Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 23 de Octubre de 2013

Fecha de Resolución:23 de Octubre de 2013
Emisor:Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
Número de Expediente:DE01-G-2009-000028
Ponente:Margarita Garcia
Procedimiento:Recurso Contencioso Administrativo N/Efectos Part

TRIBUNAL SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

Años 203° y 154°

PARTE RECURRENTE:

Ciudadano O.A.S.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.183.758.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE:

Abogados en ejercicio L.B.d.Z., E.C., A.D.S., e I.V.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 1.739, 61.711, 20.682 y 86.149, respectivamente.-

PARTE RECURRIDA:

ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO ARAGUA.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE RECURRIDA:

Abogada N.V., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 94.227, en su carácter de Sindico Procuradora Municipal del Municipio Libertador del estado Aragua, según consta en Resolución Nº DA-2010/12/0311de fecha 29 de diciembre de 2010.

MOTIVO:

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD (REMOCION Y RETIRO)

EXPEDIENTE Nº DE01-G-2009-000028 (Antiguo 9544)

Sentencia Definitiva

I

ANTECEDENTES

Se inició la presente causa mediante escrito presentado en fecha 09 de febrero de 2009, por el ciudadano O.A.S.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.183.758, debidamente asistido por la Abogada en ejercicio O.P.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 108.015, contentivo del RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD, incoado contra el acto administrativo contenido en el Decreto Nº DA-2008-12-00563 dictado por la Alcaldesa del Municipio Libertador del estado Aragua, el 16 de diciembre de 2008, en virtud del cual resolvió su Remoción y Retiro del cargo de Asistente II adscrito a la Jefatura de Mantenimiento Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Aragua.

Por auto de fecha 17 de febrero de 2009, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) Y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, (hoy Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo del Estado Aragua, dicto auto mediante el cual declaró su competencia, se avoco al conocimiento de la presente causa y admitió cuanto ha lugar el derecho el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por auto de fecha 02 de marzo del año 2009, se ordenó la citación del ciudadano Sindico Procurador del Municipio querellado, a los fines de la contestación de la querella y se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos relacionados con el caso. De igual forma, se ordenó la notificación del ciudadano Alcalde del Municipio Libertador del Estado Aragua.

En fecha 31 de enero de 2011 y vista la diligencia estampada en fecha 25 de enero de 2011, la Jueza M.G.S. se abocó al conocimiento del presente asunto, fijándose el lapso de diez (10) días de despacho conforme a lo dispuesto en los artículos 14 y 90 del Código adjetivo civil, computados a partir de la referida fecha, exclusive, para que la causa continuara su curso legal.

En fecha 08 de abril del 2013, es citada y notificada, la Síndico Procurador y Alcaldesa del Municipio Libertador del Estado Aragua, según se evidencia de diligencia suscrita por el Alguacil de este Despacho, las cuales corren inserta a los folios 24 al 27, debidamente practicada, a los fines de la Contestación de la querella y de la remisión del expediente administrativo.

En fecha 07 de mayo de 2013, se fijó la Audiencia Preliminar para el quinto (5°) día de despacho siguiente, una vez que constará en autos la última de las notificaciones ordenadas, en atención a lo previsto en el artículo 103 eiusdem.

En fecha 14 de mayo de 2013, llegada la oportunidad fijada para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar en la presente causa, se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte querellante, y el Tribunal dejo constancia de la no comparecencia de la parte querellante ni por si ni por medio de Apoderado Judicial alguno, a quienes se le concedieron el lapso de cinco (5) minutos para que expusiera sus respectivas argumentaciones, y se declaró la apertura del lapso probatorio, conforme a lo indicado en los artículos 105 y 106 íbidem.

En fecha 21 de mayo de 2013, la Abogada N.C.V., en su carácter de Síndico Procurador del Municipio Libertador del Estado Aragua, consignó copia certificada del expediente Administrativo del ciudadano O.A.S..

En fecha 22 de mayo del 2013, se ordenó aperturar un Cuaderno Separado a los fines de agregar los Antecedentes Administrativos, el cual se denominara Expediente Administrativo N° 1.-

En fecha 21 de mayo del 2013, las Abogadas I.V.C. y L.B.d.Z., presentaron escrito de Promoción de Pruebas, constante de un (01) folio útil.

En fecha 21 de mayo del 2013, la ciudadana C.J.P.d.P., Alcaldesa del Municipio Libertador del Estado Aragua, representada por la Abogada N.C.V., en su carácter de Síndico Procurador del Municipio Libertador del Estado Aragua, presentó escrito de Promoción de Pruebas, constante de un (01) folio útil.

En fecha 23 de mayo del 2013, fueron publicados los medios probatorios presentados por ambas partes.

En fecha 04 de Junio del 2013, este Órgano Jurisdiccional, se pronunció sobre los medios de pruebas Promovidas por las partes querellante y querellada.

Vencido el lapso probatorio en la presente causa, el 25 de junio de 2013, se fijó la Audiencia Definitiva para el cuarto (4°) día de despacho siguiente a la diez y veinte (10:20 a.m) antes meridiem, conforme a lo indicado en el artículo 107 eiusdem.

El 01 de julio del 2013, se llevó a cabo la Audiencia Definitiva, dejando constancia en autos de la comparencia de la representación judicial de la querellante de autos. El dejo constancia de la incomparecencia de la parte querellada, ni por si ni por medio de Apoderado Judicial alguno; el Tribunal fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para la publicación del dispositivo del fallo, y vencido dicho lapso se publicaría el extenso de la sentencia dentro de los diez (10) días de despacho, en atención a lo previsto en los artículos 107 y 108 íbidem.

En fecha 09 de Julio del 2013, el Tribunal dictó auto para mejor proveer, ordenando la notificación del Ente Administrativo querellado, solicitándole la remisión de El Decreto de Eliminación de los cargos y reducción de personal por reestructuración y reorganización de la Alcaldía. La Autorización o aprobación del Concejo Municipal del Municipio Libertador del Estado Aragua, de la medida de reestructuración y reorganización administrativa, conforme a lo dispuesto en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Carrera Administrativa. Opinión Técnica, donde se analice específicamente la medida de reestructuración y reorganización administrativa. La remisión de listado individualizado de los funcionarios afectados por la medida en cuestión.

En fecha 24 de de septiembre de 2013, el ciudadano Alguacil de este Despacho consignó la notificación del Ente Administrativo querellado.

En fecha 10 de octubre de 2013, este Tribunal Superior dictó el dispositivo del fallo, declarando: Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano O.A.S.M., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 14.183.758, debidamente asistido por la abogada en ejercicio O.P.G. GERIG, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 108.015, contra el acto administrativo contenido en el Decreto N° DA-2008-12-00563, del fecha 16 de diciembre de 2008, emanada de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO ARAGUA, el cual fue notificado en fecha 30 de diciembre de 2008.

Llegada la oportunidad para publicar el extenso de la sentencia, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo lo hace las siguientes consideraciones:

II

FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA

Mediante escrito consignado el en fecha 09 de febrero del 2009, por el ciudadano O.A.S.M., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 14.183.758, debidamente asistido por la abogada en ejercicio O.P.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 108.015, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el acto administrativo contenido en el Decreto N° DA-2008-12-00563, del fecha 16 de diciembre de 2008, emanado de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO ARAGUA, el cual fue notificado en fecha 30 de diciembre de 2008, en los siguientes términos:

Que en fecha 01 de febrero de 2007, Ingresó al Municipio Libertador del Estado Aragua, desempeñándose en el cargo de Promotor Social, en la Dirección de Promoción Social (Atención al Adulto Mayor, Deporte y Cultura), adscrita a la Alcaldía de dicho Municipio, devengando un sueldo mensual de Mil Bolívares Fuertes ( Bsf. 1000,00) y que como funcionaria de ese Municipio Goza de Estabilidad por ejercer un cargo de Carrera.

