Decisión de Tribunal Cuarto de Juicio del Trabajo de Anzoategui (Extensión Barcelona), de 9 de Mayo de 2008

Alega la representación judicial de la parte actora que en fecha 20 de abril de 1.999, su patrocinado comenzó a prestar servicios de naturaleza laboral para la sociedad mercantil OPERADORA CERRO NEGRO, S.A. ubicada en el Complejo Petroquímico J.A.A., desempeñándose toda la relación laboral como Técnico de Producción, adscrito al Departamento de Producción, Gerencia de Tratamientos y Servicios, en un horario que se especificará en lo sucesivo, devengando como último salario básico de Bs. 2.186.963,00, mensuales; expresando que esa relación laboral terminó por renuncia en fecha 8 de febrero de 2.006, afirmando que todos los derechos laborales del demandante se encuentran enmarcados dentro de la convención colectiva homologada en fecha 17 de abril de 2.000 y ratificada en fecha 16 de abril de 2.002, establecido en la cláusula 2 literal j, referente a los trabajadores amparados por la convención colectiva. Afirmando que a la terminación de la relación de trabajo el patrono pagó al demandante la cantidad de Bs. 11.081.646,62. A renglón seguido explica que la relación laboral tuvo una duración total de 6 años, 9 meses y 20 días, señalando que los servicios fueron prestados bajo el sistema de guardias rotativas por el cual laboraba 4 días seguidos durante 12 horas continuas diarias, en el horario comprendido de 7:00 a.m. a 7:00 p.m. y disfrutaba de 4 días de descanso, reincorporándose al quinto día durante el horario de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., tras un descanso de 4 días regresaba a sus labores para efectuarlas en el turno de la mañana y así sucesivamente de manera rotativa, que tal sistema de guardias se encuentra regulado por la cláusula 25 de la convención colectiva de trabajo, anexando gráfico de lo que en su decir es la historia cronológica de las jornadas trabajadas por el accionante; pasando a indicar que de tal cuadro se desprende que el entonces trabajador prestó servicios durante días domingos, durante días feriados, que tenía derecho al correspondiente bono nocturno. Más adelante explica que el último salario normal diario devengado por el trabajador, ascendía a la suma de Bs. 86.749,53, señala que el mismo con la incidencia del valor de bono nocturno de las horas extras y los días feriados laborados se eleva a Bs. 158.612,26 diarios. A renglón seguido explica que luego de agregar la alícuota de bono vacacional (40 días al año) y la alícuota de utilidades (33,33% de lo percibido por concepto de salario normal) al señalado salario normal, éste se eleva a la cantidad de Bs. 219.577,59, como salario integral diario. Luego pasa a reseñar que como consecuencia de la relación laboral sostenida con la sociedad accionada, dado que el patrono no pagó las prestaciones sociales en los montos reales que le eran adeudados, éste tiene derecho a que se le paguen los siguientes conceptos laborales por diferencia en las prestaciones sociales y demás beneficios laborales: antigüedad conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; intereses sobre la prestación de antigüedad; diferencia de liquidación de vacaciones anuales disfrutadas en el período 1.999-2000; diferencia de liquidación de vacaciones anuales disfrutadas en el período 2000-2.001; diferencia de liquidación de vacaciones anuales disfrutadas en el período 2001-2.002; diferencia de liquidación de vacaciones anuales disfrutadas en el período 2002-2.003; diferencia de liquidación de vacaciones anuales disfrutadas en el período 2003-2.004; diferencia de liquidación de vacaciones anuales disfrutadas en el período 2.004-2.005; diferencia de liquidación de vacaciones fraccionadas en el período 2.005-2.006, todo ello de conformidad al contenido del literal a de la cláusula 5 de la convención colectiva petrolera; diferencia de utilidades pagadas correspondientes al año 2.000; diferencia de utilidades pagadas correspondientes al año 2.001; diferencia de utilidades pagadas correspondientes al año 2.002; diferencia de utilidades pagadas correspondientes al año 2.003; diferencia de utilidades pagadas correspondientes al año 2.004; diferencia de utilidades pagadas correspondientes al año 2.005; diferencia de utilidades pagadas correspondientes al año 2.006, todo ello de conformidad con el numeral 9 del literal A de la cláusula 31 de la convención colectiva; bono nocturno no pagado en su debida oportunidad, de conformidad al contenido del literal c de la cláusula 3 de la convención colectiva en concordancia con el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo; 5.309 horas extraordinarias trabajadas durante toda la relación laboral no pagado en su debida oportunidad, de conformidad al contenido del literal a de la cláusula 3 de la convención colectiva en concordancia con el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo; 156 días de descanso legal durante toda la relación laboral no pagado en su debida oportunidad, de conformidad al contenido del literal d de la cláusula 3 de la convención colectiva en concordancia con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Trabajo; 23 días feriados durante toda la relación laboral no pagado en su debida oportunidad, de conformidad al contenido del literal d de la cláusula 3 de la convención colectiva en concordancia con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Trabajo; los intereses de mora de las sumas adeudadas, de conformidad al artículo 92 de la Constitución Nacional; los montos demandados por los referidos conceptos totalizan la cantidad de Bs. 248.472.213,43.

La señalada demanda fue admitida por auto dictado al efecto en fecha 16 de junio de 2.006 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial; una vez notificada la empresa accionada la Audiencia Preliminar, por el sistema de la doble vuelta, se llevó a cabo ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo el día 13 de julio de 2.006, siendo prolongada por cuatro (4) ocasiones más, teniendo lugar la última de tales prolongaciones el 13 de noviembre del año 2.006, dejando constancia el Tribunal que medió que no fue posible el avenimiento dando por terminada la Audiencia Preliminar; es así, como una vez consignado en forma tempestiva el correspondiente escrito de contestación a la demanda, la empresa accionada procedió a remitir el expediente contentivo de la causa que hoy ocupa a esta instancia para la tramitación de la fase de juzgamiento, siendo remitido el expediente, previo sorteo a este Juzgado que hoy se pronuncia.

