Decisión de Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Régimen Procesal Transitorio de Caracas, de 25 de Junio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 25 de Junio de 2007.

197º y 148º

PARTE ACTORA: L.A.S.T., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V- 3.284.709.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: A.J. VELASQUEZ, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 92.832.

PARTE DEMANDADA: MMC AUTOMOTRIZ, S.A., originalmente inscrita con el nombre de MMC AUTOMOTIRZ DE VENEZUELA S.A., en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el día 07 de Marzo de 1990, bajo el N° 19, Tomo 59-A Pro., posteriormente modificada su denominación social mediante acta de Asamblea inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, el 09 de Julio de 1991, bajo el N° 46, Tomo A-41; sucesivamente reformados sus estatutos, siendo su última reforma inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 20 de Diciembre de 2001, bajo el N° 44, Tomo 620 A Qto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: E.P.V., M.M.S. y M.S., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 21.140, 49.840 y 57.079, respectivamente.

MOTIVO: Prestaciones Sociales, daño moral y otros.

Vistos: Estos Autos.

Conoce este Juzgado Superior del presente expediente, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 30 de Enero de 2006, por el abogado A.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de Enero de 2006, oída en ambos efectos el 10 de Febrero de 2006.

Mediante auto de fecha 07 de Marzo de 2007, se dio por recibido el expediente y se dejó expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente a esa fecha se procedería a fijar el día y la hora para que tuviera lugar la audiencia oral y pública, la cual se fijó en fecha 14 de Marzo de 2007, para el 05 de Junio de 2007 a las 02:00 p.m.

Celebrada como ha sido la audiencia oral en el presente juicio, este Tribunal Superior pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

CAPÍTULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora que en fecha 16 de Abril de 2001 comenzó a prestar servicios con el cargo de Vicepresidente de Relaciones Industriales, que su horario era de lunes a viernes de 8:00 a.m. 12:00 m. 1:00 p.m. a 6:00 p.m., devengando un salario mensual de Bs. 2.624.000,00 y un salario promedio de Bs. 5.425.729,68, que tenía asignados 2 vehículos, una laptop y un carnet codificado; que tuvo que mudarse al Estado Anzoátegui separándose temporalmente de su esposa e hijos; que la relación laboral culminó el 04 de Diciembre de 2001 ante la manifestación unilateral del patrono de poner fin a la relación laboral, la cual se manifestó mediante la notificación que efectuara la empresa dejando en la garita de vigilancia del edificio donde vivía, cuando aún se encontraba de reposo y que además las prestaciones fueron calculadas y liquidadas con fecha 03 de Diciembre de 2001, que el patrono obvió computar: el preaviso omitido, calcular y pagar los intereses, calcular el salario real con sus incidencias, pagar los salarios retenidos durante 7 meses y medio, así como los 3 días del mes de Diciembre, la diferencia de vacaciones fraccionadas y las utilidades fraccionadas, indemnizar el daño causado por abuso de derecho y el pago de las indemnizaciones previstas en la Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; que tenía una antigüedad de 07 meses y 17 días al cual se le debió adicionar el lapso de preaviso para concluir la relación laboral el 18 de Diciembre de 2001, que el salario mensual era de Bs. 2.624.000,00, el promedio mensual era de Bs. 5.425.729,68, más caja de ahorro Bs. 1.209.279,14 el cual era denominado aporte extraordinario, más los dos vehículos asignados, la alícuota de utilidades y bono vacacional, por lo que el salario integral era de Bs. 14.163.462,97 mensual y diario de Bs. 472.115,43; que la empresa hizo una constancia de trabajo indicando que el salario era de 3.564.400,00 para el 03 de Diciembre de 2001; que por estas razones demanda a MMC Automotriz para que pague o en su defecto sea condenada por el Tribunal a pagar las siguientes cantidades; antigüedad Bs. 21.245.194,45, indemnización por despido injustificado Bs. 9.635.008,82, indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 1.584.000,00, salarios retenidos 7 meses y medio Bs. 52.582.566,20, salarios retenidos 3 días Bs. 963.500,88, vacaciones fraccionas Bs. 15.416.014,11, utilidades fraccionadas Bs. 25.693.356,85, más los intereses sobre prestaciones sociales, de mora y la corrección monetaria, conceptos que totalizan la cantidad de Bs. 127.119.641,30; que la empresa pagó la cantidad de Bs. 22.389.785,47 y al deducirlo da como resultado Bs. 104.729.855,80. Igualmente alegó que durante la vigencia de la relación laboral se observó una conducta desmedida por parte del ciudadano Shuji Mataga, que a mediados del mes de Agosto comenzó a ver como se iban disminuyendo progresivamente sus funciones, hasta el punto de equipararse a un Gerente de Planta, situación de tensión constante que afectaba su estado de salud ante la advertencia por parte del presidente de la empresa que podía ser objeto de un despido injustificado desde el momento que lo decidiera, lo que le generó un stress laboral debiendo consultar un médico quien le determinó que padecía de un cuadro severo de gatrofalia intestinal derivado de las condiciones estresantes socio laborales de influencia directa psico somáticas, por lo que le mandaron reposo y el 04 de Diciembre de 2001 tuvo que acudir nuevamente al especialista por presentar dolores toráxicos, padeciendo de gastritis relacionada al stress laboral, cuadro clínico que se inició al recibir la notificación de despido de la empresa, presentando náuseas, vómitos, sin ganas de evacuar, calor en tórax y cara, así como palpitaciones; que es por esta razón que demanda Bs. 57.810.052,90 como justa indemnización del daño moral. Además reclamó lo previsto en el numeral 4 del parágrafo segundo del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo por cuanto padeció un estado patológico gastrointestinal, producto del stress laboral al cual fue sometido la cual debe entender como una enfermedad profesional, demandando Bs. 115.620.106,00; por lo que el total demandado es de Bs. 278.160.015,00.