Que el día 30 de diciembre de 2008, es notificada del Decreto N° DA_2008-12-00563.en el que se señalaba: “(…) Artículo Primero: Se elimina (Sic) los 17 cargos de Promotores Sociales adscrito a la Dirección de Promoción Social, Atención Adulto Mayor, Deporte y Cultura (…) Artículo Segundo: Se reduce y por lo tanto se remueve de su cargo de Promotora Social (…) O.A.S.M., Cédula de Identidad N° 14.183.758(…) Por cuanto los cargos fueron eliminados de conformidad con el Artículo Primero. Artículo Tercero: el Presente Decreto de Eliminación de Cargos y Reducción de Personal se fundamenta en aspecto técnicos, financiero por la reestructuración y reorganización de la estructura de la Alcaldía y comienza a surtir efecto a partir del 16 de diciembre de 2008. Artículo Cuarto: Con el presente Decreto se ratifica las remociones a los ciudadanos que fueron removidos antes de la presente fechas y que desempeñaban el cargo de promotor Social, ratificación que se hace por reducción de Personal y Eliminación del cargo. (…).”

Vicios del Acto Recurrido

Violación del Derecho a la Defensa

En dicha violación Argumenta que “… todo procedimiento de reducción por razones de organización administrativa conlleva la evaluación del personal que podría ser afectado por la medida, lo cual en el presente caso no se realizo, lo cual impidió presentarse los alegatos relacionados con el desempeño de sus labores….”

Igualmente esgrime que “…..el acto que se impugna en el Artículo Tercero establece, la eliminación de cargos y reducción de personal fundamentándose en aspecto técnicos, financiero que por la reestructuración y reorganización de la estructura de la Alcaldía, siendo que se trata de causales distintas que llevan requisitos y procedimientos también distintos, las cuales están establecidas en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y en definitiva no se conoce cual fue la verdadera causal que sirvió de fundamento para su reincorporación del cargo que venía ejerciendo….”

Manifiesta que “…. el Decreto que impugna es ininteligible, confuso y contradictorio, toda vez que por una parte se reduce el personal, se eliminan los cargos de promotores se le remueve del cargo de promotora social y en el mismo texto articulo cuarto se ratifica la remoción anterior. Sin expresar en ningún momento si esa ratificación estaba referida a su retiro de la administración pública municipal. Es de advertir que la remoción y el retiro son dos eventos distintos, que se debe dar en dos momentos también distintos, y no en uno solo como ocurrió en su caso. Al ser removida debió dársele un mes (1) de disponibilidad para su reubicación y de no ser procedente ésta, vendría el retiro….”

Alega la Violación al debido proceso

En dicha violación denuncia la Prescindencia Total y Absoluta Del Procedimiento Legalmente Establecido.

Señalando que “…. Conforme al artículo 119 del reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, la administración municipal omitió trámites esenciales para proceder a su retiro. En efecto el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que el retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos “…5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente .La reducción de personal será autorizada…..por los Concejos Municipales en los Municipios…..”; a su vez el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, en sus artículos 118 y 119 establece que la solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida, y de la opinión de la Oficina técnica competente, en el caso de que la causal invocada así lo exija…”.

Aduce que “… En el presente caso la administración municipal no dio cumplimiento a los supuestos exigidos para la reducción de personal, toda vez, que no se sabe por cual motivo fue que se llevo a efecto la reducción de personal; en el Artículo primero se establece: “Se elimina (Sic) los 17 cargos de Promotores Sociales adscrito a la Dirección de Promoción Social, Atención Adulto Mayor, Deporte y Cultura.” Lo cual es equivalente a la causa de supresión de una dirección, división o unidad administrativa; y en el articulo Tercero del Decreto se estipula: “El Presente Decreto de Eliminación de Cargos y Reducción de Personal se fundamenta en aspecto técnicos, financiero por la reestructuración y reorganización de la estructura de la Alcaldía y comienza a surtir efecto a partir del 16 de diciembre de 2008(…)”., cada uno de los supuestos exige requisitos diferentes. Cada uno de los supuestos exige requisitos diferentes. Es así como en el caso de cambio en la organización administrativa , causal invocada, entre otras, se requiere la aprobación del Concejo Municipal por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario, y en el presente caso, no se cumplió con ello, ya que la Alcaldesa tomó posesión el día 4 de diciembre de 2008 y el Decreto es de fecha 16 de diciembre de 2008, mal podría el Concejo Municipal aprobar con un mes de anticipación, la reducción de personal debí a la causal “(…) No hubo aprobación alguna de reducción de personal por parte del Concejo Municipal.

Esgrime que “…Del Acto impugnado se evidencia sin lugar a dudas que todo se realizó en una misma oportunidad, lo que corroboro el o cumplimento del procedimiento legalmente establecido…

Señala que si la causal de reducción hubiese sido por razones de técnico” y ese requisito imprescindible no se cumplió.

Inepta Acumulación:

Alega la inepta acumulación, por cuanto el acto que se impugna acumuló diecisiete (17) funcionarios que fueron objeto de la supuesta medida de reducción de personal, siendo que cada funcionario tiene su propio expediente; De la misma manera señala que el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública expresa que el retiro de la administración pública procede por diferente motivos, razón por la cual este retiro debe constatar, el Expediente de cada uno, individualizado, ascenso, traslado, transferencia entre otros; por lo cual ocurrió una inepta acumulación al incluir en un solo acto a todos los funcionarios de carrera objeto de la medida de reducción.

Finalmente, solicita que se declare Con Lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de ley, y en consecuencia;

  1. - Se declare la nulidad del Decreto N° DA_2008-12-00563 de fecha 16 de diciembre de 2008.

  2. - Se ordene su reincorporación al cargo de Promotor Social adscrito a la Dirección de Promoción Social, Atención al Adulto Mayor, Deporte y Cultura del Municipio Libertador, del Estado Aragua, o a otro de similar o igual categoría.

  3. Se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir a partir de día 30 de diciembre de 2008, fecha en que la administración Municipal ilegalmente la desincorporó, hasta la fecha en que se le reincorpore al cargo incluyendo los aumentos por Decreto del Ejecutivo nacional o convención colectiva. Así como el pago de los montos correspondientes a las vacaciones, bono vacacional, aguinaldo o bonificación de fin de año que le hubiere correspondido. Solicitó se acuerde la corrección monetaria de las cantidades que le corresponde.

De la Contestación a la Querella

En la oportunidad de la Contestación a la querella, el Ente querellado no contestó la misma, solo consignó los Antecedentes Administrativos, personales de la Funcionaria.

III

De la Competencia

Debe este Juzgado Superior revisar su competencia para conocer y decidir la presente causa y, en tal sentido, observa que mediante Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, publicada en fecha 16 de junio del 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 39.451 del día 22 de ese mismo mes y año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida un como cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que, en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la comentada Ley Orgánica, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

Ahora bien, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 -ámbito de aplicación- deja a salvo “lo previsto en leyes especiales”; por lo que, siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, al constatarse de autos que se ventilan pretensiones derivadas de la relación de empleo público que mantuvo el querellante con la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Aragua, lo cual dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial; es por lo que, este Tribunal Superior pasa a pronunciarse respecto.

IV

Consideraciones para decidir

Declarada la competencia de este Juzgado Superior para entrar a conocer el caso de autos y precisadas las anteriores consideraciones que sirven de fundamento a la parte querellante para ejercer el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se observa del escrito libelar que se pretende la nulidad del el acto administrativo contenido en el Decreto N° DA-2008-12-00563, del fecha 16 de diciembre de 2008, emanada de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO ARAGUA, el cual fue notificado en fecha 30 de diciembre de 2008, mediante el cual fundamentan la remoción del cargo y retiro del hoy Querellante del cargo de Promotor Social, Adscrito a la Dirección de Promoción Social, Atención Adulto Mayor, Deporte y Cultura.” de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Aragua, en aspecto técnicos, financiero por la reestructuración y reorganización de la estructura de la Alcaldía.

De la contestación a la Querella y la Consignación de los Antecedentes Administrativos:

Ahora bien, antes de entrar a conocer el fondo de la controversia, debe este Tribunal resaltar en primer lugar, que la parte querellada no dio contestación a la querella ni asistió a las audiencias fijada por este Juzgado Superior, solo consignó el correspondiente expediente administrativo personal; no consignó los Antecedes Administrativo del caso, el cual es un instrumento de suma relevancia para la verificación por parte de esta Juzgadora, de los hechos alegados por las partes, promovió escrito de prueba.

Verificada las actuaciones judiciales, se evidencia que la representación del ente querellado no dio contestación a la querella dentro del lapso legalmente establecido. En este sentido el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

…Artículo 102.- Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio...

De conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido de la querella incoada en todas y cada una de sus partes. Tal actitud impide al Juzgador materializar el principio de inmediación a través del cual puede realizar las preguntas que considere pertinente a cualquiera de las partes en el proceso a los fines de aclarar puntos dudosos, así como hace imposible las gestiones conciliatorias que en ejecución del mandato Constitucional, se ha incorporado en diversos procesos judiciales.

Del mismo modo, tal actitud indiferente menoscaba el carácter subjetivo del Contencioso Administrativo en general, y en particular el de la querella funcionarial que establece un lapso expreso para la “contestación”, lo que implica que ante la falta de esta debe entenderse sencillamente contradicha, conllevando a omisiones que se traducen en hechos que interfieren con la adecuada administración de justicia.

Verificado lo anterior pasa este Juzgado a pronunciarse respecto a los antecedentes administrativos en este sentido, se insiste en que la remisión de los mismos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte en el proceso, puesto que fueron consignados en el caso de autos los Antecedentes Administrativo personales de la funcionaria, pero no el expediente administrativo que guarda relación los hechos controvertido en la presente causa, los que es igual el procedimiento de reestructuración llevado por el Municipio, razón por la cual esta Juzgadora no puede apreciar en todo su valor las actuaciones insertas a los mismos, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión de la Administración al remover y retirar a la querellante del cargo que ostentaba.”

En relación a lo antes mencionado y visto que el expediente administrativo no fue consignado para ayudar a este Tribunal a esclarecer la situación planteada, así como verificar la veracidad de los alegatos expuestos por la parte querellante, procede a pronunciarse con relación a las actas que constan en el presente expediente y a tal efecto se observa:

Que la Apoderada Judicial del Querellante en el escrito Libelar alegó que el fundamento del acto administrativo atacado, lo constituye el Decreto N° DA-2008-12-00563, del fecha 16 de diciembre de 2008, emanada de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO ARAGUA, el cual fue notificado en fecha 30 de diciembre de 2008, mediante el cual fundamentan la remoción del cargo y retiro del hoy Querellante del cargo de Promotor Social, adscrito a la Dirección de Promoción Social, Atención Adulto Mayor, Deporte y Cultura.” de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Aragua, en aspecto técnicos, financiero por la reestructuración y reorganización de la estructura de la Alcaldía.

De los vicios del Acto Administrativo de “Remoción y Retiro”

En primer término, esta juzgadora advierte que la administración municipal recurrida en el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-2008-12-00563, del fecha 16 de diciembre de 2008, resuelve “Remover y Retirar al ciudadano: O.A.S., titular de la cédula de identidad Nº 14.183.758, del cargo de de Promotor Social, adscrito a la Dirección de Promoción Social, Atención Adulto Mayor, Deporte y Cultura.” de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Aragua, a partir de la fecha de la presente Resolución, por lo que considera esta Juzgadora trae a colación el mencionado acto el cual establece:

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

ALCALDIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR

PALO NEGRO ESTADO ARAGUA

DECRETO N° DA-2008-12-00563

CARMEN PLAZA DE PINERO ALCALDESA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ETADO ARAGUA, titular de su cédula de identidad número V-4.521.460, según consta de acta de juramentación de fecha 04-12-2008 por ante el Concejo Municipal, en uso de las atribuciones legales que le confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, , el Titulo IV, Capitulo II, Artículo 88, Ordinales 1°,,, , 23 y 24° de la Vigente Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia el Artículo 78 numeral 05 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y de conformidad con el Decreto de Urgencia 556 de fecha 05 -12-2008 y del Acuerdo de Cámara del Concejo Municipal Número 33 /2008 publicado en la Gaceta Municipal Número 0318 de fecha 05/12/2008.

CONSIDERANDO

Que es competencia del Alcalde como máxima autoridad en materia de administración de personal y en tal carácter ingresar, nombrar, remover, destituir y egresar como funcionarios públicos.

CONSIDERANDO

Que para llevar a efecto la reestructuración y reorganización de los Órganos de la Alcaldía, se hace necesaria la reducción de personal en las diferentes direcciones establecidas en la estructura actual por razones de técnicas, financieras presupuestarias que constan en el Decreto ya mencionado.

CONSIDERANDO

Que la Cámara Municipal de conformidad con el artículo 78 numeral 05 de la Ley del estatuto de la Función Pública autorizó a este Alcaldía a la reducción de personal por razones técnicas o financieras.

DECRETA

Artículo Primero: Se elimina (Sic) los 17 cargos de Promotores Sociales adscrito a la Dirección de Promoción Social, Atención Adulto Mayor, Deporte y Cultura.

Artículo Segundo: Se reduce y por lo tanto se remueve de su cargo de Promotora Social, Adscrito a la Dirección De atención al Adulto Mayor al ciudadano: Barreto Herna, Cédula de Identidad N° 16.536.759, Ciudadana D.I., Cédula de Identidad 8.727.037, adscrita a la Dirección de Deporte y Cultura, Ciudadanos Norbelis Araguacha, Cédula de Identidad 15.651.193, R.G., Cedula de Identidad 13.199.288, J.G., cédula de Identidad N°18.853.862, N.H., cédula de identidad N° 7.214.7112, O.L., Cédula de Identidad N° 8.727.381, C.E.N., Cédula de identidad N° 3.203.086, Cédula de Identidad N° 9.430.408,Normar A.P., cédula de identidad N° 12.929.679, Carliandiz Rivas, Cédula de Identidad N°18.230.138, D.R.R.C. de identidad N° 18.230.219, Á.R.R., Cédula de Identidad N° 18.488.664, Ysola M.R., Cédula de Identidad N° 8.734.015, A.C.R., Cédula de Identidad N° 14.604.869, Milita M.R., Cédula de identidad N°8.902.138, O.A.S., Cedula de Identidad N° 14.183.758, A.J.C., Cedula de Identidad N° 10.459.186, por cuanto los cargos fueron eliminados de conformidad con el Artículo Primero.

Artículo Tercero: el Presente Decreto de Eliminación de Cargos y Reducción de Personal se fundamenta en aspecto técnicos, financiero por la reestructuración y reorganización de la estructura de la Alcaldía y comienza a surtir efecto a partir del 16 de diciembre de 2008. Artículo Cuarto: Con el presente Decreto se ratifica las remociones a los ciudadanos que fueron removidos antes de la presente fechas y que desempeñaban el cargo de promotor Social, ratificación que se hace por reducción de Personal y Eliminación del cargo. ” (...omissis...)”

Dentro de este contexto, quien decide estima necesario destacar que la jurisprudencia ha señalado que la remoción y el retiro son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere al artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y a los funcionarios afectados por una medida de reducción de personal, conforme a lo pautado en el artículo 78, numeral 5 eiusdem.

Se debe igualmente destacar que, en los casos de los funcionarios de carrera que ocupan cargos de libre nombramiento, la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que éstos pueden ser reincorporados a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaban, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en alguno de los supuestos anteriores.

En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y se puede producir sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 78, numerales 1, 2, 3, 4, 6 y 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como se establece en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

En este sentido, la Corte Segunda de lo contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2008-1194 de fecha 2 de julio de 2008, Caso: Alirolaiza Bastardo Salazar contra Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, señaló lo siguiente:

(…) Es por ello, que la jurisprudencia de esta Corte admite que el acto de remoción puede ser válido, mientras que el de retiro puede ser nulo, puesto que los vicios que pueden afectar a uno y a otro son distintos (ver, entre otras, Sentencia de fecha 22-3-94, expediente 87-7426); o puede ser que el querellante impugne el acto de retiro y no el de remoción, caso en el cual el juicio del Tribunal ha de recaer sólo sobre aquél (Sentencia de fecha 09-02-95, expediente 88-8973); o que la apelación haya sido ejercida respecto a la decisión tomada en primera instancia sobre el retiro, pero no respecto de la decisión referente a la remoción, caso en el cual esta Alzada ha de considerar firme ésta y limitar su examen a la primera (Sentencia de fecha 20-4-95, expediente 86-5964)

.

De lo anterior se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicadas. En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario.

De esta manera, analizando el caso de marras, se evidencia que el municipio querellado en fecha 30 de diciembre de 2008, mediante notificación dirigida al ciudadano O.A.S.M., le hace saber que en virtud de la reducción de personal por razones técnicas, financieras por reestructuración y reorganización de la estructura de la Alcaldía, es removido y retirado en el mismo acto administrativo. (Vid. Folios 4 y 5).