En el escrito de contestación a la demanda la representación judicial de la empresa demandada reconoció la existencia de la relación de trabajo que lo vinculó con el accionante de autos tanto en su fecha de inicio como de finalización y el cargo desempeñado; así como el último salario devengado por el demandante; negando que el en el curso de la relación de trabajo éste se haya hecho acreedor a beneficio alguno derivado de la convención colectiva de trabajo, alegando que éste era un empleado de confianza de conformidad con lo previsto en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo y estos trabajadores de conformidad con la cláusula segunda de la convención colectiva no se encuentran cubiertos por tal convención; agregando que para el caso de considere que no era empleado de confianza, solicita que se tome en cuenta que los beneficios que le otorgó la empresa en su conjunto, tal y como se encuentran previstos en el contrato individual de trabajo que firmó con OPERADORA CERRO NEGRO, C.A., son más beneficiosos que los previstos en la aludida convención colectiva del trabajo y muy especialmente en lo que respecta al monto del salario; a renglón seguido procede a enumerar las funciones que ejercía el demandante en el curso del vínculo laboral, manifestando que de todas esas actividades se evidencia que el demandante era un empleado de confianza y que como tal se encuentra excluido de los beneficios previstos en la convención colectiva de trabajo suscrita; afirmando como cierto que se le canceló la suma de Bs. 11.081.646,62 por concepto de pago de prestaciones sociales y demás conceptos derivados de la relación laboral que los unió, pero niegan que los conceptos cancelados estén por debajo de lo que supone el demandante; afirma como cierto el sistema de trabajo por turnos rotativos; las guardias que afirma como trabajadas; los domingos que libeló como trabajados, así como los días feriados también afirmados como laborados; negando el hecho que de acuerdo a los turnos de guardia que el demandante laboró en cada mes horas extraordinarias; por lo que refutó el hecho de que se hayan laborados horas extraordinarias en los años indicados por la representación judicial de éste en el libelo de demanda; negando también el concepto demandado de bono nocturno en relación al cual alegó su cancelación, al igual que el salario normal e integral alegado, afirmando que el verdadero salario normal es el que consta en la planilla de liquidación de prestaciones sociales que le canceló su representada; como fundamento al rechazo de sobretiempo aduce que el demandante tenía la jornada laboral prevista en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo; que en criterio de la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia los empleados de confianza no son acreedores al pago de horas extras (no citando sentencia alguna que señale tal criterio); porque el referido extrabajador tenía un sistema de guardia, lo cual encuera en el supuesto del artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo; argumentación que se reitera por tal representación judicial a los fines de negar el alegato de sobre tiempo nocturno; en base a los mismos argumentos niega y rechaza la alícuota alegada por concepto de alícuota de horas extras; niegan y rechazan el reclamado pago por conceptos de domingos, con el recargo establecido en el literal D de la cláusula 3 en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo; niega y rechaza que el trabajador se haya hecho acreedor, por cada domingo reclamado, a la suma de Bs. 196.097,68; por cuanto, conforme al artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, se puede laborar en días domingos, entre otras causas por razones técnicas, citando igualmente el Decreto 3235 de fecha 20 de enero de 1.999, hoy derogado pero vigente para la fecha de terminación de la relación laboral, que señalaba que en los supuestos de actividades no susceptibles de interrupción como es la actividad que desarrolla OPERADORA CERRO NEGRO, C.A., podrá pactarse otro día distinto para el disfrute del descanso semanal obligatorio y en el caso de marras el demandante al laborar con un sistema de 4 x 4, descansaba 4 días por cada 4 días laborados por lo que mal pudiera haberse hecho acreedor al pago de días domingos laborados; que en el nuevo Reglamento del Trabajo cuando ocurre una reforma donde se obliga a cancelar con el recargo establecido en la ley los domingos trabajados, pero que el nuevo reglamento no se encontraba vigente a esa fecha; por lo que niegan y rechazan las alícuotas alegadas por domingo y feriados laborados, así como las sumas demandadas por ellos; más adelante expresa que el verdadero salario normal devengado fue la suma de Bs. 104.326,23 y en cuanto al salario integral afirma que el mismo ascendía a la suma de Bs. 139.101,65; en base a todas las refutaciones hechas, procede a negar y rechazar tanto los conceptos como los montos libelados por el actor en su libelo de demanda, solicitando que la demanda fuera declarada sin lugar.

Plasmados como han quedado los hechos que conforman las pretensiones procesales de ambas partes, encuentra quien sentencia que son hechos incontrovertidos la existencia de la relación laboral, su fecha de inicio y finalización, así como la causa de terminación de la misma, consistente en renuncia del trabajador; igualmente resultó ser incontrovertido el hecho referente a la jornada laboral 4 x 4 (4 días de labores seguidos de 4 días de descanso), el cargo desempeñado por el actor en el curso de la relación de trabajo que lo vinculó con la demandada OPERADORA CERRO NEGRO, C.A., como Técnico de Producción, el pago de Bs. 11.081.646,62, por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales por parte de la empresa demandada a favor del demandante y la percepción salarial final de Bs. 2.186.963,00, aunque se discute si tal cancelación era o no correcta, como consecuencia de ser hechos admitidos los mismos quedan exentos de pruebas. Por otro lado, resultan ser hechos controvertidos los referentes a la diferencia reclamada por el accionante por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales sobre la base de que a éste le aplica la convención colectiva del trabajo de la empresa reclamada, así como que es acreedor a las fracciones salariales correspondientes a horas extras, bono nocturno, días domingos laborados y días feriados trabajados, calculados sobre la convención citada, por lo que en el decir del demandante a lo largo de la relación de trabajo existió una diferencia salarial nunca pagada a éste y que arroja en su favor un saldo que es lo que constituye su pretensión procesal; por su parte la empresa demandada, sustenta su defensa en el hecho de que el demandante era trabajador de confianza y como tal resultaba inaplicable para él la convención colectiva de la empresa demandada, que no obstante ello, la relación derivada del contrato de trabajo suscrito contenía más beneficios que la pretendida aplicación reclamada por el trabajador; asimismo se excepciona afirmando que éste, bajo la jornada de trabajo admitida no laboraba horas extras; así como que el trabajador, bajo ese sistema si bien trabajaba días domingos y feriados, no tenía derecho a que se le pagara algún recargo respecto a los mismos, por cuanto éste laboraba para una empresa que desarrollaba una actividad no susceptible de interrupción y lo referente a la alegada cancelación del bono nocturno por parte de la entonces empleadora.