En la oportunidad de la contestación al fondo de la demanda la empresa demandada alegó que el actor empezó a prestar servicios el 16 de Abril de 2001 con el cargo de Vicepresidente de Relaciones Industriales, siendo este de dirección y confianza por cuanto era responsable de una basta cantidad de personas a su cargo, era firma autorizada en bancos y podía comprometer a la empresa frente a terceros; que su sede principal era en Barcelona, Estado Anzoátegui, devengando un salario básico de Bs. 2.624.000,00 y que tenía un salario promedio de 5.425.729,68; que en el formato de solicitud de empleo el actor señaló que se encontraba laborando en la empresa TEIKOKU OIL DE VENEZUELA la cual se encuentra ubicada en la carretera nacional de San J.d.G., San Tomé, Estado Anzoátegui, mientras su familia se encontraba en Caracas; que a mediados del mes de Septiembre de 2001 el actor empezó a manifestar la existencia de supuestos problemas de salud que derivaron en reiteradas ausencias y reposos médicos, por lo que por la inconformidad en las condiciones de la relación jurídico laboral conllevaron a que el actor expresase su ánimo de poner fin a la relación de trabajo; que en el mes de Octubre de 2001 dirigió una carta personal redactada en inglés en la cual notifica que “esta es una oportunidad para yo poder comenzar a buscar un nuevo empleo, principalmente debido a la actual situación económica del país…/…Tal y como conversamos el día de ayer estoy preparando mis condiciones”; que esta voluntad es ratificada cuando el 31 de Octubre de 2001 al otorgar poder para que sus apoderados defiendan sus derechos vinculados, inherentes, conexos y derivados de su relación laboral con la empresa demandada; que el 02 de Noviembre de 2001 los abogados del actor presentan la impredecibles condiciones exigidas por él tal como lo fue una indemnización por daño moral Bs. 584.000.000,00; que basta para efectos de la defensa de prescripción enfatizar las fechas en que se manifestó la voluntad unilateral de terminar con la relación de trabajo, es decir, el 16 de Octubre de 2001, 31 de Octubre de 2001 y finalmente el 04 de Noviembre de 2001; que dicho escenario forzó a la empresa de tomar medidas extremas y notificar al actor de la ruptura de la relación laboral materializándose el 04 de Diciembre de 2001 a través del Juzgado Décimo Noveno de Municipio; que tal notificación no puede tenerse como un despido injustificado por cuanto el actor manifestó su voluntad de proceder a la ruptura de la relación de trabajo; que al terminar su preaviso el 16 de Noviembre de 2001 se negó a devolver los equipos electrónicos asignados como parte de trabajo; que es por estas razones que la presente acción está prescrita por cuanto es a partir del 16 de Octubre de 2001 que debe computarse el año de prescripción y la demanda fue incoada el 28 de Noviembre de 2002 por lo que solicitó sea declarada prescrita; que para el caso en que no sea declarada la prescripción pasó a dar contestación al fondo negando y rechazando: que haya prestado servicios por 8 meses y 2 días por cuanto el tiempo laborado fue hasta el 16 de Noviembre de 2001; que los vehículos deban ser tomados para el cálculo del salario; que el asiento principal de sus negocios sea la ciudad de Caracas; que haya tenido diferencias con el presidente de la empresa; que la relación haya precluido el 04 de Diciembre de 2001; que se le haya obviado calcular el lapso correspondiente a preaviso; que no se la haya calculado los intereses a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela; que no se le hayan calculado las incidencias; que se le adeude los salarios retenidos; que se haya obviado el pago de 3 días del mes de Diciembre por cuanto los mismos fueron pagados; que no se le haya calculado el porcentaje de las vacaciones fraccionadas y de utilidades por cuanto los mismos fueron incluidos en la liquidación; que le adeude cantidad alguna por daño causado o por la Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; que el despido se haya materializado en caracas; que se le deba adicionar a la antigüedad el lapso de preaviso y por último negó todas y cada una de las cantidades demandadas. Igualmente alegó que el actor pretende que se le adicione el tiempo de preaviso pero el petitorio es ilegal por cuanto no puede coexistir los supuestos establecidos en los artículos 104 y 125; que el actor aduce que se le debió haber incluido al salario el porcentaje devengado por el Fademmcasa según el actor un monto de Bs. 1.209.279,14 sin explicar de donde deviene dicho monto; que los trabajadores de nómina mayor integrantes del fondo de ahorro percibían un aporte trimestral adelantado en el caso del actor del 20% de su salario, es decir, en un 90% manteniéndose el fondo como un ahorro y que el mismo fue tomado en cuenta para su salario integral; que el salario era integrado de la siguiente forma: salario normal Bs. 3.280.000,00, salario con deducción del 20% de Fademmcasa Bs. 590.400,00, alícuota de vehículo Bs. 350.000, alícuota de bono vacacional y utilidades Bs. 1.861.329,68; por lo que tenía un salario normal de Bs. 3.564.400,00 mensuales o un salario diario de Bs. 118.813,33 y un salario integral de Bs. 5.425.729,688 mensuales o Bs. 180.857,65; igualmente negó que se le adeude cantidad alguna por las indemnizaciones previstas en el Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio de Ambiente de Trabajo y por daño moral.

En la audiencia oral la parte actora apelante alegó que: Se interpuso el recurso de apelación en virtud de una serie de inconsistencias de la motiva del fallo. La primera es la relativa al cálculo de prestaciones sociales. El a quo reconoce que el preaviso se computa por lo que mal podría declararse sin lugar la demanda cuando ya debía declararse parcialmente con lugar. Solicitamos se revoque la sentencia en este particular y se ordene pagar lo que le corresponde al trabajador. El Juzgado realizó apreciación del salario normal, básico e integral sustentado en un error de apreciación de esta representación judicial sin advertir que existía una sustancial diferencia de Bs. 2.600.000,00 aproximadamente y un salario promedio de Bs. 5.400.000,00. Dimos por reproducido los salarios aceptados. Se le asignaron 2 vehículos por parte de la empresa y el 2° vehículo con deducción al contrato de arrendamiento en Bs. 350.000,00. En las actas procesales se reconocieron las autorizaciones para el manejo de vehículo en todo el territorio nacional no sólo actor sino también a la esposa, lo cual desmentía la exclusividad alegada por la empresa. El otro planteamiento es la denominada Fademmcasa, la cantidad entregada al trabajador en forma regular, se efectuaron reducciones de Bs. 120.000,00 por el periodo de un mes pero no se justifica por lo entregado por Fademmcasa que no era más que salario. En la demanda recalculamos todos los beneficios laborales. Asimismo se demandó el abuso de derecho por parte de la empresa pues consta al folio 107 un comunicado de Octubre de 2001 en el que se solicita permiso a la empresa para ausentarse del sitio de trabajo. Para esta fecha ya tenía conocimiento de que debía buscar otro sitio de trabajo. Estando de reposo el actor se le notificó en su domicilio de que el despido se había materializado en forma justificada. Solicitamos asimismo la aplicación de la LOTCYMAT en virtud de la incapacidad del trabajador.

La parte demandada alegó que: Conviene la contraparte que la empresa fue proclive en otorgar un salario determinado. En cuanto al vehículo se le asignaron para la prestación del servicio, permitían la imagen para que fuera considerado como vice presidente. El actor no participó en la discusión de la contratación. Con relación a los beneficios es claro que en la contratación colectiva el actor está excluido y los beneficios otorgados fueron extraordinarios. Ese estudio solicitado a la empresa de promedio de salario sirve como referencia para determinar los salarios según la zona. No se encuentran en las actas procesales ningún informe del Seguro Social ni de Inpsasel, toda vez que no estaba vigente la LOPCYMAT.

El Juez de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasó a interrogar a la parte demandada: En la contestación se alegó que la empresa aportaba un 20% del monto del salario básico, del cual el trabajador podía hacer uso del 90% trimestralmente dejando un 10% como ahorro, ¿Cómo funcionaba el Fademmcasa? A lo que respondió: Era uno de los beneficios de los ejecutivos, la cual era equiparada al fondo de ahorro de los trabajadores. La empresa colocaba un 20% y los pagos eran trimestrales.

¿Y los vehículos? A lo que respondió: Si bien es cierto que la empresa no lo considera salario se le otorgaron 2 vehículos. El 1° que era liscar, que es que se le permite el uso a los familiares y el 2° esta a disposición de la compañía, debía entregarse los fines de semana para que estuviese en resguardo de la compañía.

¿El monto se descontaba al trabajador? A lo que respondió: el trabajador a un fondo de repuesto del vehículo, se le descontaba de nómina.

Parte actora: A los folios 299 al 302 se pueden observar las autorizaciones de Mayo de 2001 donde se autoriza el uso del vehículo en todo el territorio nacional.

CAPITULO II

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA.

La contestación a la demanda en materia del trabajo se rige actualmente por el artículo 135 e la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y antes de la entrada en vigencia de esta, es decir, para la fecha en que se contestó la demanda en este juicio, por el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En una interpretación de esta última norma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente. Cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba.

Una vez analizada la forma como la parte demandada contestó la demanda, se observa que se tienen como ciertos y fuera del debate probatorio que el actor haya prestado servicios a la empresa demandada y que haya comenzado a laborar el 16 de Abril de 2001.