Así pues se entiende que el acto de fecha 30 de diciembre de 2008, dirigido a la parte actora, constituye el acto de remoción dada la reducción de personal acordada por el Municipio querellado. Sin embargo, al no haber sido colocado en el mes de disponibilidad a los fines de las gestiones reubicatorias, a los fines de dictar el subsiguiente acto administrativo resolviendo en forma errónea la “remoción y retiro” de la querellante, siendo lo correcto, el retiro definitivo del mismo, toda vez que los actos administrativos de remoción y de retiro, son autónomos e independientes entre sí, en razón de las particularidades y características propias de cada uno. En tal sentido, la remoción no causa el fin de la relación de empleo público -ya que existe la posibilidad que el funcionario sea reubicado en un cargo de igual o mayor jerarquía-, sino que comporta la separación del cargo que venía desempeñando el funcionario, siendo la excepción al régimen de estabilidad inherente a los funcionarios de carrera. En cambio, el retiro implica la culminación definitiva de la relación de empleo público, después de una gestión reubicatoria infructuosa, que origina la incorporación del funcionario al Registro de Elegibles.

En consecuencia, este tribunal superior estima que el referido acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-2008-12-00563, constituye el acto de de remoción y retiro definitivo del ciudadano O.A.S.M., del cargo de Promotor Social adscrito a la Dirección de Promoción Social, Atención al Adulto Mayor, Deporte y Cultura de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Aragua, por cuanto de los autos no se evidencia que el ente municipal haya dictado otro que colocara al querellante en el mes de disponibilidad. Y así queda establecido.

De la Estabilidad del Funcionario

Alega el recurrente en su escrito recursivo que en fecha 01 de febrero de 2007, Ingresó al Municipio Libertador del Estado Aragua, desempeñándose en el cargo de Promotor Social, en la Dirección de Promoción Social (Atención al Adulto Mayor, Deporte y Cultura), adscrita a la Alcaldía de dicho Municipio, devengando un sueldo mensual de Mil Bolívares Fuertes ( Bsf. 1000,00) y que como funcionario de ese Municipio Goza de Estabilidad por ejercer un cargo de Carrera.

En primer lugar, la representación judicial del ciudadano O.A.S.M., plenamente identificado en autos, argumentó que se trata de un funcionario de carrera con ingreso formal a la administración municipal.

Partiendo de la línea argumentativa expuesta, es menester establecer las siguientes consideraciones, con fundamento en la normativa constitucional y legal y los criterios jurisprudenciales que rigen la materia planteada en autos:

Al efecto, observa esta Juzgadora que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estatuye lo que sigue:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública será de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

.

De lo anterior, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera aquellos que habiendo: i) ganado el concurso público, ii) superado el período de prueba y iii) en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente; en consecuencia, gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas de manera específica en el ordenamiento jurídico, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario y determinar su incursión en alguna de las causales de destitución que disponga la Ley (vid., entre otras, TSJ/SPA. Sentencia N° 00153 del 11 de febrero de 2010).

Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone a texto expreso que:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.

El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

.

Es decir, que la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional y de ineludible cumplimiento para el ingreso a la función pública, la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público, de manera que, no cabe duda que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento de tal formalidad.

Sobre el particular abordado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 2.149 del 14 de noviembre de 2007, caso: Defensoría del Pueblo, señaló:

…Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostenta la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

(…omissis…)

En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...

. (Destacado de este Juzgado Superior).

En ese orden de ideas, resulta oportuno traer a colación el contenido del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé:

Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.

Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley.

Acerca de la norma citada y la figura del concurso público, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por Sentencia Nº 2006-3103 dictada el 22 de noviembre de 2006, caso: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el sentido siguiente:

(…) el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes lo cumplen y quiénes son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición.

La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de la ley del Estatuto de la Función Pública)

. (Destacado de esta Juzgadora).

Ahora bien, resulta necesario traer a colación el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, norma que establece el lapso del período de prueba, cuyo texto es del tenor siguiente:

La persona seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba. Su desempeño será evaluado dentro de un lapso que no exceda de tres meses. Superado el período de prueba, se procederá al ingreso como funcionario o funcionaria público de carrera al cargo para el cual concursó. De no superar el período de prueba, el nombramiento será revocado

.

De lo anterior, se infiere que aquellas personas que ingresen por concurso a la función pública deberán someterse a un período de prueba que no podrá exceder de tres (3) meses, pudiendo la misma Administración, dentro del ámbito de su competencia, fijar un período de prueba menor, para que los nuevos aspirantes sean evaluados por la Institución. Ahora, el pretender fijar un período mayor al establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, podría verse afectado el principio de reserva legal consagrado en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, puede deducir este Órgano Jurisdiccional que la intención del Legislador fue de alguna manera limitar el período de prueba que regirá el ingreso de los aspirantes nuevos a la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal; para ello, fijó como período máximo el de tres (3) meses dejando en potestad de la Administración establecer un período de prueba menor al ya establecido. Por lo que, de no existir dentro de la normativa interna de la Institución una disposición expresa que permita saber con precisión el tiempo de prueba que deben transcurrir los aspirantes para -previa evaluación- ingresar a la función pública, deberá considerarse el límite máximo que la Ley prevé sobre este particular, lo cual es de tres (3) meses (Vid. Sentencia Número 2008-846, de fecha 21 de mayo de 2008, caso: L.S.G. contra la Universidad Central de Venezuela, emanada de la Corte SCA).

Siendo esto así, se observa de la norma ut supra mencionada, que para el ingreso como funcionario público de carrera a la Administración, se requiere insoslayablemente la superación del período de prueba, -que tiene como finalidad comprobar si el funcionario está o no capacitado para ejercer las funciones del cargo- que no podrá exceder de tres (3) meses, que una vez superado -previa evaluación- por los aspirantes, llevará al ingreso a la función pública caso contrario, se procederá a la revocatoria del nombramiento (Vid. Sentencia Número 2009-1145 de fecha 29 de junio de 2009, caso: J.G.G.M. contra el Instituto Autónomo de Policía del Municipio el hatillo del Estado Miranda, emanada de la referida Corte SCA). Por lo que la razón del plazo de prueba radica en la necesidad de comprobar si el funcionario posee efectivamente la idoneidad indispensable para el ejercicio de las funciones que tendrá a su cargo (cfr., SAYAGUES LASO, Enrique. “Tratado de Derecho Administrativo”, Editorial M.B.A.. Uruguay-Montevideo-1986, pág. 295).

Asimismo, se observa que los artículos 142 y siguientes del vigente Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa señalan:

Artículo 142.- En el período de prueba el supervisor inmediato del funcionario evaluará su actuación y su resultado será notificado.

Artículo 143.- Si el resultado de la evaluación es negativo, la máxima autoridad del organismo deberá retirar al funcionario.

Artículo 144.- El funcionario se considerará ratificado si vencido el período de prueba no ha sido evaluado. El supervisor obligado a la evaluación será sancionado.

Artículo 145.- Si la evaluación es positiva o el funcionario es ratificado, la Oficina Central de Personal le otorgará el certificado de funcionario de carrera

.

De dichas normas se desprende además que, cualquier evaluación a los efectos de valorar el período de prueba, para ser considerada válida, debe ser efectuada dentro de dicho período, debiéndose notificar al evaluado de dicha evaluación; asimismo, se desprende que si transcurrido el período de prueba no se ha realizado la evaluación se considera que el funcionario ha superado el mismo y, en consecuencia, se entiende ratificado en el cargo, sin embargo debe señalarse que la notificación de los resultados correspondientes al período de prueba, puede ser realizada culminado los (3) tres meses, siempre que se haga dentro de un lapso razonable de tiempo, es decir, puede notificarse de los resultados de la evaluación fuera del lapso de período de prueba, pero debe contener sin duda las calificaciones correspondientes a este período, esto es tres (3) meses en que se debió hacer la evaluación, y antes de retirar al funcionario del cargo en el que se desempeñó durante el período de prueba.