Vemos así como a los fines de distribuir la carga probatoria en la presente causa, encuentra quien sentencia que corresponderá a la empresa accionada la demostración que el accionante efectivamente, como lo dijo en su libelo de demanda, realizaba las funciones que enumeró en el escrito de contestación, así como también tendrá la carga de comprobar que de ellas o de alguna de ellas, se deriva la condición de trabajador de confianza del accionante y que eventualmente haría con relación a él inaplicable la convención colectiva de la empresa demandada, todo ello sin perjuicio de que este Sentenciador, en base al principio iura novit curia que deriva del carácter normativo de que están investidas las convenciones colectivas, pueda concluir que el texto de la misma resulta aplicable o no al accionante. Ahora bien, respecto a las horas extras laboradas, es de observar que la empresa accionada, las rechazó sobre la base de la jornada establecida en el artículo 198 de la ley sustantiva laboral; afirmando asimismo que los trabajadores de confianza no generan horas extras, y la jornada laboral 4 x 4 conforme al artículo 201 de la ley sustantiva laboral. En este sentido advierte quien sentencia que, conforme fuera expuesto por este Juzgador en fallos precedentes, y en específico en la sentencia dictada el 18 de octubre de 2.006 en el expediente Nro BP02-L-2004-001036, se dejó sentado que en el supuesto de hecho a que se refiere el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo, se trata de lo que se conoce como jornada flexible, sistema que se aplica en las empresas de funcionamiento continuo, vale decir, en aquellas que por razones de interés estratégico, económico o social, no pueden paralizar su actividad y requieren de los servicios de una buena parte de sus trabajadores, bajo el sistema de guardias, turnos o equipos lo que explica la necesidad de mantener a algunos trabajadores o a cuadrillas completas de ellos, trabajando por el sistema de guardias rotativas que aseguran la permanente atención y el adecuado suministro del bien o servicio que constituye el objeto de la producción. En este tipo de empresas de funcionamiento continuo puede prescindirse de los límites diarios y semanal previstos en el artículo 195 de la ley; pero en ningún caso las horas trabajadas, por cada obrero o empleado, computadas por un período de ocho (8) semanas (56 días), puede exceder de los límites legales. En este orden de ideas, la suma de todas las guardias cumplidas por un trabajador en un periodo de ocho (8) semanas no podrá exceder de 352 horas; y cualquier exceso se considerará trabajo extraordinario sujeto, por lo tanto al correspondiente recargo legal, sin perjuicio del pago del correspondiente bono nocturno cuando tales guardias rotativas resultan total o parcialmente nocturnos; por lo que habiéndose aceptado, como incontrovertido el hecho referente a la jornada laboral 4 x 4, como consecuencia de haber sido alegada por la parte actora y admitida por la parte demandada, corresponderá a quien sentencia verificar el número de horas laboradas en el periodo indicado por el demandante, teniendo en cuenta la indicada norma rectora, vale decir, el ya mencionado artículo 201, lo que deberá hacerse por quien decide con la finalidad de dejar establecido si proceden o no las alegadas horas extras. Adicionalmente, apreciando que el bono nocturno fue rebatido sobre la base de su cancelación corresponderá a la empresa accionada, la carga de comprobar tal solvencia. Finalmente, en lo referente a las labores prestadas durante los días domingos y feriados libelados, los cuales fueron aceptados y por ende, son hechos incontrovertidos, corresponderá al Sentenciador que suscribe, teniéndolo como punto de mero derecho, verificar si al trabajador le correspondía que los mismos le fueran cancelados, en base a la condición o no del alegato de que la empresa era de funcionamiento continuo.

Así las cosas se procede al análisis probatorio siguiente:

Se observa que ambas partes promovieron pruebas, consignando los correspondientes escritos al efecto, todo ello al instalarse la audiencia preliminar ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución que sustanció la fase de avenimiento.

La parte actora anexó a su libelo de demanda copia simple de LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES, la cual merece pleno valor probatorio por no haber sido impugnada; sin embargo la misma solo aporta a la causa hechos incontrovertidos como lo es la existencia de la relación de trabajo, su duración y la percepción por parte del trabajador de la suma neta de Bs. 11.081.646,62; así como que el salario utilizado tomó la base de Bs. 2.186.963,00 mensuales, punto este último que es controvertido en la presente causa en relación a si tal pago fue o no correcto Y ASÍ SE DECLARA.

La parte actora promovió documentales, exhibición y testimoniales.

PRUEBAS DOCUMENTALES

Promovidas en el CAPÍTULO I:

1. Del folio 49 al 51, se anexaron tres (3) constancias de trabajo, la primera del 10 de octubre de 2.005, la segunda del 31 de octubre de 2.005 y la tercera del 15 de marzo de 2.006, las cuales merecen valor probatorio por no haber sido desconocidas por la empresa accionada demuestran el hecho incontrovertido de la existencia de la relación laboral, su duración, el cargo desempeñado por el actor y el salario que la empresa señala como devengado por el actor, hecho este último que reitera, es controvertido en la presente causa;

2. Del folio 52 al folio 182 , se anexaron copias simples de recibos de pago a favor del accionante de autos, respecto a los cuales se promovió la exhibición de los mismos, es de advertir que durante la audiencia de juicio, no se exhibieron y que la empresa accionada reconoció expresamente el valor probatorio que dimanaba de tales recibos; por lo que a este Juzgador los mismos le merecen tal confiabilidad y de ellos se evidencia e interesa a la presente causa que el salario devengado por el actor estaba conformado por una parte fija que a partir de noviembre del 2.005 (folio 178 de la primera pieza del expediente) y hasta el final de la relación laboral, fue de Bs. 2.186.963,00, evidenciándose al mismo tiempo que el salario básico referido, a partir de mayo del 2.005, se vio incrementado por otras percepciones de tipo laboral, tales como el pago de bono nocturno, de horas trabajadas nocturnas, horas trabajadas diurnas, horas extraordinarias estos últimos tres (3) conceptos pagados en noviembre de 2.005 y enero de 2.006 Y ASÍ SE DECLARA.

3. La documental que riela al folio 183 aun cuando la misma es apócrifa, la representación judicial manifestó que la reconocía, por lo que la misma merece pleno valor probatorio y de ella se evidencia el cronograma de guardias laborado por el accionante en el curso de la relación de trabajo, lo cual es un hecho incontrovertido Y ASÍ SE DECLARA;

   EXHIBICIÓN

   Promovida en el CAPITULO II del escrito de promoción de pruebas de la parte actora, se aprecia que además de la exhibición de los recibos de pago precedentemente analizados se promovió la mismas respecto a la planilla de liquidación de prestaciones sociales del actor y sobre cuyo valor probatorio se pronunció quien sentencia, por lo que resulta inoficioso pronunciarse nuevamente sobre su valor probatorio, derivado de su falta de exhibición, sobre todo tomando en cuenta que la parte demandada reconoció efectivamente a la misma Y ASÍ SE DECLARA.

   Igualmente fue promovida la exhibición de las hojas de rol de guardias de técnicos de producción correspondientes a los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, no los exhibieron, pero es de recordar en este caso que el cronograma de las guardias laboradas por el entonces trabajador que fuera expuesto en el libelo de demanda, fue expresamente aceptado por la representación de la empresa accionada en su escrito de contestación a la demanda Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

   En el caso del Libro de horas extras se expuso que era materialmente imposible exhibirlos por cuanto de existir, lo cual manifestó dudaba, los mismos los tenía la administración de las planta, por lo que afirmó que en caso de existir, deben encontrarse en poder de la nueva administradora de la planta Cerro Negro, que tiene entendido actualmente es Petro Monagas. Es decir, la empresa no exhibió la instrumental requerida, pese a que se trata de un Libro que conforme al contenido del artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo, era obligación de la demandada en su condición de antigua empleadora, llevarlo. Al respecto, quien sentencia encuentra que el artículo 82 de la ley adjetiva laboral es categórico en afirmar que:

   La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

   Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

   El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

   Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

   Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje. (Subrayado de este Tribunal).