De acuerdo a lo expuesto por la parte actora en la audiencia oral, el objeto de la apelación es determinar si existen inconsistencias en la motiva del fallo, con relación al cálculo de prestaciones sociales; si debe computarse el preaviso y con lugar la demanda; si se debe condenar a la demandada a pagar los conceptos demandados; si hubo un error de apreciación de la parte actora en cuanto al salario y si existe una sustancial diferencia de Bs. 2.600.000,00 aproximadamente y un salario promedio de Bs. 5.400.000,00; si los 2 vehículos, uno de ellos con deducción al contrato de arrendamiento en Bs. 350.000,00, son salario; si el denominado Fademmcasa equiparado al fondo de ahorro, según alega la demandada, era o no salario; si hubo o no abuso de derecho por parte de la empresa pues consta al folio 107 un comunicado de Octubre de 2001 en el que se solicita permiso a la empresa para ausentarse del sitio de trabajo, para cuya fecha tenía conocimiento de que debía buscar otro sitio de trabajo; si debe aplicarse o no la LOPCYMAT y si el demandante sufre una incapacidad. El actor debe probar que sufrió un daño como consecuencia del trabajo y que el patrono a sabiendas de que existía un riesgo, lo sometió al mismo, para que sea aplicable la LOPCYMAT, así como probar el hecho ilícito para que sea procedente el daño moral demandado; la demandada debe probar que pagó correctamente las prestaciones sociales; y el punto relativo a si los vehículos son salario, es de derecho.

CAPÍTULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

El presente expediente se inició antes del 13 de Agosto de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por tanto, las promovidas se analizarán conforme al Código de Procedimiento Civil, todo de acuerdo al artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la sentencia No. 111 del 11 de Marzo de 2005, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S.A.). Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Con el escrito libelar consignó a los folios 20 al 22 de la primera pieza, original de instrumento poder que acredita la representación del apoderado actor, que se le otorga valor probatorio conforme los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio 270 de la primera pieza, marcada “A”, participación de retiro del trabajador, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrito por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que la demandada señaló en la misma que el actor ingreso a la empresa el 16 de Abril de 2001 y egreso 03 de Diciembre de 2001, que recibía un salario semanal de Bs. 103.846,00 (salario de referencia) y el motivo fue despido.

Al folio 271 de la primera pieza, marcada “B”, constancia de fecha 03 de Diciembre de 2001, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone, de la que se evidencia que la fecha de ingreso fue el 16 de Abril de 2001 y que egresó 03 de Diciembre de 2001, que el cargo era de vicepresidente de relaciones industriales y su salario integral mensual era de Bs. 3.564.400,00.

A los folios 272 al 295 de la primera pieza, marcada “C”, copia certificada del libelo de demanda, auto de admisión y orden de comparecencia, protocolizado el 2 de Diciembre de 2002, por ante el Servicio Autónomo de Registro Público, Oficina Subalterna del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el N° 25, Tomo 50, Protocolo Primero, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Al folio 296 de la primera pieza, marcada “D”, original de finiquito por terminación de fecha 03 de Diciembre de 2001, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone, de la que se evidencia que el sueldo del actor era de Bs. 2.624.000,00, el sueldo promedio era de Bs. 5.425.729,68, que el tiempo de servicio era de 7 meses y 17 días, y que tuvo las siguientes asignaciones: devengado y no cobrado hasta la fecha de retiro Bs. 262.400,00, vacaciones contrato colectivo Bs. 3.564.400,00, vacaciones Ley Orgánica del Trabajo Bs. 1.425.760,00, bono vacacional Bs. 17.500,00, total sujetos a I.S.L.R. Bs. 5.007.660,00, sustitutiva de preaviso Bs. 1.584.000,00, prestación de antigüedad Bs. 8.138.594,52 indemnización por despido Bs. 5.425.729,68, int. sobre prestaciones Bs. 195.476,75, otras asignaciones Bs. 10.811.685,43, y que tuvo las siguientes deducciones: Impuesto Sobre la Renta Bs. 730.115,95, ahorro habitacional Bs. 2.624,00, otras deducciones Bs. 8.040.620,96, total neto a pagar Bs. 22.389.785,47.

A los folios 297 y 298 de la primera pieza, marcada “E”, acta de fecha 17 de Diciembre de 2001, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que el actor hizo entrega a la demandada de: a) un vehículo Marca: MITSUBISHI, modelo: MONTERO SPORT GSL A/T, año: 2001, color: A.N.; b) un vehículo marca MITSUBISHI, modelo GALANT 2.5 MPI, año 2001; c) un Laptop marca Dell Latitude y d) un carnet codificado.

A los folios 299 al 302 de la primera pieza, marcadas “F” al “I”, original de autorizaciones de fecha 22 de Mayo de 2001, a la cuales se les otorga valor probatorio por estar suscritas por la parte a quien se le opone, de las mismas se evidencia que la empresa M. M. C. Automotriz autorizó a los ciudadanos L.A.S. y M.C.O.d.S., para conducir los vehículos MITSUBISHI, modelo: MONTERO SPORT GSL A/T y GALANT 2.5 MPI.

AL Capítulo II, promovió de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.401 la confesión judicial por cuanto en la contestación expresó que la empresa tomó medidas extremas y debió notificar al actor de concretar la ruptura de la relación laboral por él anunciada y la disponibilidad de la liquidación de sus derechos laborales; ello en si no es un medio de prueba.

Al Capítulo III, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, promovió la exhibición de los siguientes documentos: a) el marcado “J” denominado solicitud de retiro ahorro extraordinario de fecha 09 de Noviembre de 2001, conjuntamente con el estado de cuenta anexado de fecha 08 de Noviembre de 2001, b) el identificado con la letra “K” denominado oficio de autorización; c) contrato de arrendamiento de vehículos, d) examen médico pre retiro y e) reposos médicos expedidos por el Dr. León Lapco, Dra. Idamys Herrera y Dr. Boris Henríquez; la cual fue admitida por auto de fecha 25 de Febrero de 2003.

Consta a los folios 2 al 6 de la segunda pieza, acta levantada en fecha 11 de Marzo de 2003 en la cual se dejó constancia de la presencia de las partes; igualmente la parte demandada expuso que exhibía lo solicitado literal “a” referente a la solicitud de retiro de ahorro extraordinario fechado 09 de Noviembre de 2001, conjuntamente con el estado de cuenta de fecha 08 de Noviembre de 2001. En cuanto al literal “B” denominado oficio de autorización dirigido al Banco Provincial por ante el Fondo de Ahorro de los Ejecutivos MMC Automotriz S.A. para el traspaso a una cuenta nómina a nombre del actor de fecha 09 de Noviembre de 2001. Con respecto al literal “C” alegó que no existe un contrato escrito para la utilización de los vehículos de flota, dado que la utilización y/o uso de los mismos se materializa mediante la aceptación del beneficiario de las políticas para la asignación, control y desincorporación de vehículos de la compañía cuyo manual corre inserto en el expediente el cual está macado 7. En cuanto al literal “d” no puede exhibirse dado que el examen pre-retiro y que el trabajador debía someterse voluntariamente a dicho examen y mal podría la empresa ejercer coerción personal para que efectuara dicho examen, con respecto al literal “e” los originales no se encuentran en su poder. La parte actora expuso que en cuanto al literal “a” específicamente estado de cuenta de fecha 08 de Noviembre de 2001, en la casilla identificada como aportes extraordinarios totaliza la cantidad de Bs. 8.464.954,00 lo que indica una cantidad diferencial al denominado ahorro ordinario cuya incidencia salarial cuya incidencia salarial se está demandando. En cuanto al literal “c” la naturaleza del contrato de arrendamiento de vehículos obliga a que sea por escrito, en cuanto al literal “d” referida al examen pre retiro el mismo es inexistente y en cuanto al literal “e” solicitó se tuvieran como exactas en su contenido.