Debe reiterarse, que el período de prueba al que se ve sometido un funcionario público (Artículo 51 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), se hace por un tiempo estipulado en el ordenamiento jurídico (período máximo de tres (3) meses), y con el único fin de determinar si el funcionario que ha ingresado a la Administración Pública como consecuencia de la aprobación del concurso público exigido por el artículo 146 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 48 Ley del Estatuto de la Función Pública, cumple con las prioridades estratégicas del Ente donde se desempeñe.

Ahora bien, en el presente caso de la revisión de las actas que corren insertas en el expediente administrativo se evidencia, que la administración recurrida a través de la Resolución N° DRH-2007-01-079 de fecha 31 de enero de 2007, designó al ciudadano O.A.S.M., en el cargo de Promotor Social, adscrito a la Dirección de Promoción Social, de la Alcaldías del Municipio Libertador del estado Aragua, en cargo de Libre Nombramiento y remoción, específicamente al folio (49) del expediente Administrativo.

De manera que, esta Juzgadora estima que la condición del ciudadano O.A.S.M., plenamente identificado, como funcionario público de Libre nombramiento y remoción, y no como alega ser funcionario de carrera, del mismo modo no se evidencia de las actas procesales que conforman el expediente judicial que haya ingresado a dicha Administración previo concurso público, a la letra del artículo 146 del Texto Fundamental, en concordancia con el 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con lo cual se advierte que con motivo de la relación de empleo público que mantuvo no adquirió la condición de funcionario de carrera, y así se decide.

-Prescindencia Total y Absoluta del Procedimiento legalmente establecido, Violación al Derecho a la Defensa y al debido.

Alega el Recurrente en su escrito recursivo que “… todo procedimiento de reducción por razones de organización administrativa conlleva la evaluación del personal que podría ser afectado por la medida, lo cual en el presente caso no se realizo, lo cual impidió presentarse los alegatos relacionados con el desempeño de sus labores….”

Igualmente esgrime que “…..el acto que se impugna en el Artículo Tercero establece, la eliminación de cargos y reducción de personal fundamentándose en aspecto técnicos, financiero que por la reestructuración y reorganización de la estructura de la Alcaldía, siendo que se trata de causales distintas que llevan requisitos y procedimientos también distintos, las cuales están establecidas en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y en definitiva no se conoce cual fue la verdadera causal que sirvió de fundamento para su reincorporación del cargo que venía ejerciendo….”

Manifiesta que “…. el Decreto que impugna es ininteligible, confuso y contradictorio, toda vez que por una parte se reduce el personal, se eliminan los cargos de promotores se le remueve del cargo de promotora social y en el mismo texto articulo cuarto se ratifica la remoción anterior. Sin expresar en ningún momento si esa ratificación estaba referida a su retiro de la administración pública municipal. Es de advertir que la remoción y el retiro son dos eventos distintos, que se debe dar en dos momentos también distintos, y no en uno solo como ocurrió en su caso. Al ser removida debió dársele un mes (1) de disponibilidad para su reubicación y de no ser procedente ésta, vendría el retiro….”

Aduce que “… En el presente caso la administración municipal no dio cumplimiento a los supuestos exigidos para la reducción de personal, toda vez, que no se sabe por cual motivo fue que se llevo a efecto la reducción de personal; en el Artículo primero se establece: “Se elimina (Sic) los 17 cargos de Promotores Sociales adscrito a la Dirección de Promoción Social, Atención Adulto Mayor, Deporte y Cultura.” Lo cual es equivalente a la causa de supresión de una dirección, división o unidad administrativa; y en el articulo Tercero del Decreto se estipula: “El Presente Decreto de Eliminación de Cargos y Reducción de Personal se fundamenta en aspecto técnicos, financiero por la reestructuración y reorganización de la estructura de la Alcaldía y comienza a surtir efecto a partir del 16 de diciembre de 2008(…)”., cada uno de los supuestos exige requisitos diferentes. Cada uno de los supuestos exige requisitos diferentes. Es así como en el caso de cambio en la organización administrativa , causal invocada, entre otras, se requiere la aprobación del Concejo Municipal por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario, y en el presente caso, no se cumplió con ello, ya que la Alcaldesa tomó posesión el día 4 de diciembre de 2008 y el Decreto es de fecha 16 de diciembre de 2008, mal podría el Concejo Municipal aprobar con un mes de anticipación, la reducción de personal debí a la causal “(…) No hubo aprobación alguna de reducción de personal por parte del Concejo Municipal.

Esgrime que “…Del Acto impugnado se evidencia sin lugar a dudas que todo se realizó en una misma oportunidad, lo que corroboro el o cumplimento del procedimiento legalmente establecido…

Señala que si la causal de reducción hubiese sido por razones de técnico” y ese requisito imprescindible no se cumplió….”

De la misma manera, denunció el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto no se cumplió con el procedimiento legalmente establecido, lo cual por mandato del artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos determina la nulidad absoluta y así lo solicita. En tanto la reducción de personal por causa de limitaciones financieras implica que la prohibición para la administración de proveer los cargos que quedaren vacantes durante el resto del periodo fiscal, y en el presente caso, la nueva administración ha elaborado nuevos contratos de servicios, nuevos ingresos, contraviniendo la naturaleza de la misma de la medida administrativa que subverticiamente pretende eliminar.

De seguidas pasa este tribunal a conocer la violación del procedimiento legalmente establecido, denunciados por la parte actora, a lo que indefectiblemente debe apuntar que en cada uno de ellos, el actor hace exposiciones claras y enteramente conexas sobre la violación del procedimiento legalmente establecido en el proceso reducción de personal por limitaciones financieras llevado a cabo por el Municipio Libertador del estado Aragua. Por lo que resulta pertinente señalar que el problema central debatido en el caso de autos, radica en determinar si el procedimiento de reducción de personal tuvo lugar conforme a las normas que regulan la materia y, con base a ello, poder determinar sí el acto de remoción y retiro que afectaron a la recurrente se ajustaron a derecho.

En relación a lo antes expuesto, es oportuno para quien decide indicar que la reducción de personal debe efectuarse de conformidad con el procedimiento legalmente establecido y con el mínimo sentido de motivación y justificación probatoria, siendo ello un límite a la discrecionalidad del ente administrativo de que se trate; pues todo acto discrecional de la Administración tiene una parte reglada, en virtud de la cual se establece el ámbito de decisión de la Administración, dentro del cual ésta debe ajustar su actuación, la cual debe, por demás, estar debidamente razonada, pues la distancia entre la “discrecionalidad” y la “arbitrariedad” viene dada por la motivación o justificación de cualquier conducta, sobre todo si dicha conducta afecta los intereses legítimos de los administrados.

Sobre la motivación de los actos administrativos, la Sala Político-Administrativa del M.T. de la República señaló por Sentencia Nº 3.008 del 18 de diciembre de 2001, lo siguiente:

(…) La Sala observa que el artículo 9 establece el requisito de motivación de los actos administrativos de efectos particulares, ratificado por el numeral 5º del artículo 18 eiusdem. Al respecto, ha precisado esta Sala en diferentes oportunidades, que toda resolución administrativa resulta motivada cuando contiene -aunque no todos- los principales elementos de hecho y de derecho, esto es, cuando contemple el asunto debatido y su principal fundamentación legal, de modo que el interesado pueda conocer el razonamiento de la Administración y lo que la llevó a tomar la decisión (…)

.

Posteriormente, la aludida Sala del Tribunal Supremo de Justicia sostuvo que la motivación constituía un requisito de forma erigido en principio rector de la actividad administrativa, en cuyo cumplimiento la Administración Pública debía expresar en cada caso, el fundamento normativo y fáctico de la decisión, exponiendo lo motivos que la soportan.

Ello así, se observa que para que la reducción de personal resulte válida los respectivos actos de remoción y retiro, no pueden apoyarse en meras resoluciones y/o acuerdos, sino que en cada caso deben verificarse en estricta observancia a lo que la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, han dispuesto al respecto.

Siendo esto así, la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78) dispone lo siguiente:

Artículo 78.- El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

[…Omissis…]

5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República, en C.d.M., por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.