   Se aprecia así que la empresa no solo no exhibió el Libro en cuestión sino que tampoco fue terminante al referirse a la posible inexistencia del mismo, al utilizar frase tales como “dudo de la existencia del mismo”; “si es que el libro existe, lo tiene la administración de la planta”. Ahora bien, este Juzgador sobre la base del artículo 209 de la ley sustantiva laboral, encuentra que el Libro de Horas Extras debe ser llevado obligatoriamente por el empleador, obligación se ve ratificada en el caso analizado cuando de las actas procesales se evidencian de los recibos que rielan a los folios 178 y 181 que al entonces trabajador se le cancelaron en el mes de noviembre de 2.005 y en el mes de enero de 2.006, horas extraordinarias. En relación a la falta de exhibición en casos como el planteado, quien suscribe se remite a lo decidido en sentencia de fecha 23 de noviembre de 2.004 en el expediente Nro. BC0A-R-2002-00003, D.A.L.M. contra el BANCO PROVINCIAL, cuando este Tribunal ostentaba la denominación de Juzgado Primero Transitorio de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui; donde se dejó establecido que Se concluye entonces en la obligatoriedad de la demandada en llevar el Libro de Registro de horas extraordinarias, que adicionalmente ésta no presentó tal Libro en la oportunidad en que tuvo lugar la correspondiente audiencia de juicio, es por lo que este Tribunal procediendo de conformidad al contenido del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo deja establecido que la demandante laboró horas adicionales a las establecidas en el horario normal de trabajo reconocido por ambas partes… , por lo que en principio este Juzgador debe aplicar las consecuencias jurídicas de tener como cierta la circunstancia alegada en el libelo de demanda de que el actor laboró horas extraordinarias dentro de la jornada indicada de 4 x 4, todo ello sin perjuicio del deber de quien decide de analizar la causa, conforme a la distribución probatoria antes referida, esto es, de la determinación de la cantidad de horas laboradas en el periodo de 8 semanas conforme ordena el artículo 201 de la ley sustantiva laboral Y ASÍ SE DECLARA.

   PRUEBA TESTIMONIAL:

   La parte actora promovió para declarar en calidad de testigos a los ciudadanos: ÉLVIDO SEGUNDO H.J., J.D., T.H., G.M., ISMEL GUANIPA y ORGELIS RAMÍREZ. De ello solo rindió testimonio el ciudadano ÉLVIDO SEGUNDO H.J., respecto a quien el Tribunal encuentra que se trata de un testigo que si bien no incurrió en contradicciones de ningún tipo tampoco aportó a la causa algún hecho relevante más allá de verificar la existencia de la relación de trabajo y el cargo del accionante, los cuales resultaron ser hechos incontrovertidos Y ASÍ SE DECLARA.

   Por auto dictado en fecha 1 de noviembre de 2.007, el Tribunal proveyó respecto a la solicitud del apoderado de la parte actora, en relación con una prueba sobrevenida, ordenando requerir por vía de informes al Sindicato de Trabajadores de Operadora Cerro Negro (SINTRACENE) respecto a un acuerdo de pago suscrito entre SINTRACENE y PDVSA (PETROMONAGAS) con relación a los pasivos laborales de Operadora Cerro Negro, S.A. (extinta); cuyas resultas cursan a partir del folio 30 al 41 de la segunda pieza del expediente, la misma merece pleno valor probatorio conforme ordena el artículo la ley adjetiva laboral y es de advertir que eventualmente será tomada en cuenta por este Juzgador, en caso de que se den los supuestos de procedencia de la misma para que resulte aplicable al trabajador lo acordado en la misma; no obstante ello es de advertir que la sustitución patronal alegada resulta ser un hecho nuevo a la presente causa; sin perjuicio del derecho del trabajador de reclamar contra el señalado patrono sustituto conforme al contenido del segundo párrafo del artículo 90 de la ley sustantiva laboral Y ASÍ SE DECLARA.

   Por su parte la empresa accionada promovió el mérito favorable de autos, testimoniales e instrumentales.

   Respecto a la Invocación del mérito favorable de autos, este Tribunal ratifica lo dicho en el auto dictado en fecha 7 de marzo de 2.007 y por el cual se proveyó acerca de las pruebas promovidas por ambas partes, en el sentido de que no consistía en promoción alguna Y ASÍ SE DECLARA.

   TESTIMONIALES:

   Fueron promovidos como testigos los ciudadanos: A.A., J.M., J.C., E.H., D.Z., G.L., N.M., M.A., R.R. y A.P.; siendo que no acudieron a rendir testimonio a la celebración de la audiencia de juicio, por lo que se declararon desiertos sus actos, no habiendo consideración alguna qué hacer sobre la pruebas promovida y no evacuada Y ASÍ SE DECLARA.

   INSTRUMENTALES

   Se promovieron las siguientes:

1. Contrato de Trabajo promovido en copia simple, el cual fue impugnado de conformidad al contenido del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por la representación judicial de la empresa accionada, siendo que no se promovió prueba alguna tendiente a ratificar el pretendido valor probático de la señalada copia, en razón de lo cual el mismo no merece valor alguno Y ASÍ SE DECLARA;

2. Respecto al anexo del contrato de trabajo, al igual que la anterior y por idéntica motivación, la referida copia tampoco merece valor probatorio Y ASÍ SE DECLARA;

3. En cuanto a la notificación de la renuncia, se trata de una documental dirigida solo a demostrar un hecho incontrovertido como lo es el derivado de que la relación de trabajo finalizó por renuncia del accionante Y ASÍ SE DECLARA;

4. Las copias simples de las documentales referentes a carta de advertencia, reporte sumario de incidente, entrevista al entonces trabajador C.P., carta de compromiso y carta de amonestación, las cuales no fueron impugnadas por la parte actora, en razón de lo cual las mismas merecen pleno valor probatorio y de ellas se evidencia e interesa a la causa sub examine que en fecha 9 de octubre de 2.002, se reportó un incidente que involucró al entonces trabajador de la empresa, referente el mismo al o cumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial; tales instrumentales reflejan todas las investigaciones hechas en tal sentido, así como la amonestación que se le hiciera a dicho trabajador con ocasión del incidente en el que se vio involucrado Y ASÍ SE DECLARA.