Al Capítulo IV, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, promovió la prueba de informes y en consecuencia solicitó se oficiara 1) a la empresa MMC AUTOMOTRIZ S.A. para que informe y remita copia de los siguientes documentos: a) documento identificado con la letra “J” de fecha 09 de Noviembre de 2001, conjuntamente con el estado de cuenta anexado de fecha 08 de Noviembre de 2001 y b) el identificado con la letra “K” denominado oficio de autorización, 2) al Banco Provincial para que informe y remita el documento identificado con la letra “K” denominado oficio de autorización a los fines de demostrar que el Fondo de Ahorro de los Ejecutivos de MMC Automotriz S.A., autorizó en fecha 09 de Noviembre de 2001 al Banco a traspasar la suma de Bs. 4.576.504,00 a la cuenta del actor; la cual si bien fue admitida por auto de fecha 25 de Febrero de 2003, no consta en el expediente resultas de las mismas, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

Al Capítulo V, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia del artículo 482 eiusdem, solicitó la ratificación de los documentos emanados de terceros y solicitó se ordene la citación de los doctores: LEON LAPCO y ADAMYS HERRERA; la cual fue admitida por auto de fecha 25 de Febrero de 2003; pero no consta en el expediente que la misma haya sido evacuada, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 65 al 73, 97 al 102, poderes que acreditan la representación de los apoderados de la parte demandada, que se le otorga valor probatorio conforme los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil.

Al folio 103 de la primera pieza, marcada “B”, original de documental denominada solicitud de empleo de fecha 05 de Febrero de 2001, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone, de la que se evidencia que el actor solicitó empleo en la empresa demandada y colocó que su empleo “actual” para la fecha de esa solicitud, era en la empresa Teikoku Oil de Venezuela, ubicada en San Tome, Edificio Teikoku y que la razón para dejar dicho empleo era que su grupo familiar estaba disperso.

A los folios 104 al 106 de la primera pieza, marcadas B-1 y B-2, currículo y tarjeta de presentación del actor, a los cuales no se les otorgan valor probatorio por no estar suscritos por la parte a quien se le opone.

A los folios 107 y 108 de la primera pieza, marcadas “D” y “C”, documental redactada en idioma ingles traducida al castellano en fecha 10 de Enero de 2003 por el intérprete público J.R., a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de la cual se evidencia que en fecha 16 de Octubre de 2001, el actor le comunicó al Sr. Matago que para él era una opción conseguir un nuevo empleo.

A los folios 109, 110, 139 y 140 de la primera pieza, marcada “E”, poder laboral otorgado por el actor a sus abogados en fecha 31 de Octubre de 2001, para que defendieran sus derechos derivados de la relación laboral con la empresa MMC Automotriz S.A., al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Al folio 111 de la primera pieza, memo al cual no se le otorga valor probatorio por encontrarse redactado en el idioma inglés, sin que conste que las partes o el Tribunal hayan procurado su traducción por intérprete público.

A los folios 112 al 138 de la primera pieza, marcada “F”, comunicación e fecha 02 de Noviembre de 2001 y anexos, emanada del abogado L.R., que no tiene valor probatorio por emanar de un tercero y no haber sido ratificada en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

A los folios 141 al 182 de la primera pieza, marcada “G”, convención colectiva de la empresa MMC AUTOMOTRIZ S.A., vigente para los años 2000-2003, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

A los folios 183 al 194, 196 al 198, 200 de la primera pieza, marcadas C-7, C-8, C-9, C-10, C11, C-12 y C-13, a las cuales no se les otorga valor probatorio por encontrarse redactadas en el idioma inglés sin que conste que fueron traducidas por interprete público y no estar suscritas por la parte a quien se le opone.

A los folios 195, 202 al 210, 212 al 242 de la primera pieza, marcadas C-7, C-13.1, 1, 2, 3, 4, 5, 7, copias simples de reposo de fecha 29 de Noviembre de 2001, comunicación de fecha 03 de octubre de 2000, comunicación de fecha 27 de Noviembre de 2000, minuta N° 1 y 2, y manual de procedimiento, a los cuales no se les otorga valor probatorio por ser de las documentales que no pueden ser traídas a los autos en copias simples de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Al folio 211 de la primera pieza, marcada 6, comunicación de fecha 30 de Enero de 2001, a la cual no se le otorga valor probatorio por emanar de un tercero la cual debió ser ratificada en juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Al folio 243 de la primera pieza, marcada 8 comunicación de fecha 05 de Noviembre de 2001, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone, de la cual se evidencia que el actor le solicitó al presidente de la empresa demandada que se sirva fijar la fecha y hora para realizar la reunión entre los abogados de la empresa y su apoderado.

A los folios 244 al 246 de la primera pieza, marcadas 10, 11 y 12, telegrama con acuse de recibo a los cuales, se les otorga valor probatorio a los cursantes a los folios 244 y 245, evidenciándose que Ipostel entregó el 5 de Diciembre de 2001 a las 1010 am telegrama/urgente/con acuse de recibo, no así al cursante al folio 246 en virtud de que no presenta firma ni fecha.

Al folio 247 y 248 de la primera pieza, marcada 12, participación de despido presentada en fecha 4-12-01 por ante el Juzgado Primera Instancia del Trabajo y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui , que se aprecia porque presenta sello de recepción y firma de ese Juzgado.

A los folios 249 al 255 de la primera pieza, marcada 13, notificación judicial y sus anexos, de MMC Automotriz al actor, participándole que fue despedido el 3 de Diciembre de 2001, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de la misma se evidencia que en fecha 04 de Diciembre de 2001 el Juzgado Décimo Noveno de Municipio practicó la notificación judicial solicitada haciendo entrega al vigilante.

Al folio 322 de la primera pieza, marcada “A”, copia simple de finiquito por terminación del contrato de trabajo, la cual fue valorada anteriormente.

A los folios 323, 334 al 341, 343, 351 al 353, de la primera pieza, marcadas “B”, “D”, E-1, E2, E3, E-4, E-5, E6, E7, H y “N”, copias simples de relación de ingresos y retenciones, cheque, constancias, orden de laboratorio, autorización, solicitud de cheque y comunicación de fecha 16 a las cuales no se les otorga valor probatorio por ser de las documentales que no pueden ser traídas a los autos de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

A los folios 324 de la primera pieza, marcada “C”, recibos de pago, a los cuales se les otorga valor probatorio por estar suscritos por la parte a quien se le opone, de los mismos se evidencia que el actor recibió los siguientes pagos: el 30-11-01 Bs. 840.057,00, 15-11-01 Bs. 838.361,00, 31-10-01 Bs. 835.449,00; 15-10-01 Bs. 880.285,00; 30-09-01 Bs. 874.516,00 15-08-01 Bs. 1.091.192,00; 15-07-01 Bs. 1.102.552,00; 30-06-01 Bs. 1.089.138,00; 15-06-01 Bs. 1.090.258,00 y 15-05-01 Bs. 1.173.678,00.

Al folio 342 de la primera pieza, marcada “F”, comunicación de fecha 22 de Mayo de 2001, a la cual no se le otorga valor probatorio por no estar suscrita por la parte a quien se le opone.

Al folio 344 de la primera pieza, marcada “I”, comunicación de fecha 17 de Abril de 2001, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrito por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que se le otorgó al actor una cantidad de Bs. 1.625.000,00 por concepto de Fademmcasa.

Al folio 345 de la primera pieza, marcada “I”, comunicación de fecha 04 de Julio de 2001, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrito por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que se le otorgó al actor una cantidad de Bs. 1.968.000,00 por concepto de Fademmcasa.