…Omissis…

Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles (…)

Del artículo parcialmente reproducido, se observa que el proceso de reducción de personal, puede darse debido a i) limitaciones financieras, ii) cambios en la organización administrativa, iii) razones técnicas; y iv) supresión del órgano o ente, sin embargo, no existe disposición legal alguna que prohíba fundamentar la reducción de personal en dos o más de las causales previstas legalmente, es decir, no existe legalmente límite alguno, salvo la enumeración anterior, de la indicación de razones que puedan alegarse de forma conjunta para fundamentar o dar lugar a la reducción de personal, en virtud de que las mismas no son excluyentes, por el contrario pudieran existir situaciones fácticas en las cuales, inclusive, una pudiera llegar a ser consecuencia de otra, además establece la obligación de solicitar autorización del C.d.M. en el caso de la República, del C.L. de los Estados o al Consejos Municipales, para realizar la reducción de personal.

Aunado a lo anterior, el órgano o ente afectado por la reducción de personal estaba conminado a cumplir con lo estipulado en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, cuyo texto expreso reza:

Artículo 118: La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida y de la opinión de la Oficina Técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija.

Artículo 119: Las solicitudes de reducción de personal debida a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al C.d.M. por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario. En el caso de institutos autónomos se remitirán por órgano del Ministro de adscripción

.

Tales presupuestos legales permiten deducir que las medidas de reducción de personal por limitaciones financieras, están sujetas al cumplimiento de un procedimiento previo tendente a preservar el derecho a la estabilidad que abriga a todo funcionario público, principio éste desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y cuyo fin es garantizar al funcionario de la permanencia en el cargo al servicio de la Administración.

De allí, que los procedimientos de reducción de personal que pretenda llevar a cabo la Administración Pública (Nacional, Estadal o Municipal) conllevan a la realización de ciertos actos, tales como: 1.- la elaboración de informes que justifiquen la medida; 2.- opinión de la oficina Técnica correspondiente, 3.-presentación de la solicitud de reducción de personal; 4.-su respectiva aprobación y 5.- un listado de los funcionarios afectados por la medida, acto de remoción y, finalmente, el acto de retiro.

De modo pues, que es un procedimiento formado por una serie de actos, como la elaboración de informes justificados, opinión de la Oficina Técnica, presentación de la solicitud, aprobación por parte del órgano competente, que por tratarse el caso de autos de un Municipio será el Concejo Municipal; que no basta con la simple manifestación del ente, “de ser cierta esta situación económica este Municipio presentará un déficit económico” como lo es el caso que nos ocupa- pues se debe acompañar un informe que justifique la medida y la opinión de la Oficina Técnica competente.

Al respecto, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en decisión Número 1.543 dictada el 28 de noviembre de 2000, caso: E.A.S. vs. Corporación de Desarrollo de la Región Zuliana (CORPOZULIA), aseverando que las reducciones de personal por reorganización administrativa requieren de aprobación previa, ello en los siguientes términos:

Ahora bien, es reiterada la jurisprudencia de esta Corte en cuanto al procedimiento a seguir en los casos de reducción de personal, dejando por sentado que no es una causal única o genérica, sino que comprende cuatro situaciones totalmente diferentes, que aún cuando todas den origen a la reducción de personal, no por eso pueden confundirse y asimilarse en una sola causal. En efecto son cuatro los motivos que justifican el retiro de la administración por reducción de personal: el primero, las limitaciones financieras; el segundo, reajuste presupuestario; el tercero, modificación de servicios y el cuarto, cambios en la organización administrativa. Los dos primeros, son objetivos y para su legalidad basta que haya sido acordado por el Ejecutivo Nacional, y aprobada la reducción de personal en C.d.M., al ocurrir modificaciones en la ejecución de los respectivos presupuestos fiscales; y, en cuanto a los dos últimos se requiere una justificación y la comprobación de los respectivos informes, además de la ya nombrada aprobación del C.d.M.

Posteriormente, ese mismo Órgano Jurisdiccional, en aplicación del criterio ut supra señaló lo siguiente:

[…] Al respecto, considerando que en el presente caso debió aplicarse el procedimiento de reducción de personal previsto en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General, aplicable rationae temporis al caso bajo análisis, debe señalar [esa] Corte que el retiro de un funcionario público fundamentado en ello, es un procedimiento administrativo constitutivo integrado por una serie de actos, como son la elaboración de informes justificativos, presentación de la solicitud de la medida y subsiguiente aprobación por parte del C.d.M. y finalmente, la remoción y el retiro.

[…Omissis…]

Así las cosas, considera esta Corte que en un proceso de reestructuración de personal, deben individualizarse por seguridad jurídica, los cargos a eliminar con la respectiva identificación de los funcionarios que los desempeñan, su situación laboral y la justificación de dicha elección, con la finalidad de limitar y controlar legalmente el ámbito de aplicación de la medida, en virtud del derecho a la estabilidad que gozan dichos funcionarios.

En este orden de ideas, el Organismo está en la obligación de señalar el por qué de ese cargo y no otro es el que se va a eliminar, precisamente para evitar que la estabilidad, como derecho fundamental de los funcionarios públicos de carrera, se vea afectada por un listado que contenga simplemente los cargos a suprimir, sin ningún tipo de motivación, toda vez que los requisitos de un proceso tan delicado y de consecuencias tan dramáticas para los funcionarios, no puede convertirse en meras formalidades.

En efecto, el acto administrativo de retiro que afectó el derecho de estabilidad de la funcionaria pública de carrera, estima [esa] Corte que debió ser dictado una vez efectuado el procedimiento de reducción de personal por modificación de servicios y cambios en la organización administrativa del Organismo, previsto en los artículos 53 y 54 de la Ley de Carrera Administrativa y 118 y 119 de su Reglamento General, aplicable rationae temporis al caso de marras, con la finalidad de motivar y justificar legalmente su actuación, siendo ello, un límite a la discrecionalidad del Ente Administrativo […]

(Vid. sentencia N° 2002-3282 del 27 de noviembre de 2002, caso: E.C.O.d.V. vs. Instituto Venezolano de los Seguros Sociales)

De las citas precedentes se extrae que, la reducción de personal prevista en la derogada Ley de Carrera Administrativa y en su Reglamento General, puede darse en cuatro (4) modalidades: i) limitaciones financieras; ii) reajuste presupuestario; iii) modificación de servicios y; iv) cambios en la organización administrativa. Siendo que, en las dos primeras, la simple aprobación del Ejecutivo Nacional les otorga plena validez, en tanto que, para los dos últimos casos, es necesario tramitar un procedimiento previo dirigido a mantener incólume el derecho a la estabilidad laboral de los funcionarios de la Administración Pública, en tanto se demostrara que la adopción de la medida de reducción de personal es justificada.

Dentro de esta perspectiva, queda claro que la discrecionalidad administrativa para nombrar y remover funcionarios, encuentra su límite en casos donde la declaratoria de reducción de personal -por cambios en la organización administrativa o modificación en los servicios- condiciona tal dictamen a la realización de un procedimiento previo.

Del análisis realizado precedentemente, se desprende que cuando la reducción de personal se debe a cambios en la organización administrativa como es el caso de autos-, se requiere el cumplimientos de varias condiciones a saber: 1.- La elaboración de un “Informe Técnico”, que justifique la medida; 2.- La aprobación de la solicitud de reducción de personal; 3.- La opinión de la Oficia Técnica; y 4.- La elaboración de un resumen del expediente de los funcionarios que se verán afectados por la medida de reducción de personal.

El análisis que antecede, permite a esta juzgadora aseverar que el procedimiento a seguir a los fines del decreto de una medida de reducción de personal, fundada en cambios en la organización administrativa o en modificación de los servicios, se compone de tres (3) fases o estadios fundamentales. El primero de ellos, la aprobación del C.L.d.E.; el segundo, la elaboración del Informe Técnico donde se expusieran las razones que justifican la medida; y, el tercero, el otorgamiento al funcionario público de carrera del mes de disponibilidad previsto en el artículo 54 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, dentro del cual tenían que desplegarse las actividades tendentes a la reubicación dentro de la Administración Pública del funcionario afectado por la medida (gestiones reubicatorias) (Vid. Sentencias de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-1996 de fecha 12 de noviembre de 2007, caso: D.E.C. de Ramírez contra el Municipio Torres del Estado Lara y Nº 2011-0029 de fecha 25 de enero de 2011, caso: R.E.C. contra el Municipio Torres del estado Lara).