Analizadas como han sido las pruebas promovidas por ambas partes, este Sentenciador a los fines de pronunciarse acerca del mérito de la causa, encuentra que el primer punto controvertido deriva del hecho de la aplicación o no de la convención colectiva de la empresa OPERADORA CERRO NEGRO, S.A. al trabajador accionante. En tal sentido es de observar que el accionante trabajaba como Técnico de Producción adscrito al Departamento de Producción, Gerencia de Tratamiento y Servicios, según lo afirmó en el libelo de demanda, y que el apoderado de la empresa accionada manifestó que era empleado de confianza, citando 18 funciones por las cuales afirmó que ello era así, recordando este Sentenciador que era carga de la empresa demostrar que el trabajador realizaba alguna de ellas y que de las mismas derivaba la condición de ser empleado de confianza, dejando establecido este Juzgador que todo ello era sin perjuicio de la obligación de quien sentencia como verificador de la verdad de analizar si de las actas procesales o de la propia convención colectiva se desprendía la condición del trabajador amparado por la propia convención colectiva. Se aprecia así que el apoderado de la empresa dice que la convención colectiva no le aplica por disposición del literal J de la cláusula 2, mas sin embargo este Juzgador observa que la convención en referencia, los literales I y J de la cláusula señalada ordenan que: literal I TABULADOR: Este término indica la lista de clasificaciones y salarios básicos del personal cubierto por esta Convención, el cual forma parte integrante de la misma. (Anexo Uno) (Subrayado del Tribunal). Por su parte, el segundo literal mencionado, vale decir, el literal J dispone que: J) TRABAJADOR: Es la persona al servicio de la empresa, cubierta por esta Convención Colectiva y se refiere a todos los trabajadores comprendidos dentro de las clasificaciones, contenidas en el tabulador que se anexa a la misma. No estarán cubiertos por esta convención los trabajadores que ocupen puestos o trabajos contemplados en los artículos 42, 45, 46, 50, 51 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, los que pertenecen al personal administrativo, así como aquellos clasificados como técnicos siempre que dicho personal tenga beneficios y condiciones que en su conjunto no sean inferiores a las acordadas para el personal cubierto por esta convención (Subrayado del Tribunal). Más adelante dentro del Tabulador de la indicada normativa al enumerarse los cargos de la empresa, no encuentra este Juzgador que en los mismos aparezca el cargo desempeñado por el demandante de Técnico de Producción, con lo cual aprecia este Juzgador un primer supuesto para considerar como no aplicable la convención de marras, como lo es la no inclusión del cargo ejercido por el demandante dentro del Tabulador en referencia, pero adicionalmente se desprende un segundo supuesto, como lo es que dicho personal tenga beneficios y condiciones que en su conjunto no sean inferiores a las acordadas para el personal cubierto por esta convención; y sobre el punto se aprecia que al folio 83, aparece el recibo de pago de nómina del mes de mayo de 2.002 (fecha en que se suscribió la convención colectiva que nos ocupa), a los folios 85, 87,89 todos de la primera pieza del expediente en estudio, correspondientes los mismos a los meses de junio, julio y agosto de 2.002, (meses inmediatamente posteriores a la suscripción en referencia), el actor devengó la suma mensual de Bs. 1.310.090,00, equivalentes al monto de Bs. 43.669,66, diarios, pudiendo observarse que el salario para el cargo mejor remunerado, de acuerdo con el Tabulador eran los de PERFORADOR, ELECTRICISTA, MECÁNICO DE INSTRUMENTOS, SOLDADOR, FABRICADOR DE TUBERÍAS, OPERADOR DE GRÚAS, MECÁNICO y OPERADOR que devengaban un salario diario de Bs. 20.325,00, una cifra 2,14 veces inferior al salario normal devengado por el trabajador demandante. Adicionalmente, ad exemplum, aprecia este Juzgador que del folio 53 de la primera pieza del expediente al entonces trabajador se le cancelaron 75,65 días de utilidades; al folio 59 de la primera pieza del expediente 61,38 días de utilidades; en ambos casos sin perjuicio de que, conforme se apreciará infra, la alegación libelar de que las utilidades alcanzaban el 33,33% no fue refutada al momento de darse contestación a la demanda; asimismo al folio 60 de la primera pieza del expediente se comprueba el pago de 23,84 días de bono vacacional, es decir, en todos esos casos se demuestra el pago de una cantidad de días superiores a los mínimos legales y que de ser cancelados al accionante conforme a la convención colectiva darían montos considerablemente inferiores a los realmente percibidos por el actor, con lo que a juicio de quien sentencia se verifica un segundo supuesto de exclusión del trabajador como beneficiario de la convención colectiva que nos ocupa, por lo que es de concluir en la no aplicación para el trabajador accionante del beneficio señalado tanto por desempeñar un cargo técnico como por haberse demostrado que tenía beneficios y condiciones que en su conjunto no solo no eran inferiores a las acordadas al personal cubierto por la convención colectiva, sino que adicionalmente tales beneficios eran superiores a los de la indicada normativa, y por eso se declara que no le era aplicable al trabajador demandante en su esfera personal los beneficios de la convención colectiva de OPERADORA CERRO NEGRO Y ASÍ SE DECIDE.

El segundo punto controvertido se refiere a lo peticionado por el actor por concepto de bono nocturno, horas extras y días feriados laborados, así como la inclusión en el salario normal percibido por el actor de las fracciones correspondientes. Al distribuir la carga probatoria este Juzgador se remitió a lo decidido en el expediente Nro. BP02-L-2004-001036 en fecha 18 de octubre de 2.006, en el caso J.A.Z. contra MMR ETT, EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL Y OTRAS, cuando dejó establecido que: Cuando el trabajo sea necesariamente continuo y se efectúe por turnos, su duración podrá exceder de los límites diario y semanal, siempre que el total de horas trabajadas por cada trabajador, en un período de 8 semanas no exceda de dichos límites.. El señalado artículo ha sido entendido por la doctrina patria en la forma siguiente: Esta n.r. lo que se conoce como jornada flexible, sistema que se aplica en las empresas de funcionamiento continuo, vale decir, en aquellas que por razones de interés estratégico, económico o social, no pueden paralizar su actividad y requieren de los servicios de una buena parte de sus trabajadores, bajo el sistema de guardias, turnos o equipos. En efecto, en empresas como nuestra industria petrolera, como la generación de electricidad, como el mantenimiento del sistema de acueductos, como la prestación del servicio de salud, etc. No es concebible una paralización de actividades, ni siquiera con carácter temporal. Ello explica la necesidad de mantener a algunos de sus trabajadores o a cuadrillas completas de ellos, trabajando por el sistema de guardias rotativas que aseguran la permanente atención y el adecuado suministro del bien o servicio que constituye el objeto de la producción. En este tipo de empresas de funcionamiento continuo puede prescindirse de los límites diarios y semanal previstos en el artículo 195 de la ley; pero en ningún caso las horas trabajadas, por cada obrero o empleado, computadas por un período de ocho (8)( semanas (56 días), puede exceder de los límites legales. En este orden de ideas, la suma de todas las guardias cumplidas por un trabajador en un periodo de ocho (8) semanas no podrá exceder de 352 horas; y cualquier exceso se considerará trabajo extraordinario sujeto, por lo tanto al correspondiente recargo legal, sin perjuicio del pago del correspondiente bono nocturno cuando tales guardias rotativas resultan total o parcialmente nocturnas….(Subrayado del Tribunal) (Enciclopedia Jurídica Opus, Tomo V).