A los folios 346 y 347 de la primera pieza, marcada “J”, comunicación e fecha 03 de Diciembre de 2001, de las cuales se le otorga valor probatorio a la primera folio 346 no así la cursante al folio 347, la indicada por estar suscrita por la parte a quien se le opone, el 17-09-01, de la que se evidencia que la empresa demandada le ofreció el vehículo dado en arrendamiento (Mitsubishi Montero Sport) en venta.

A los folios 348 y 349 de la primera pieza, marcada “K” y “L”, documentales denominadas movimiento de personal, a las cuales no se les otorga valor probatorio por no estar suscritas por la parte a quien se le opone.

Al folio 350 de la primera pieza, marcada “M”, comunicación de fecha 06 de Diciembre de 2000, a la cual no se le otorga valor probatorio por emanar de un tercero, la cual debió ser ratificada en juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

Al folio 354 de la primera pieza, documental denominada requisición de personal, a la cual no se le otorga valor probatorio por no estar suscrita por la parte a quien se le opone.

Al capítulo III, promovió la exhibición de los siguientes documentos: constancia médica de fecha 28 de Septiembre de 2001, constancia médica y orden de laboratorio de fecha 25 de Septiembre de 2001, constancia médica fecha 05 de octubre de 2001, constancia médica de fecha 19 de Octubre de 2001 y constancia médica de fecha 30 de Octubre de 2001; la cual fue admitida por auto de fecha 25 de Febrero de 2003.

Consta al folio 9 de la segunda pieza, acta de fecha 12 de Marzo de 2003, en la cual se dejó constancia de la presencia de las partes y que la parte actora manifestó la imposibilidad de exhibir los documentos por no poseer los originales y desconocer si los mismos se encuentran en poder de su representada. No obstante solicitó que se tengan como fidedignos. En cuanto a la documental cursante al folio 336 marcadas E2 y E3 no expresa el número de copias de los reposos. La parte demandada expuso que tomando en cuenta que las documentales a que hace referencia la parte actora fueron consignadas por ella en copias simples por no poseer las originales llama la atención del Juez en cuanto a la intención de la parte actora de darle pleno valor a unos documentos que solo tienen indicios evitando la ratificación de los mismos por parte de terceros ajenos al proceso.

Ahora bien, el Tribunal observa que la exhibición en la forma como fue promovida, no cumple con los requisitos señalados en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, aplicable para la fecha de promoción y admisión de la misma, que establece la concurrencia de los requisitos de admisibilidad, a saber: 1.- Que el promovente acompañe una copia del documento o en su defecto la afirmación de los actos que conozca acerca del texto del documento a los fines de que quede limitado desde su inicio los efectos que surgirán como consecuencia de la falta de Exhibición. 2.-Que el promovente suministre un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

En este sentido, el Dr. R.H.L.R. en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo III, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, 1996, página 350, comenta que “…Para que nazca en el adversario la carga procesal de exhibir un documento, es menester que se den ciertas condiciones, las cuales señalaremos distintamente: a) que la parte requiriente acompañe una copia simple del documento…que refleje su contenido. Si esto no fuere posible, afirmará entonces los datos que conozca acerca del contenido del mismo. Este primer elemento…es necesario sólo a los fines de que estén delimitadas ab initio las consecuencias comprobatorias que se derivarán de la no presentación de la escritura…(omissis)…El requiriente debe suministrar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de que el instrumento se encuentra actualmente o se ha encontrado anteriormente en poder del requerido. Esta prueba es fundamental para que procedan los efectos de la no exhibición, pues mal puede bastar la sola palabra del interesado para hacer pesar sobre su antagonista la carga de cumplir algo sobre lo cual no hay ni siquiera indicios o sospecha de que este en manos cumplirlo…”.

En el presente caso, la promovente acompañó copia de los documentos cuya exhibición solicita, pero no promovió un medio de prueba que constituya presunción grave de que los instrumentos cuya exhibición se solicita se hallan o han hallado en poder de la demandada, razón por la cual tal prueba no debió ser admitida en esos términos y se desecha del proceso.

Al capítulo IV, de conformidad con lo establecido en el artículo 451 y siguientes, solicitó se sirva nombrar experto en el idioma inglés para la traducción legal de la carta consignada; la cual fue negada mediante auto de fecha 25 de Febrero de 2003, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

Al capítulo V, promovió la testimonial de los ciudadanos H.F. y A.B., la misma fue negada por auto de fecha 25 de Febrero de 2003, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

Al Capítulo VI, de conformidad con lo establecido en el artículo 403 promovió la prueba de posiciones juradas de los ciudadanos L.S. y E.P.; la misma fue negada por auto de fecha 25 de Febrero de 2003, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia apelada declaró sin lugar la demanda, condenando en costas a la parte actora.

De la anterior decisión apeló únicamente la parte actora, de acuerdo a cuyos alegatos, el objeto de la apelación es determinar si existen inconsistencias en la motiva del fallo, con relación al cálculo de prestaciones sociales; si debe computarse el preaviso y con lugar la demanda; si se debe condenar a la demandada a pagar los conceptos demandados; si hubo un error de apreciación de la parte actora en cuanto al salario y si existe una sustancial diferencia de Bs. 2.600.000,00 aproximadamente y un salario promedio de Bs. 5.400.000,00; si los 2 vehículos, uno de ellos con deducción al contrato de arrendamiento en Bs. 350.000,00, son salario; si el denominado Fademmcasa equiparado al fondo de ahorro, según alega la demandada, era o no salario; si hubo o no abuso de derecho por parte de la empresa pues consta al folio 107 un comunicado de Octubre de 2001 en el que se solicita permiso a la empresa para ausentarse del sitio de trabajo, para cuya fecha tenía conocimiento de que debía buscar otro sitio de trabajo; si debe aplicarse o no la LOPCYMAT y si el demandante sufre una incapacidad. El actor debe probar que sufrió un daño como consecuencia del trabajo y que el patrono a sabiendas de que existía un riesgo, lo sometió al mismo, para que sea aplicable la LOPCYMAT, así como probar el hecho ilícito para que sea procedente el daño moral demandado; la demandada debe probar que pagó correctamente las prestaciones sociales; y el punto relativo a si los vehículos son salario, es de derecho.

Antes de entrar a decidir el fondo el Tribunal debe dejar asentado que la sentencia apelada estableció que la fecha de culminación de la relación de trabajo fue el 3 de Diciembre de 2001, según consta además de las documentales cursantes a los folios 270 de la primera pieza, marcada “A”, que consiste en participación de retiro del trabajador; al folio 271 de la primera pieza, marcada “B”, constancia de fecha 03 de Diciembre de 2001, promovida por el actor, folio 296 de la primera pieza, marcada “D”, original de finiquito por terminación de fecha 03 de Diciembre de 2001, folios 247 y 248 de la primera pieza, marcada 12, participación de despido presentada en fecha 4-12-01 por ante el Juzgado Primera Instancia del Trabajo y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, folios 249 al 255 de la primera pieza, marcada 13, notificación judicial y sus anexos, de MMC Automotriz al actor, participándole que fue despedido el 3 de Diciembre de 2001; que la demanda fue interpuesta el 28 de Noviembre de 2002 y se citó a la demandada el 4 de Febrero de 2003, por lo que desechó la defensa de prescripción, en consecuencia, habiendo apelado únicamente la parte actora, no así la demandada, el punto referente a la fecha de egreso y a que no existe prescripción esta firme y no puede ser revisado por este Tribunal. Así se establece.

