., R.G., Engerberth González, Marwil Pérez, M.P., C.M., J.P., A.M., L.V. y C.V., fueron ofrecidos por la defensa como uno de los medios de pruebas para ser evacuados en el juicio oral y público, fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, esto es: donde se realiza el debate probatorio, a los efectos de acreditar, en cada caso en concreto, la configuración del tipo penal y la subsiguiente participación en el mismo de la persona acusada, en razón de lo cual, en este caso en concreto, no hay cabida a la nulidad solicitada, por cuanto la violación de la señalada formalidad procesal, no produjo perjuicio alguno a la hoy parte actora…”

Al adecuar el criterio que antecede al caso sometido a nuestra consideración, se observa que aun cuando el Ministerio Público no obvio efectuar dicha prueba pues el fundamento de su negativa radica en el hecho de que la misma fue ordenada pues constas las resultas en el expediente que reposa en el Juzgado Cuarto de Control del estado Vargas y además se observa que la defensa no agoto la facultad que el otorga el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante ello mantuvo su pretensión al momento de presentar el escrito al que se refiere el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo ello así vale advertir tal como lo señala la Sala Constitucional en la sentencia N.° 1100, de fecha 25 de julio de 2007, caso: E.B.G., en lo que respecta a la nulidad de los actos procesales que: “…Finalmente, hay que destacar que en materia de nulidades rige como principio el de la:"trascendencia aflictiva", atinente al perjuicio por la ausencia de las formalidades del acto, y conforme al cual la nulidad por la nulidad misma no es admisible, pues las nulidades no tienen por finalidad satisfacer deseos formales. La nulidad, por el solo hecho de que la ley disponga esa consecuencia, debe ser declarada solo si la lesión ocasionada a las partes es insalvable, y ello es así, por cuanto no hay cabida a la nulidad sin constatación del perjuicio (Negritas y subrayado de esta Sala) y siendo que conforme a lo establecido en sentencia N° 1263 de fecha 08/12/2010, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en lo que respecta a las pruebas, se dejo sentado que “...La admisión de las pruebas en la audiencia preliminar, como se ha venido sosteniendo, no causa gravamen irreparable, por cuanto las mismas son objeto de control en el juicio oral y en consecuencia se mantiene la igualdad de las partes, no derivándose la extemporaneidad de sus efectos, la imposibilidad de ser oído y ejercer la defensa dentro del debido proceso...”; en tal sentido vale recordar que la recurrente tiene aún la fase de juicio para desvirtuar dentro del marco legal todo lo que contengan las pruebas documentales, por lo tanto en el presente caso no se configura el vicio de nulidad alegado por la defensa por cuanto no se constata algún perjuicio que vaya en detrimento del principio de igualdad entre las partes, más aún cuando al haberse admitido la prueba del Ministerio Público, ante un eventual juicio oral y público tendrán la partes la posibilidad de ejercer el control de la misma con el fin de acreditar la pretensión que a bien tengan, razón por la cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por la abogada M.G.C., en su carácter de defensora privada del ciudadano A.L.D..

Ahora bien, en lo que respecta al pronunciamiento emitido por la Juez A quo, con respecto a la a la inadmisión de la prueba grafotécnica ofrecida por la defensa dada su inexistencia, lo cual impide verificar su legalidad, necesidad y pertinencia, esta Alzada estima pertinente señalar que la sentencia 1303 de fecha 20 de junio de 2005, emanada de la Sala Constitucional, en lo que respecta a la facultad contenida en el numeral 9 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, dejo sentado que “…Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…”

De allí que al adecuar el criterio que antecede a la situación jurídica planteada en el presente caso, se observa que la razón no asiste a la recurrente por cuanto al no cursar en autos el medio de prueba por ella ofrecido, el Juez de Control se encontraba impedido de verificar los requisitos necesarios para la admisión de dicha prueba, los cuales se circunscriben en la pertinencia, legalidad, licitud y necesidad de los mismos, actividad jurisdiccional esta que devino del propio actuar de la recurrente quien no ejerció la facultad que le otorga el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez notificada por el Ministerio Público de la negativa de la prueba por ella solicitada, en razón de lo cual se declara sin lugar los argumentos de la recurrente en cuanto a este punto se refiere.

Por último en cuanto al alegato de la defensa relacionado con que el acto de presentación del imputado no constituyó un acto de imputación formal en su contra, así como al hecho que en el presente caso resulta procedente el cambio de calificación jurídica y a que el Juez A quo está obligado a examinar todo los elementos que cursan a lo autos, a fin de constatar si es cierto lo que se afirma, quienes aquí deciden advierten que conforme al último aparte del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones que resultan impugnables al concluir el acto de la audiencia preliminar, están referidas a una prueba in admitida o una prueba ilegal admitida, por lo tanto se concluye que la argumentación esgrimida por la recurrente fuera de estos supuesto no constituyen alegatos que puedan ser esgrimido con motivo a la celebración de la audiencia preliminar, por lo que se desestima esta pretensión.

DISPOSITIVA

Con base en la argumentación anteriormente explanada, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados M.J.G.C. y J.E.G.B., en su carácter de Defensores Privados del ciudadano A.J.L.D., titular de la cédula de identidad Nro. V-6.319.199 y como consecuencia de ello se CONFIRMA la decisión emitida en fecha 24 de marzo de 2015, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Circunscripcional al momento de celebrarse el acto de la Audiencia Preliminar mediante la cual entre otros pronunciamientos declaró “…SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA INCOADA POR LA DEFENSA, conforme a lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal…4.-NO SE ADMITE los medios de pruebas ofrecidos por la defensa dada su inexistencia, lo cual impide verificar su legalidad, necesidad y pertinencia…”, en el proceso que se le sigue al precitado ciudadano como COOPERADOR INMEDIATO en la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 83 del Código Penal en relación con el artículo 7 de la Ley de Ilícitos Cambiarios.

Publíquese. Regístrese. Diarícese. Déjese copia debidamente certificada y remítase la causa al Tribunal A quo en su oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE (E),

R.C.R.

EL JUEZ PONENTE EL JUEZ

LUIS EDUARDO MONCADA JAIME VELASQUEZ MARTÍNEZ

LA SECRETARIA,

M.T.G.P.

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

M.T.G.P.

Recurso: WP02R-2015-000204

RCR/JJVM/LEMI/MTGP/Marinely