De lo expuesto se desprende ciertamente que existe, desde el punto de vista legal un sistema de jornada, que la doctrina ha dado en llamar jornada flexible, la cual se encuentra regulada por el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo y que no depende de la voluntad de las partes sino que se trata de una jornada que se aplica a las empresas de trabajo continuo, las cuales se encontraban definidas en el artículo 116 del hoy derogado Reglamento del Trabajo, pero vigente para la fecha en que se desarrolló el vínculo laboral, el cual la define en su literal a y al efecto se indica que: Trabajos no susceptibles de interrupción por razones técnicas: a) En las industrias extractivas, todas aquellas actividades no susceptibles de interrupción o que solo lo serían mediante grave perjuicio para la marcha regular de la empresa. En el caso que nos ocupa, la empresa OPERADORA CERRO NEGRO, C.A., es de notoriedad judicial que por ser una empresa de hidrocarburos, se encuentra en el supuesto de hecho previsto en el literal a, esto es, es una industria extractiva, por lo que debe concluirse que efectivamente está permitido que realice este tipo de acuerdos con sus trabajadores para laborar en jornada 4 x 4. Ahora bien, establecido esto, debe procederse a analizar los señalamientos hechos respecto a las horas extras, bono nocturno y los días feriados y días domingos.

Ya precedentemente se dejó dicho que al atribuir las consecuencias jurídicas derivadas de la no exhibición del Libro de Registro de Horas Extraordinarias que debía dejarse establecido que el actor, bajo el esquema descrito de 4 x 4 efectivamente laborado, las había trabajado, quedando al Tribunal la determinación de cuántas efectivamente habían sido, para lo cual debía solo analizarse el cronograma libelado, pues, también había sido aceptado por la empresa accionada; y en este sentido debe verificarse conforme al artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo si el trabajador dentro de ese periodo laboró horas extraordinarias, sobre la base de que haya trabajado o no por encima de un total de 352 horas en un periodo de 8 semanas. En el caso que nos ocupa, si bien, fueron atribuidas las consecuencias jurídicas de la falta de exhibición con respecto al Libro de Registro de Horas Extraordinarias, no encuentra quien suscribe que del análisis del cronograma libelado se desprenda que haya habido labor por parte del otrora trabajador en jornada extendida más allá de las canceladas durante los meses de noviembre de 2.005 y enero de 2.006, por lo que es de concluir que las horas extraordinarias son improcedentes en el presente caso Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

En el caso del bono nocturno, se aprecia que en el numeral 22 del escrito de contestación a la demanda, la representación de la empresa accionada señaló que no le correspondía a razón del 38% conforme ordenaba la convención colectiva, ya que ésta no le era aplicable y además adujo que había cancelado el bono nocturno conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, con lo cual encuentra quien sentencia que: Primero, en relación a la inaplicabilidad de la convención colectiva, ya este Juzgador se pronunció suficientemente; segundo, circunscribiéndonos a la cancelación de concepto a.a.s. la que la carga probatoria recaía en la empresa accionada, este Sentenciador, solo evidencia tal pago a partir del mes de mayo de 2.005 (folio 167 de la primera pieza del expediente), no habiendo comprobación alguna que haya habido pago alguno por tal concepto desde el inicio de la relación laboral (20 de abril de 1.999) hasta el mes de abril de 2.005, ambas fechas inclusive, siendo que conforme el cronograma libelado se contempla en dicho periodo la cantidad de 511 jornadas nocturnas, se declara procedente el concepto reclamado en tal sentido, a los fines de su determinación es de advertir que al ser parte integrante del salario normal devengado por el accionante, conforme ordena el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, quien juzga deberá ordenar que el mismo sea estimado de acuerdo al contenido del artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo concatenado con el artículo 156 eiusdem, esto es, con un recargo del 30% y conforme a las pautas que infra se establecerán en el cuerpo de esta misma sentencia Y ASÍ SE DECLARA.

En cuanto a los días domingos laborados y feriados también trabajados, la empresa accionada se excepcionó alegando en su favor el contenido del artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual reza: Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las actividades que no puedan interrumpirse por alguna de las siguientes causas:

1. Razones de interés público;

2. Razones técnicas; y

3. Circunstancias eventuales.

   Los trabajos a que se refiere este artículo serán determinados en la reglamentación de esta Ley. Queda también exceptuado de la prohibición general contenida en el artículo anterior el trabajo de vigilancia. Al respecto aprecia este Juzgador que el artículo al cual se refiere el dispositivo en comento, es el artículo 212, el cual señala que: Son días feriados, a los efectos de esta Ley:

1. Los domingos;

2. El 1º de enero; el Jueves y el Viernes Santos; el 1º de mayo y el 25 de diciembre;

3. Los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales; y

4. Los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los Estados o por las Municipalidades, hasta un límite total de tres (3) por año. Durante los días feriados se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones previstas en esta Ley.

   Quiere esto decir que conforme al espíritu, razón y propósito del legislador patrio, los días señalados en la norma referida, son días feriados, lo que se aplica a todas las empresas, con las excepciones indicadas el artículo 213, lo cual remite a este Juzgador al artículo 116 del entonces vigente Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, al cual ya se hiciera anterior mención y en base al que se permite concluir que por ser la accionada una empresa de servicios continuo, el concepto de días domingos y feriados reclamados debe ser declarado improcedente Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

   Hechos los anteriores pronunciamientos, este Juzgador encuentra que al declararse la procedencia del concepto demandado de bono nocturno, siendo que es un elemento integrante del salario normal devengado por el actor en el curso de la relación de trabajo , debe ordenarse su estimación y pago sobre la base del salario normal vigente para cada fecha en que el mismo se produjo, lo que necesariamente habrá de determinar una variación el salario normal vigente para cada periodo mensual y consecuencialmente en el salario integral, en el caso de este último para su estimación deberán tomarse en cuenta las fracciones alícuotas de bono vacacional y utilidades; respecto al bono vacacional según se desprende del recibo que riela al folio 169 de la primera pieza del expediente, el mismo asciende a 42,4 días, el cual se obtuvo de dividir el salario vigente a la fecha (Bs. 2.082.822,00, según se desprende de los folios 160 y 167) y dividirlo entre 30, resultando un salario diario de Bs. 69.427,40; siendo que al dividir lo pagado por la empresa según se desprende del folio 163 del expediente (Bs. 2.943.721,76) entre el señalado salario diario resulta en 42,4 días. En cuanto a las utilidades, se advierte que la afirmación libelar de que era el 33,33% del total del salario normal no fue refutada, por lo que se tiene a tal porcentaje como el que corresponde por concepto de utilidades al trabajador Y ASÍ SE DECLARA.