En consecuencia, vista la forma como quedó delimitada la controversia, corresponde al Tribunal determinar si procede o no la presente demanda, tomando en cuenta que el Juez del Trabajo de acuerdo al parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como tiene la facultad de ordenar el pago de conceptos como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos, cuando estos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados, o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que estas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con la ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas, puede también, limitar el monto de un concepto que exceda los parámetros legales, o verificar con vista de las pruebas, si algún concepto demandado apareciere pagado, lo cual hace en los siguientes términos:

Tiempo de servicio: El tiempo de servicio es desde el 16 de Abril de 2001 hasta el 3 de Diciembre de 2001, es decir, 7 meses y 7 días y la relación laboral terminó por despido injustificado, esto último es evidente porque en la participación de despido que cursa al folio 270 de la primera pieza, marcada “A”, que consiste en participación de retiro del trabajador; folio 296 de la primera pieza, marcada “D”, original de finiquito por terminación de fecha 03 de Diciembre de 2001, folios 247 y 248 de la primera pieza, marcada 12, participación de despido presentada en fecha 4-12-01 por ante el Juzgado Primera Instancia del Trabajo y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, folios 249 al 255 de la primera pieza, marcada 13, notificación judicial y sus anexos, de MMC Automotriz al actor, no se desprende que la demandada haya alegado causas justificadas de despido, aunado a que en la liquidación de prestaciones sociales, consta el pago de la indemnización de despido y sustitutiva de preaviso conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, ello en reconocimiento a lo injustificado del mismo. Así se establece.

De la documental cursante al folio 103 de la primera pieza, marcada “B”, se evidencia que el actor solicitó empleo en la empresa demandada y colocó que su empleo “actual” para la fecha de esa solicitud, era en la empresa Teikoku Oil de Venezuela, ubicada en San Tome, Edificio Teikoku, Estado Anzoategui y que la razón para dejar dicho empleo era que su grupo familiar estaba disperso.

Salario: La parte actora alega que su salario es el siguiente: salario mensual Bs. 2.624.000,00; salario mensual promedio Bs. 5.425.729,68 o Bs. 180.857,65 diarios; Bs. 1.209.279,14 mensual o Bs. 40.309,30 diarios pagado como aporte extraordinario mensual a través de la caja de ahorro; más Bs. 3.000.000,00 mensual o Bs. 100.000,00 diarios, por concepto de dos (2) vehículos: 1) MITSUBISHI, MONTERO SPORT GSL A/T, y 2) un MITSUBISHI, GALANT 2.5 MPI, asignados al demandante que considera forman parte del salario, alícuota de bono vacacional 51 días Bs. 44.963,37 y alícuota de utilidades Bs. 105.985,10, para un total de Bs. 14.163.462,97 mensual o Bs. 472.115,43 diarios, con base al cual demanda la diferencia de prestaciones sociales. La parte demandada señala que el salario del demandante era el siguiente: salario normal Bs. 2.624.000,00 mensual o Bs. 87.466,67 diarios; asignación de vehículo Bs. 350.000,00 mensual o Bs. 11.666,67 diarios, alícuota de fademmcasa Bs. 590.400,00 mensual o Bs. 19.680,00 diarios, alícuota de bono vacacional y utilidades Bs. 1.861.329,68 mensual o Bs. 62.044,32 diarios, total Bs. 5.425.729,69 mensual o Bs. 180.857,65 diarios, por considerar que el vehículo no es salario salvo en la porción indicada y el fademmcasa lo es en el porcentaje señalado.

Con respecto al vehículo se observa que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, establece que se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda, así como, parágrafo primero de dicha norma, los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. En su parágrafo segundo dispone que a los fines de la ley, se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, quedando excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1.566 de fecha 9 de Diciembre de 2004 (Luis A.S.B. contra Inversiones Sabenpe, C. A.), estableció que la amplia descripción de lo que debe incluirse como salario se extiende a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador, no obstante, apunta con marcado acento la excepción, al señalar que sin embargo, no todas las cantidades, beneficios y conceptos que un patrono pague a un empleado durante la relación de trabajo, tienen naturaleza salarial, pues, de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja, sólo sirve, exclusivamente, para la realización de las labores, no puede catalogarse como salario, porque no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, como lo son, por ejemplo, todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faenas y que no pueden calificarse como integrantes del salario, de tal manera, cuanto el elemento alegado como beneficio se otorga para el desempeño de las labores no es salario y cuando se otorga por la prestación de servicio, si lo es, en el primero de los casos, porque carece de la intención retributiva del salario. En sentencia del 8 de Junio de 2006 (Gonzalo F.T. contra Telcel, C.A.) referida al vehículo, la Sala estableció que dicho concepto no posee naturaleza salarial cuando adolece de la intención retributiva del trabajo, es decir, cuando no se trata de bienes cuya propiedad o goce sean cedidos por el empleador en contraprestación de sus servicios.

De acuerdo a lo antes expuesto y con respecto a la asignación del vehículo considera este Tribunal Superior, que debe tomarse en cuenta que la demandada MMC AUTOMOTRIZ se dedica al ensamblaje de vehículos; que el demandante se desempeñaba como Vicepresidente de Relaciones Industriales y fue catalogado por la sentencia de primera instancia como un ejecutivo de alto cargo, excluido del régimen de estabilidad den el empleo previsto en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, punto no objetado por el actor apelante, hasta el punto que reclama la extensión del tiempo por preaviso omitido, en consecuencia, lógico es pensar que la demandada le asignó dos (2) vehículos, 1) MITSUBISHI, MONTERO SPORT GSL A/T, y 2) un MITSUBISHI, GALANT 2.5 MPI, para la prestación del servicio y no por la prestación del servicio, debido al cargo que desempeñaba en una empresa dedicada al ensamblaje de vehículos, en consecuencia, considera este Juzgado Superior que este punto debe resolverse acorde con la doctrina de la Sala considerando que no es salario, salvo pacto en contrario y como quiera que el haberle atribuido la demandada a uno de los vehículos un valor de Bs. 350.000,00 ello implica precisamente ese acuerdo según el cual las partes le atribuyeron ese valor que fue considerado a los efectos del calculo de las prestaciones sociales, en consecuencia ese es el que debe tomarse en cuenta, porque atendiendo al objeto de la demandada, no puede atribuirse un valor de mercado como si se tratara de una empresa que se dedica a otra actividad. Así se declara.

Fondo de ahorro: La parte actora reclama como parte de su salario la cantidad de Bs. 1.209.279,14 mensual o Bs. 40.309,30 diario pagado como aporte extraordinario mensual a través de la caja de ahorro; la parte demandada alega que la alícuota de fademmcasa es de Bs. 590.400,00 mensual o Bs. 19.680,00 diarios, por que los trabajadores de la nómina mayor, integrantes del Fondo de Ahorro que es distinto a la caja de ahorro, percibían un aporte trimestral adelantado equivalente a un porcentaje que variaba de acuerdo a las condiciones de trabajo acordadas con el trabajador que en el caso del actor era el equivalente al 20% de su salario, suma esta de la cual podía disponer parcialmente, es decir, en un 90% manteniéndose en el fondo de ahorro el restante 10%. En relación a ese punto, se le tomó en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales del actor y demás conceptos pagados el 90% del aporte del Fademmcasa, sobre el cual el trabajador tenía disposición y obviamente formaba parte del salario integral. En cuanto al 10% restante, al constituir un ahorro, pues esa cantidad no quedaba a disposición del trabajador para ser utilizado desde el mismo momento del depósito sino mediante cumplimiento de normar vigentes en el Fondo de Ahorro, no se considera salario; por lo que determina es salario de la siguiente manera: Salario normal Bs. 3.280.000,00, salario (con deducción del 20% de Fademmcasa) Bs. 2.624.000,00, alícuota vehículo asignado Bs. 350.000,00, alícuota de bono vacacional y de utilidades 52,22% (Bs. 1.861.329,68), teniendo un salario normal (incidencias de vehículos y Fademmcasa) Bs. 3.564.400,00 y un salario diario de Bs. 118.813,33; y un salario integral de Bs. 5.425.729,68 mensual o Bs. 180.857,65 diarios.