A mayor abundamiento, resulta pertinente resaltar lo que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha interpretado y desarrollado el proceso de cambios en la organización, así en la sentencia Número 2006-02108 de fecha 4 de julio de 2006 (caso: Yerméis Madera Salas contra el Municipio Baruta del Estado Miranda), esa Instancia Jurisdiccional precisó que en tal proceso debían cumplirse con lo siguiente:

1.- Un Decreto del Ejecutivo que ordene la ‘reestructuración’, visto que el Ejecutivo Nacional es el Superior Jerárquico de la Administración Pública Centralizada y, como tal, es de su competencia todo lo relativo a la función pública y a la administración de personal […].

2.- Nombramiento de una Comisión para tal fin.

3.- Definición del plan de reestructuración (examen interno para elaborar el proyecto de reorganización a ser presentado ante el C.d.M.).

4.- Estudio y análisis de la organización existente (estimación de las debilidades y fortalezas, ello, como análisis necesario para elaborar el proyecto de reorganización, el cual arrogará [sic] o no, la necesidad de una reducción de personal).

[…Omissis…]

5.- Elaboración del Proyecto de Reestructuración (el cual deberá ser presentado ante la Oficina Técnica especializada, antes CORDIPLAN, ahora Ministerio de Planificación y Desarrollo).

[…Omissis…]

6.- Aprobación técnica y política de la Propuesta:

[…Omissis…]

7.- Ejecución de los Planes.

En igual sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejo sentado mediante sentencia de fecha diecisiete (17) de julio de (2012), Caso: M.C.R.P., vs C.L.d.E.N.E., lo siguiente:

“(…) En consonancia con lo anterior, se concluye que cuando la reducción de personal, se requiere el cumplimiento de varias condiciones que, resumidas, comprende lo siguiente: i) Informe Técnico, realizado por una Comisión que diseñará el plan de reorganización, fase contemplada en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ii) La aprobación de la solicitud de reducción de personal, realizada por el C.d.M. en caso de ser a nivel nacional, y por los Consejos Legislativos en el caso de los Estados, iii) Opinión Técnica y iv) La remisión del listado individualizado de los funcionarios afectados por la medida de reducción.

Ello así, esta Corte pasa a verificar si en efecto se realizó en el caso de autos el procedimiento de reducción de personal cumpliendo con los parámetros ya descritos, y para ello se observa:

i.La elaboración de un informe técnico.

En tal sentido, de autos se desprende el informe técnico que fue realizado para afrontar el ajuste presupuestario de gastos establecidos por el Ejecutivo Nacional, en el ejercicio fiscal de 2009, mediante Decreto Presidencial Nº 6.655 de fecha 30 de marzo de 2009, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.150, el 31 de marzo de 2009, en la cual se dijo lo siguiente:

INFORME TECNICO [sic] FINANCIERO

La crisis financiera a nivel mundial produjo una disminución de los ingresos fiscales petroleros como consecuencia de la caída de los precios y cuotas de crudos y productos en el mercado internacional, imponiéndose un ajuste que reduce de 60 a 40 dólares el precio de [sic] barril de petróleo, lo cual afecta la economía nacional, requiriéndose la toma de medidas por parte de la República, los Estados y demás órganos del poder Público, que compensen la situación.

[…Omissis…]

Dentro de este orden de ideas, en las páginas subsiguientes de este informe se expresan los motivos por los que se ve en la necesidad de realizar un reajuste presupuestario en cuanto al personal, sin embargo es necesario verificar si el referido informe fue aprobado por el órgano competente que de acuerdo con lo manifestado anteriormente es el C.L.E., a fin de dar cumplimiento con los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en consecuencia se pasa al conocimiento del segundo requisito.

ii La aprobación de la solicitud de reducción de personal.

En cuanto al segundo punto, en el expediente en los folios139 al 152 se encuentra la Sesión Ordinaria del C.L.d.E.N.E. de fecha 28 de abril de 2009 Acta Nº24 en la que fue discutida la situación que atraviesa el Órgano Legislativo, y en la cual se aprobó por unanimidad la reducción de personal por limitaciones financieras, igualmente de autos en los folios 153 al 154 Pieza Administrativa, se encuentra la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta del 28 de abril de 2009, Nº Extraordinario E-1409, en el cual se estableció lo siguiente:

Acuerda:

[…Omissis…]

En tal sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha interpretado y desarrollado el proceso de reestructuración administrativa permitiendo así la mejor comprensión de este proceso complejo, el cual se encuentra regulado en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, así, mediante la Sentencia N° 2006-881 de fecha 5 de abril de 2006, caso: J.A.R.S.V.. Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, ratificada, según sentencia N° 2007-0977, de fecha 13 de junio de 2007, caso: Emelys Muñoz Vs. Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, ha sostenido que (…)

Ahora bien, de acuerdo a lo expresado anteriormente y del estudio minucioso de las actas que cursan al expediente esta Alzada estima que existen medios probatorios suficientes que hacen notar que el C.L.E. dio efectivo cumplimiento con ese requisito, por lo que hasta este punto ha cumplido con el procedimiento establecido para el proceso de reestructuración por reducción de personal, ya que este Órgano Legislativo logró constatar que la solicitud de reducción de personal in comento se encuentre aprobada por el C.L. de su Estado. (Vid sentencias Nº 2009-39, de fecha 21 de enero de 2009, de esta Corte, caso: INSTITUTO AUTÓNOMO DE ASESORÍA PARA EL DESARROLLO LOCAL DEL ESTADO TÁCHIRA y sentencia de esta Corte Nº 2009-463 de fecha 26 de marzo de 200, Caso: T.C.V. contra CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO MIRANDA).

Por consiguiente, se puede destacar que se ha sido cumplido lo estipulado en el artículo 78 en su numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) Sobre la base de tales premisas, éste Órgano Jurisdiccional debe hacer mención al Exp. AP42-R-2008-000256, caso: F.E.M.G. contra el Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Libertador del Distrito Capital, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo expresó con relación a la autorización por parte del Alcalde para efectuar el proceso de reestructuración, lo siguiente:(…omissis…) Igualmente se cumplió la disposición normativa contenida en el artículo 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa el cual expresa lo siguiente: (…omissis…)

Visto lo anterior, al constatar este Órgano Jurisdiccional que la parte recurrida cuenta con la aprobación del C.L.E. para realizar la reducción de personal en cumplimiento a los parámetros legalmente establecidos, en el numeral 5 del artículo 78de la Ley del Estatuto de la Función Pública por lo que pasa esta Corte a verificar el cumplimiento o no del tercer requisito correspondiente a la opinión de la Oficina Técnica.

iii) La opinión de la Oficia Técnica.

En cuanto a este tercer requisito se debe entender que la opinión técnica se desprende del propio informe técnico pero es en donde se a.e.l. medida de reducción de personal, de autos se encuentra la referida opinión la cual establece lo siguiente:

De criterios para aplicar medida de reducción de personal […Omissis…]

De acuerdo a lo anterior y a jurisprudencia antes descrita, se puede entender que este tercer requisito se ha cumplido y que se realizó de forma exhaustiva el análisis de la situación y de las razones que originaron la reducción de personal, por lo que esta Corte pasa a analizar el cuarto requisito referente a aquellos funcionarios que se verían afectados por la medida de reducción de personal, específicamente en el caso de la parte actora, el cual se realiza de la siguiente forma:

iii) Funcionarios que se verán afectados por la medida de reducción de personal.

En cuanto a este punto, como ya se ha dicho anteriormente es de gran importancia que se realice un estudio de los funcionarios que se verán afectados por la medida de reducción de personal, ya que es importante analizar porque la Administración ha tomado la decisión de prescindir de esos funcionarios, ya que como se dijo anteriormente estos actos no pueden ser realizados de forma arbitraria sino que es necesario que las razones se encuentren justificadas.

Ahora bien, esta Corte de los autos presentes en el expediente en los folios 74 al 77 Pieza Administrativa, se encuentra este requisito, el cual establece:

(…omissis…)

En esta Unidad Administrativa se aplicaron los criterios numero [sic] uno, cuatro y cinco sobre la concurrencia en varios empleados en el cumplimiento de una misma función; espacio [sic] físico y condiciones de salud ocupacional; y reducción de equipos y materiales de oficina, metas, actividades, programas, por efectos de la disminución de las partidas presupuestarias destinadas a tales fines; en consecuencia, se seleccionó a la funcionaria M.C.R., titular de la cédula de identidad Nº 14.543.164, cargo Contabilista III

[Corchetes de esta Corte].