   Ahora bien, si bien lo anteriormente expresado no aplica para el periodo posterior al mes de mayo de 2.005, es decir, a los fines del establecimiento del bono nocturno, pues, ya fue pagado a favor del entonces trabajador; no obstante ello, tomando en consideración que la relación laboral finalizó 8 de febrero de 2.006, esto es, 10 meses después de que empezara a pagarse el referido bono nocturno, también ordenarse el recálculo del salario normal e integral devengado durante los últimos 12 meses del vínculo laboral, todo ello a los fines de calcular las indemnizaciones a que se refiere el contenido del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo (vacaciones y utilidades) y siguiendo los parámetros que posteriormente serán también indicados por este Tribunal, las cuales deben pagarse teniendo en consideración el salario promedio percibido por el trabajador durante el último año de servicios prestados Y ASÍ SE DECLARA.

   En relación a los conceptos peticionados por el actor en su libelo de demanda, este Sentenciador ordena:

   Cancelar al accionante la diferencia de Antigüedad, calculada conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo generada por el periodo transcurrido entre el día 20 de julio de 1.999 y el 30 de abril de 2.005, por ser éste el periodo donde al accionante se le alteró su salario normal al no pagársele el bono nocturno, tomando en consideración que el accionante recibió en el curso de la relación laboral la suma total de Bs. 38.589.500,22, la cual deberá ser descontada;

   Cancelar al accionante la diferencia de los Intereses sobre la prestación de Antigüedad, calculada conforme al literal c de la primera parte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, de acuerdo la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y generada por el periodo transcurrido entre el día 20 de julio de 1.999 y el 30 de abril de 2.005, por ser éste el periodo donde al accionante se le alteró su salario normal al no pagársele el bono nocturno, tomando en consideración que el accionante recibió en el curso de la relación laboral, por este concepto, las sumas de Bs. 159.721,58, recibido en octubre de 2.001 (folio 69 de la primera pieza); Bs. 133.980,20 (folio 91 de al primera pieza del expediente); Bs. 128.563,00 (folio 141 de la primera pieza del expediente; Bs. 189.177,97 (folio 22 de la primera pieza expediente), las cuales deberán ser descontadas. Debiendo tomar en cuenta también que el accionante percibió por concepto de adelanto de prestaciones sociales los siguientes: Bs. 1.042.850,84 en junio de 2.001 (folio 66 de la primera pieza del expediente); Bs. 647.274,14 en agosto de 2.001 (folio 68 de la primera pieza del expediente); Bs. 590.312,11 en octubre de 2.001 (folio 69 de la primera pieza del expediente); Bs. 576.071,60 en diciembre de 2.001 (folio 72 de la primera pieza del expediente); Bs. 1.027.252,91 en abril de 2.002 (folio 81 de la primera pieza del expediente); Bs. 719.711,73 en junio de 2.002 (folio 85 de la primera pieza del expediente); Bs. 411.377,18 en julio de 2.002 (folio 87 de la primera pieza del expediente); Bs. 334.293,55 en agosto de 2.002 (folio 89 de la primera pieza del expediente); Bs. 133.980,20 en septiembre de 2.002 (folio 91 de la primera pieza del expediente); Bs. 388.485,86 en noviembre de 2.002 (folio 95 de la primera pieza del expediente); Bs. 744.300,86 en junio de 2.003 (folio 112 de la primera pieza del expediente); Bs. 744.300,86 en junio de 2.003 (folio 112 de la primera pieza del expediente); Bs. 465.390,52 en julio de 2.003 (folio 114 de la primera pieza del expediente); Bs. 434.767,03 en agosto de 2.003 (folio 116 de la primera pieza del expediente); Bs. 427.111,16 en septiembre de 2.003 (folio 118 de la primera pieza del expediente); Bs. 425.197,18 en octubre de 2.003 (folio 120 de la primera pieza del expediente) Bs. 106.299,30 en noviembre de 2.003 (folio 122 de la primera pieza del expediente); Bs. 1.635.400,90 en mayo de 2.005 (folio 167 de la primera pieza del expediente);

   Cancelar la diferencia de liquidación de vacaciones anuales disfrutadas en el período 1.999-2000; diferencia de liquidación de vacaciones anuales disfrutadas en el período 2000-2.001; diferencia de liquidación de vacaciones anuales disfrutadas en el período 2001-2.002; diferencia de liquidación de vacaciones anuales disfrutadas en el período 2002-2.003; diferencia de liquidación de vacaciones anuales disfrutadas en el período 2003-2.004; diferencia de liquidación de vacaciones anuales disfrutadas en el período 2.004-2.005; diferencia de liquidación de vacaciones fraccionadas en el período 2.005-2.006, tomando en consideración que en cada periodo vacacional el accionante tenía derecho al pago de 15 días, 16 días, 17 días, 18 días, 19 días 20 días y 21 días (vacaciones fraccionadas) respectivamente, teniendo en cuenta que tal pago debe hacerse y conforme al salario normal vigente para cada periodo vacacional estimado conforme ordena el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, ello en virtud de que el caso planteado no se trata de ni de suspensión de pago de vacaciones ni de su no disfrute, sino que se trata de un pago hecho sobre la base de un salario normal errado, ratificándose una vez más la inaplicabilidad de la convención colectiva al caso de marras. En tal sentido determinado lo que correspondía al demandante en cada periodo vacacional, deberá descontarse lo recibido por éste en cada ocasión, a saber: Bs. 661.787,33; Bs. 656.066,57; Bs. 916.539,00; Bs. 1.081.424,40; Bs. 1.141.503,33; 1.388.548,00 y Bs. 1.643.138,20;

   Cancelar la diferencia de utilidades pagadas correspondientes al año 2.000; diferencia de utilidades pagadas correspondientes al año 2.001; diferencia de utilidades pagadas correspondientes al año 2.002; diferencia de utilidades pagadas correspondientes al año 2.003; diferencia de utilidades pagadas correspondientes al año 2.004; diferencia de utilidades pagadas correspondientes al año 2.005; diferencia de utilidades pagadas correspondientes al año 2.006, tomando en consideración que en cada periodo de utilidades el actor tenía derecho al pago 33,33% del salario normal total percibido durante el periodo anual, teniendo en cuenta que tal pago debe hacerse y conforme al salario normal vigente para cada periodo anual conforme ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, ello en virtud de que el caso planteado no se trata de ni de suspensión de pago de utilidades, sino que se trata de un pago hecho sobre la base de un salario normal errado, ratificándose una vez más la inaplicabilidad de la convención colectiva al caso de marras. Del monto total de lo que corresponda al trabajador demandante, deberán ser descontados los montos recibidos en cada periodo anual por concepto de utilidades, a saber, Bs. 2.825.187,41; Bs. 3.199.397,85; s. 4.544.699,68; Bs. 4.982.901,24; Bs. 7.047.326,36; Bs. 6.895.833,26; Bs. 6.409.453,97 y Bs. 1.754.017,53, respectivamente;