El artículo 671 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece, entre otros, los aportes patronales para el fomento del ahorro de los trabajadores, previstos en las convenciones colectivas de trabajo, no serán estimados como integrantes del salario para el cálculo de las prestaciones, beneficios o indemnizaciones que deriven de la relación de trabajo, salvo que se hubiere estipulado lo contrario.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 489 del 30 de Julio de 2003, (Febe Briceño de Haddad contra Banco Mercantil, C.A. S.A.C.A.), estableció:

…se entiende por "ahorro", y en este sentido recurre al Diccionario de la Real Academia Española que señala "Ahorro: Acción de ahorrar, economizar (…) // 3. Lo que se aho¬rra ..." y "Ahorrar: Cercenar y reservar alguna parte del gasto ordinario. // 2. Guardar Dinero como previsión de necesidades futuras // ," (Real Academia Española, Tomo I, Vigésima Primera Edición, Madrid, 1992, Pág.71).

Entonces, si lo que el artículo 133, Parágrafo Único, lite¬ral c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, excluía del salario eran los aportes del patrono al ahorro del trabajador, debe considerarse que quien debe guardar dinero en previ¬sión de necesidades futuras, cercenándolo o apartándolo de sus in¬gresos salariales, es el trabajador y toda vez que el salario tiene natu¬raleza alimentaria y con el se satisfacen las necesidades del trabajador y de su familia, se sabe por máximas de experiencia que la posibilidad de ahorro del trabajador en cajas de ahorro, fondos de ahorro y planes especiales de ahorro es de aproximadamente un 10% de su salario…omissis…

Por máxima de experiencia se sabe que dichos aportes del patrono varían alrededor del 50% de los montos aportados por el trabajador, quien, se reitera es quien aporta la mayor parte de lo que constituye el capital ahorrado.

Que el mayor aporte del ahorro lo debe hacer el trabajador y que los aportes del patrono tienen como finalidad el estimulo del mismo, se desprende igualmente del artículo 671 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 19 de junio de 1997, cuando como disposición transitoria, mantuvo la exclusión salarial de los aportes previstos en la convención colectiva como "fomento" al ahorro del trabajador.

Cuando el patrono hace en mayo de 1997 un aporte al ahorro de la trabajadora de bolívares, Seiscientos Cuarenta y Siete Mil Bs. 647.000,00, siendo el salario de la misma bolívares, Quinientos Treinta y Ocho Mil, (Bs. 538.000,00), resulta evidente que tal asignación no era en realidad un aporte para el ahorro del trabajador, quien no se ve estimulado a ahorrar parte de su salario si el patrono le asigna una cantidad significativamente mayor, en un 120%, al mismo.

No puede dejar de considerar la Sala, la circunstancia de que no sólo el patrono aporta una cantidad superior al salario de la trabajadora, sino que, en el diseño del denominado Plan de Ahorro del Banco demandado, el aporte del trabajador es, a su escogencia, del 1,5%, 5% ó 10% del aporte del patrono y no de su salario. Pero es que además no se indica entre las pautas del Plan de Ahorro cuál va a ser el aporte del patrono, lo que desdice de la existencia de un verdadero Plan de Ahorro, pues los planes de ahorro suponen al menos, un ahorro programado, y ello no se puede conseguir en el caso bajo examen, puesto que el patrono no indicó previamente cuál era su aporte.

Por máxima de experiencia puede precisar la Sala que al establecerse planes de ahorro de naturaleza especial, o mediante aportes a cajas de ahorro o a fondos de ahorro, se sabe desde el momento inicial cuales van a ser los aportes del patrono y del trabajador.

Si el trabajador hace un aporte de su salario dependiendo de los aportes del patrono, los cuales no conoce de antemano pero que son bastantes superiores a su salario, en realidad no está ahorrando monto alguno porque el trabajador no sabe cuánto va a apartar de su salario sino que en realidad está autorizando al patrono para que deposite en una cuenta distinta, montos de su salario.

Las consideraciones anteriores no constituyen una imposición de requisitos a los aportes al ahorro del trabajador que el artículo 133, Parágrafo Único, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, no preveía; sino que son consecuencias que se derivan de los conceptos mismos de ahorro y de plan de ahorro.

En relación con la disponibilidad del dinero ahorrado por parte del trabajador, debe la Sala señalar que si ahorrar es guardar dinero como previsión de necesidades futuras y las partes de una relación de trabajo establecen planes de ahorro programado, para que el trabajador pueda tener cantidades de dinero seguras en previsión de dichas necesidades futuras, resulta elemental que dicha suma debe ir creciendo, salvo retiros por sobrevenir necesidades especiales para las cuales se constituyó dicho plan de ahorro.

Tal aumento de los haberes del trabajador en las cuentas de su plan de ahorro se logra acordando con el patrono una limitación a la disponibilidad de dicho dinero por parte del trabajador. Usualmente, aunque no exclusivamente, está limitación implica que el trabajador no puede retirar sus haberes de las cuentas donde están depositados, hasta la terminación de la relación de trabajo y que sólo ante necesidades específicas puede solicitar préstamos garantizando su pago con los montos que tuviera depositados.

En el diseño del Plan de Ahorro del Banco demandado se indica que el trabajador puede pedir préstamos de hasta el 90% de lo depositado garantizando con sus haberes, tales préstamos, y aunque no consta que no pudiera hacer retiros de iguales montos, tal posibilidad resulta contraria a la idea misma del plan de ahorro, por cuanto si el trabajador puede retirar dinero sin limitaciones no hay ahorro ninguno y no tiene sentido un plan de ahorro que conlleve un ahorro programado; además, si el trabajador puede retirar libremente las cantidades depositadas, al final no tendría monto alguno con el cual garantizar el préstamo que eventualmente requeriría de presentarse una necesidad imprevista.

Por tales razones acertó el Juez de alzada cuando consideró que los denominados aportes del patrono al Plan de Ahorro son de naturaleza salarial, por cuanto en realidad no van asignados a Plan de ahorro alguno.

Finalmente debe destacar la Sala en apoyo a la inexistencia del plan de ahorro en el Banco demandado, por lo menos con respecto a la demandante, el hecho de que la parte recurrente utiliza indistintamente en el escrito de formalización los términos "caja de ahorro", "fondos de ahorro" y "plan de ahorro". Los dos primeros términos, caja de ahorro y fondo de ahorro, los utiliza en la primera denuncia que se analizó en el presente fallo y fondo de ahorros y plan de ahorro los emplea en la denuncia bajo examen.

Empleo indistinto de términos a los cuales el artículo 133, Parágrafo Primero, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, y el artículo 67 de la Ley General de Asociaciones Cooperativas, vigente al momento de terminar la relación de trabajo y cuando se interpuso y contestó la demanda, les dieron contenido distintos porque responden a realidades también distintas.

Entonces, se puede llegar a la conclusión de la inexistencia en la realidad de plan de ahorro alguno en la relación del Banco demandado y la demandante y en consecuencia las asignaciones que con dicho título se hacían tienen naturaleza salarial.

Si en los recibos de pago a la trabajadora se utilizan los dos términos en forma separada pero la demandante los refiere al mismo concepto queda evidenciado que no en realidad no existía ni caja de ahorro ni fondo de ahorros…

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De manera que según las pautas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia referida, los aportes patronales al fondo de ahorros no son salario salvo pacto en contrario, pero aún habiendo acuerdo entres las partes en que no es salario, deben tomarse en cuenta dos (2) aspectos fundamentes, a saber: 1) la proporcionalidad entre el salario, el aporte patronal y el ahorro del trabajador; y 2) la disponibilidad que tenga el trabajador sobre el mismo, puesto que si es disponible inmediatamente, no es ahorro.