Visto lo anterior, se puede constatar que en el presente caso se encuentra el informe técnico acompañado de la Opinión Técnica de los funcionarios responsables, en este caso la Jefa de Personal en donde se especifican los departamentos y unidades que se vieron afectadas por la medida de reducción de personal. En este sentido, igualmente en el expediente (folio 82 Pieza Administrativa) se encuentra un cuadro donde aparecen los 14 funcionarios afectados y en el mismo se describe a la funcionaria M.C.R., en el cual se establece que su ingreso fue el 15/02/2006, que lleva tres (3) años, dos (2) meses y un (1) día prestando servicios, ocupa el cargo de Contabilista III, perteneciente al Departamento de Compras, y que cumple las funciones de archivar documentos relacionados con las compras efectuadas y transcribe correspondencia, y por último establecen que el sueldo que devenga es de mil cuatrocientos treinta bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs.1.430,84).

(…omissis…)

Aunado a lo anterior, esta Alzada puede concluir que se a cumplió cabalmente con este requisito puesto que de autos se evidencia el estudio que se llevo a cabo para el retiro de la funcionario y que el mismo no fue decidido de forma discrecional sino que se cumplieron con los parámetros que se dieron en la Opinión Técnica. De esto modo se puede evidenciar que el C.L.d.E.N.E. cumplió con los requisitos para efectuar la reestructuración financiera que dió como objeto el reajuste de personal, ahora esta Corte pasará a analizar si realizó el acto de remoción y posterior retiro y si las gestiones reubicatorias fueron realizadas conforme a los estándares legales y jurisprudenciales. (…)

Criterio confirmado en sentencia de revisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 06 de febrero de 2012, Caso: Josbeth Barreto Editza del Carmen Briceño Salas vs Contraloría General del Estado D.A..

De tal modo la jurisprudencia ha interpretado y desarrollado la regulación del proceso administrativo de reestructuración, y ha permitido la mejor comprensión de este complejo proceso, que ha sido regulado a través de la derogada Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General y la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública.

En consonancia con lo anterior, se concluye que cuando a la reducción de personal, se requiere el cumplimiento de varias condiciones que, resumidas, comprende lo siguiente: i) Informe Técnico, realizado por una Comisión que diseñará el plan de reorganización, fase contemplada en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ii) La aprobación de la solicitud de reducción de personal, realizada por el C.d.M. en caso de ser a nivel nacional, y por los Consejos Legislativos en el caso de los Estados, iii) Opinión Técnica y iv) La remisión del listado individualizado de los funcionarios afectados por la medida de reducción.

Ahora bien, esta juzgadora pasa a verificar si en efecto se realizó en el caso de autos el procedimiento de reducción de personal cumpliendo con los parámetros ya descritos, evidenciándose de autos que el Municipio Libertador del estado Aragua, no trajo a los autos documento alguno que lleve a concluir a esta Juzgadora que efectivamente dio cumplimiento a los requisitos establecido y ratificados por la Jurisprudencia patria para el procedimiento de Reducción de personal.

En este sentido, resulta necesario para esta Juzgadora realizar algunas consideraciones previas, en cuanto a los vicios denunciados y al efecto, se observa que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

(…) Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

(…)

1º La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (…)

.

En referencia al debido proceso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 742 de fecha 19 de junio de 2008 (caso: S.O.P.M.), señaló lo siguiente:

(…) Al respecto, se observa que en forma reiterada esta Sala ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, dentro del cual se encuentran contenidos -entre otros- el derecho a la defensa (numeral 1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos (…)

.

Así, es importante recalcar que la actividad probatoria recaía en el presente caso en la Administración, en el entendido que era una carga de ésta velar por el procedimiento para la reducción del personal y siendo que no consta en autos los medios probatorios para demostrar que el proceso llevado a cabo tuvo lugar conforme a las normas que regulan la materia, al no constar en el informe que justifica la medida la documentación referida a las opiniones escritas de los responsables de las Direcciones, Dependencias y Unidades administrativas del órgano recurrido, los expedientes administrativos de cada uno de los funcionarios públicos seleccionados y las especificaciones de las funciones que los mismos cumplían para verificar su procedencia, es forzoso para quien decide concluir que en el caso de autos no se cumplió con los extremos exigidos para tal reducción por el referido Municipio. Motivo por el cual este tribunal estima procedente el vicio denunciado por la actora en este sentido. Así se decide.

En consecuencia, este órgano Jurisdiccional, en virtud de lo antes expuesto y en virtud de que hubo violación al derecho a la defensa y al debido proceso declara nulo el acto administrativo impugnado, por ausencia de procedimiento, según lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ordenando la reincorporación del ciudadano O.A.S.M., titular de la Cédula de Identidad N° 14.183.758, al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, para el cual reúna los requisitos, con el pago correspondiente a los sueldos dejados de percibir, cancelados de manera integral, desde la fecha del ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio, para lo cual deberá realizarse experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código Adjetivo Civil. Así se decide.

Por lo que, este Tribunal Superior declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano O.A.S.M., titular de la Cédula de Identidad N° 14.183.758, debidamente asistido de Abogada O.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 108.015, contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO ARAGUA.

Ahora bien, en lo relacionado a la corrección monetaria o indexación solicitada, la misma no debe ser acordada, ya que las deudas referidas a los funcionarios públicos no son susceptibles de ser indexadas, ya que los mismos mantienen un régimen estatutario en el cual no existe un dispositivo legal que ordene la indexación o corrección monetaria, tal como se desprende de la sentencia emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 11 de Octubre de 2001, ratificada el 27 de marzo de 2006 y 27 de Junio de 2006, entre otras y así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con Sede en Maracay, estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

Primero

Su COMPETENCIA para conocer y decidir el presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD (REMOCION Y RETIRO), interpuesto por el ciudadano O.A.S.M., titular de la Cédula de Identidad N° 14.183.758, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-2008-12-00563 dictado por la Alcaldesa del Municipio Libertador del estado Aragua, el 16 de Diciembre de 2008, en virtud de la cual resolvió su Remoción y Retiro del cargo de Promotor Social en la Dirección de Promoción Social, adscrito la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Aragua.

Segundo

Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano O.A.S.M., titular de la Cédula de Identidad N° 14.183.758, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-2008-12-00563 dictado por la Alcaldesa del Municipio Libertador del estado Aragua, el 16 de Diciembre de 2008, en virtud de la cual resolvió su Remoción y Retiro del cargo de Promotor Social en la Dirección de Promoción Social, adscrita la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Aragua.

Tercero

La NULIDAD ABSOLUTA E INSUBSANABLE del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº DA-2008-12-00563 dictado por la Alcaldesa del Municipio Libertador del estado Aragua, el 16 de Diciembre de 2008.

Cuarto

Se ORDENA la reincorporación del ciudadano O.A.S.M., titular de la Cédula de Identidad N° 14.183.758, al cargo de Promotor Social que venía desempeñando en la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Aragua, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos dejados de percibir, con excepción de aquellos que no impliquen la prestación efectiva del servicio con las variaciones que haya experimentado en el tiempo, desde la fecha de su ilegal remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral.

Quinto

A los fines del cumplimiento de lo ordenado en el particular Cuarto del dispositivo de esta sentencia, se ordena, con arreglo al artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales, en consonancia con la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la realización de la experticia complementaria del fallo que deberá ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal.

Sexto

Se niega por Improcedente el pago de indexación o corrección monetaria por las razones explanadas en el fallo.

Séptimo

En acatamiento a lo previsto artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se ordena practicar la notificación del contenido de la presente decisión al ciudadano Sindico Procurador Municipal del Municipio Libertador del Estado Aragua, bajo Oficio, remitiéndole copia certificada de la presente decisión. Así se decide.

Publíquese, regístrese, diarícese, comuníquese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Estadal Contencioso Administrativo del Estado Aragua, con Sede en Maracay a los veintitrés (23) días del mes de octubre de del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

LA JUEZ SUPERIOR TITULAR,

DRA. M.G.S.

EL SECRETARIO,

ABG. I.L.R.

En esta misma fecha, siendo la una y treinta y cinco minutos de la tarde (01:35 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO,

ABG. I.L.R.

Exp. Nº DE01-G-2009-000028

ANTIGUO (9544)

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