   Respecto al Bono Nocturno, ya este Juzgador se pronunció respecto a su procedencia, así como su forma de estimación pago y su subsecuente inclusión dentro de las diferencias salariales a pagar, así como dentro de los las diferencias a cancelar dentro de las indemnizaciones laborales condenadas;

   En cuanto al pago reclamado por concepto de horas extraordinarias, ya quien suscribe se pronunció sobre la improcedencia de las mismas, al igual que el reclamado pago de días feriados y días domingos trabajados;

   Con relación al concepto de intereses de mora, reclamados conforme al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que realmente hay un atraso en el pago de las prestaciones sociales, este Juzgador, acuerda de conformidad los mismos;

   Ahora bien, siendo que no todos los conceptos demandado fueron declarados procedentes, este Tribunal, tal como lo hará infra, habrá de declarar parcialmente con lugar la pretensión procesal demandada Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

   DECISIÓN:

   Por las consideraciones antes expuestas este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA:

PARCIALMENTE CON LUGAR LA PRETENSIÓN PROCESAL de COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoada por el ciudadano C.A.P.M. en contra de la empresa OPERADORA CERRO NEGRO, S.A.

Se ordena a la empresa accionada cancelar al demandante, por concepto de diferencia de prestaciones sociales y otras indemnizaciones laborales arriba especificadas, la cantidad de dinero que arrojará la experticia complementaria del fallo entre lo cancelado al accionante en el curso de la relación de trabajo y con ocasión de ésta por los conceptos de diferencia de antigüedad, diferencia de los intereses sobre la prestación de antigüedad; diferencia de liquidación de vacaciones anuales disfrutadas en los períodos 1.999-2000, 2000-2.001, 2001-2.002, 2002-2.003, 2003-2.004, 2.004-2.005 y de vacaciones fraccionadas en el período 2.005-2.006; diferencia de utilidades pagadas correspondientes a los años 2.000, 2.001, 2.002, 2.003, 2.004, 2.005 y de utilidades fraccionadas pagadas correspondientes al año 2.006; tal experticia complementaria del fallo se hará conforme se explica en el particular CUARTO de esta decisión.

De conformidad al contenido del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora de los montos que resulten de la señalada experticia complementaria del fallo, los cuales serán calculados sobre la tasa que al efecto establezca el Banco Central de Venezuela para el periodo transcurrido entre el 8 de febrero de 2.006, fecha en que culminó el vínculo de trabajo y la fecha de su efectivo pago.

A los fines de determinar el quantum de los conceptos condenados, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, a través de un solo perito que se atendrá a las pautas siguientes: el calculo a realizar deberá determinar el monto exacto salarial de lo que correspondía en cada oportunidad mensual al actor en el curso de la relación laboral, incluyendo el correspondiente bono nocturno para el periodo supra referido, a saber, del día 20 de abril de 1.999 al día 30 de abril del 2.005, todo ello de acuerdo al contenido del artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo concatenado con el artículo 156 eiusdem, es decir, teniendo como monto exacto del recargo, el 30% que correspondía al trabajador, sobre el salario vigente en cada fecha. Una vez determinados los montos reales, deberá proceder a establecer el salario normal e integral devengado por cada periodo mensual por el trabajador, en el lapso antes indicado y determinar lo que tocaba en el curso de la relación de trabajo por los conceptos señalados en el particular SEGUNDO de esta sentencia, debiendo descontar lo pagado y que se describen en las documentales indicadas en el intitulado PRIMERO de este fallo y se especifican también en el intitulado SEGUNDO. Para llevar a cabo la experticia ordenada el experto designado deberá tomar en cuenta el cronograma de guardias aceptados como hecho incontrovertido por ambas partes descrito en el libelo de la demanda y que determinaron un total de 511 jornadas nocturnas laboradas entre el periodo del 20 de abril de 1.999 y el 30 de abril de 2.005, durante el cual no se evidenció el pago del correspondiente bono nocturno. Asimismo el experto designado deberá solicitar la acreditación respectiva ante este Tribunal y una vez obtenida dirigirse a la sede de la accionada, a los fines de revisar los libros de registro de nómina o archivos contables que permitan establecer los correspondientes montos salariales a los que supra se hiciera mención, llevados por la empresa demandada en el curso de la relación de trabajo, esto es, entre el día 20 de abril de 1.999 y el día 8 de febrero de 2006, con especial énfasis entre el periodo transcurrido entre el 20 de abril de 1.999 y el 30 de abril de 2.005, durante el cual no se evidenció el pago del correspondiente bono nocturno. Los honorarios profesionales del experto designado deberán ser cancelados por la empresa parcialmente condenada por este fallo. Una vez realizados todos los cálculos ordenados, el experto deberá dividirlo entre el factor 1.000, a los fines de adecuarlo al nuevo valor monetario vigente desde el día 1 de enero de 2.008.

Así mismo, se acuerda la indexación sobre los montos condenados en el particular SEGUNDO y calculados conforme al particular CUARTO, la cual será establecida igualmente mediante experticia complementaria, que se regirá bajo los siguientes parámetros: a) será realizada por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor; b) será calculada sobre la cantidad condenada, desde la notificación de la demandada hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del presente fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales. De acuerdo con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez de Ejecución a quien corresponda, en caso que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá a exigirle el pago adicional tanto de la corrección monetaria como de los intereses de mora que se hayan generado con posterioridad al decreto de ejecución voluntaria, los cuales serán calculados por un experto que será designado al efecto por el correspondiente Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, y cuyos honorarios profesionales deberán ser cancelados por la accionada parcialmente condenada por esta decisión.

No hay condenatoria en costas dado el carácter parcial del fallo.

Se ordenar notificar al Procurador General de la República, remitiéndole copia certificada de la presente sentencia.

Regístrese, publíquese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los nueve (9) días del mes de mayo del año dos mil ocho (2008).

Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

El JUEZ,

Abog. A.R.H..

LA SECRETARIA

ABOG. NOEMÍ MOGNA

NOTA: La anterior decisión fue consignada y publicada en su fecha 9 de mayo de 2.008, siendo las 8:39 a.m. Conste.

LA SECRETARIA

ABOG. NOEMÍ MOGNA