En el caso de autos las partes denominaron el fondo de ahorro para los ejecutivos, como Fademmcasa y aunque no consta en autos los términos en que fue acordado, es un hecho aceptado por estas que la demandada aportaba el 20% del salario del actor al referido fondo y este el 10 % en forma trimestral, en el caso del actor Bs. 1.968.000,00 y el demandante tenía la disponibilidad del 90% del monto mensual Bs. 656.000,00, es decir, Bs. 590.400,00, monto que es salario en virtud de que no existe proporcionalidad (pocas personas pueden ahorrar el 20% de su salario) y era disponible en los términos expuestos, de tal manera que es esa porción disponible es la que debe formar parte del salario y tomarse en cuenta a los fines legales consiguientes.

La alícuota de utilidades debe calcularse tomando en cuenta 120 días al año y la de bono vacacional 51, en virtud de haber sido aceptada por ambas partes.

En virtud de los argumentos expuestos, este Juzgado Superior coincide con el a quo en que el salario que debe tomarse en cuenta es: salario básico Bs. 2.624.000,00 mensual o Bs. 87.466,67 diarios; asignación de vehículo Bs. 350.000,00 mensual o Bs. 11.666,67 diarios, alícuota de fademmcasa Bs. 590.400,00 mensual o Bs. 19.680,00 diarios, alícuota de bono vacacional y utilidades Bs. 1.861.329,68 mensual o Bs. 62.044,32 diarios, total salario normal que incluye el básico, más Fademmcasa y alícuota de vehículo Bs. 118.813,34, diarios siendo el integral Bs. 5.425.729,69 mensual o Bs. 180.857,65 diarios, para los efectos legales consiguientes.

Antes de calcular lo que le corresponde al demandante, conviene hacer una consideración. Si bien quedó establecido cuando se decidió lo concerniente al tiempo de servicio que la relación laboral terminó por despido injustificado, porque no se desprende que la demandada haya alegado causas justificadas de despido y en la liquidación de prestaciones sociales, consta el pago de la indemnización de despido y sustitutiva de preaviso conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, no es menos cierto que el Tribunal de primera instancia calificó al demandante que se desempeñaba como Vicepresidente de Relaciones Industriales, como un alto ejecutivo y lo asimiló a un trabajador de dirección, hasta el punto que consideró que se le aplica el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero aún así habiendo establecido ello, no adicionó el tiempo de servicio por preaviso omitido y ese es uno de los aspectos de la apelación, de tal manera que este Tribunal no puede calificarlo de otra manera en perjuicio del actor apelante tomando en cuenta que no apeló la parte demandada y siendo así, es procedente la adición del tiempo de servicio por preaviso omitido y su incidencia en las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, pero no procede la indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, porque estas no pueden acumularse, todo conforme a dichas normas y a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia entre otras, en sentencia N° 307 del 07 de Mayo de 2003, expediente N° AA60-S-2002-000664. Así se establece.

En atención a la precedente consideración el tiempo de servicio es desde el 16 de Abril de 2001 hasta el 3 de Diciembre de 2001, es decir, 7 meses y 7 días, al cual debe adicionársele 15 días por preaviso omitido de acuerdo al artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo y su parágrafo único, de tal manera que a los fines legales consiguientes debe tomarse en cuenta que la relación laboral culminó el 18 de Diciembre de 2001, hasta cuya fecha deben calcularse los conceptos laborales, deduciendo lo pagado indebidamente por el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Antigüedad: Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. 45 días x Bs. 180.857,66 = Bs. 8.138.594,52, que aparece pagado en la liquidación folios 296 y 322 de la primera pieza, que fue reconocida en el libelo, no corresponde diferencia.

Preaviso omitido: 15 días por preaviso omitido conforme al artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo x Bs. 118.813,34 salario normal = Bs. 1.782.200,00.

Vacaciones fraccionadas: 48 días (72/12 x 8) x Bs. 118.813,34 = Bs. 5.703.040,32, menos lo pagado Bs. 4.990.160,00 = Bs. 712.880,32.

Bono vacacional: 7 días que aparecen en la liquidación aunque deben considerarse incluidos en la fracción de 72 días de vacaciones, x Bs. 118.813,34 = Bs. 814.193,38.

Utilidades fraccionadas: 80 días x Bs. 118.813,34 = Bs. 9.505.067,20; en la liquidación reconocida por la parte actora en el libelo aparecen pagados Bs. 10.811.685,43, si bien no refleja que es por utilidades, debe deducirse porque es el único concepto no detallado.

De tal manera que considerando que fue pagada la antigüedad y utilidades y que las diferencias por preaviso omitido Bs. 1.782.200,00, vacaciones Bs. 712.880,32 y bono vacacional Bs. 814.193,38, suman Bs. 3.309.273,70 y la cantidad pagada en la liquidación por indemnización por despido y sustitutiva de preaviso que como se dijo no procede es mayor Bs. 7.009.729,68, no existe diferencia de prestaciones alguna a favor del demandante. Así se declara.

No hay diferencia por salarios retenidos, en virtud de que se tomaron en cuenta las alícuotas correspondientes para el pago de los conceptos laborales. Los intereses sobre prestaciones fueron pagados en la liquidación. No hay diferencia por intereses de mora.

Con respecto al daño moral estimado en Bs. 57.810.052,90, se observa que el mismo fue declarado improcedente en la sentencia apelada; además, la demandada reconoció que el actor padeció trastornos de salud, empero, negó y en forma alguna se demostró que el ciudadano SHUJI MATAGA en su condición de presidente de MMC Automotriz haya tenido una conducta desmedida y que al actor se le disminuyeran sus funciones, hasta el punto de equipararse a un Gerente de Planta, situación que afectara su estado de salud ante la advertencia de un despido injustificado, como tampoco se demostró que haya sufrido un “cuadro patológico de stress laboral”, ni que haya presentado un “cuadro severo de gatrofalia intestinal” derivado de las “condiciones estresantes socio laborales de influencia directa sico somaticas” ni que haya presentado un “dolor retroesternal urente de dos meses de evolución”, es decir, que no se demostró el daño, ni que la demandada haya cometido hecho ilícito, en consecuencia, es evidente su improcedencia. Así se establece.

Con respecto a la indemnización de Bs. 115.620.106,00, demandada conforme al numeral 4 del parágrafo segundo de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, vigente para la fecha de culminación de la relación laboral, no existe prueba en autos de que el actor haya sufrido un daño ni que la demandada a través de su Presidente haya producido presiones psíquicas en el sitio de trabajo, haya amedrentado al demandante y le haya producido stress laboral, que haya padecido una enfermedad profesional, ni que la parte demandada haya cometido hecho ilícito, en consecuencia, es improcedente en derecho. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 30 de Enero de 2006, por el abogado A.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de Enero de 2006, oída en ambos efectos el 10 de Febrero de 2006. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda que por Diferencia de Prestaciones Sociales, Daño Moral y Otros intentó el ciudadano L.A.S.T. contra MMC AUTOMOTRIZ, S.A. TERCERO: CONFIRMA el fallo apelado dictado por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de Enero de 2006. CUARTO: Se condena en costas a la parte actora por haber resultado totalmente vencido y devengar más de 3 salarios mínimos de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veinticinco (25) días del mes de Junio de 2007. AÑOS: 197º y 148º.

J.C.C.A.

JUEZ

J.P.M.

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 25 de Junio de 2007, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-

J.P.M.

SECRETARIA

ASUNTO N°: AC22-R-2005-000274

Asunto antiguo N° 3282-T

JCCA/JPM/yro.