Decisión nº 10 de Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 12 de Agosto de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA. San Cristóbal, doce de agosto de dos mil cinco.

DEMANDANTE: Albito M.C.U., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-5.021.882, domiciliado en Táriba, Municipio Cárdenas del Estado Táchira.

APODERADOS: M.K.D.R., G.C.R.d.R. y L.O.R., titulares de las cédulas de identidad Nos. V-11.493.215, V-9.230.103 y V-1.557.291, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 58.913, 38.665 y 6.107, en su orden.

DEMANDADA: M.C.A.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.196.355, domiciliada en la Aldea El Junco, Municipio Cárdenas del Estado Táchira.

APODERADOS: Solagne T.C.V. y E.O.D., titulares de las cédulas de identidad Nos. V-9.209.436 y V-4.057.035 respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 79.108 y 14.925 en su orden, domiciliados en San Cristóbal, Estado Táchira.

MOTIVO: Partición de bienes de la comunidad conyugal. (Apelación a decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de fecha 26 de noviembre de 2004).

Conoce este Juzgado Superior de la presente causa por apelación que interpusiera la abogada Solagne T.C.V. en su carácter de apoderada de la parte demandada, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción, mediante la cual consideró que al haber diligenciado la abogada Solagne T.C.V., apoderada judicial de la parte demandada, en fecha 1° de junio de 2004, para solicitar copias certificadas de actas procesales, debe tenérsele como notificada tácitamente del fallo dictado por ese Juzgado en fecha 02 de abril de 2004, por lo que negó el pedimento reposición formulado por los apoderados de la demandada y, en consecuencia, declaró concluida la partición efectuada por el único partidor designado y juramentado en la presente causa.

Apelada la sentencia, la Juez acordó oír la apelación en ambos efectos. (Fl.770 y 779)

Recibidos los autos en esta alzada se le dio el curso legal correspondiente. (Fl.782).

En fecha 01 de marzo de 2005, los abogados Solagne T.C.V. y E.O.D. procediendo en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana M.C.A.M., presentaron escrito de informes ante esta alzada. Manifestaron que en fecha 14 de mayo de 2003, fue solicitada al a quo la inclusión en la masa de bienes a repartir entre los ex cónyuges M.C.A.M. y Albito M.C.U., de un inmueble adquirido durante la plena vigencia de la comunidad conyugal existente entre ellos, por el ex esposo de su mandante, constituido por una parcela ubicada en el asentamiento Campesino Castellón, adquisición que consta de documento protocolizado en fecha 07 de julio de 2000. Que es por ese motivo que solicitan se reponga la causa al estado de que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial se pronuncie sobre la inclusión de tal parcela en dicha masa de bienes, ya que la sentencia definitivamente firme dictada por este Juzgado Superior Segundo, de fecha 31 de enero de 2003, ordenó la continuación del juicio de partición de bienes adquiridos durante la comunidad conyugal. A todo evento y para el caso de que sea desestimado el anterior pedimento, solicitaron se reponga la causa al estado de designar al partidor, por cuanto el Ing. F.O.L.M., quien fuera designado el 27-03-2003 y juramentado el 01-04-2003, incumplió lo encomendado, acordando el Tribunal otorgarle un plazo de 15 días para que consignara dicho informe, el cual igualmente incumplió. Que en fecha 14-01-2004, éste pide una nueva prórroga adicional de 30 días para consignar el mencionado informe de partición, prórroga que fue negada por el a quo en fecha 02-04-1994, dejando sin efecto dicho nombramiento de partidor, y ordenando librar boletas de notificación a los fines de designar nuevo partidor. Que este acto se cumplió en fecha 18 de junio de 2004 sin la presencia de la parte demandada, incumpliendo el Tribunal su propio auto, puesto que no expidió las boletas ordenadas a tal fin, colocando en estado de indefensión a su representada. Hacen, igualmente, los apoderados de la parte demandada, algunas objeciones de fondo a la partición efectuada por el partidor designado, las cuales no pueden ser consideradas por esta alzada, por no formar parte de la decisión apelada. (Fls783 al 797).

Por auto de fecha 01 de marzo de 2005, este Juzgado Superior, de conformidad con los artículos 7 y 25 del Código de Procedimiento Civil, dejó constancia de que siendo el vigésimo día que señala el artículo 517 eiusdem para la presentación de los informes en la presente causa y habiendo concluido las horas de despacho, la parte demandante no hizo uso de ese derecho. (Fl.798).

En fecha 14 de marzo de 2005, la representación judicial del ciudadano Albito M.C.U., presentó escrito de observaciones a los informes de la parte demandada, mediante el cual manifestó que en el presente proceso de partición incoado en el año 1996, se cumplieron todos los lapsos y fases procesales. Que la parte demandada realizó formal oposición a la demanda, la cual, conforme a la normativa pertinente, fue tramitada conforme al procedimiento ordinario abriéndose, en consecuencia, las subsiguientes fases de promoción y evacuación de pruebas, informes, observaciones y finalmente la sentencia que favoreció a su representado. Que la parte demandada en su escrito de oposición no debatió en ninguna forma los bienes de la comunidad conyugal establecidos y enumerados en la demanda, bienes estos que fueron debidamente fundamentados con instrumentos públicos en los lapsos correspondientes. Que al no existir oposición ni por inclusión ni por exclusión de dichos bienes, tal supuesto puede equiparse a un convenir de los demandados en los aspectos no opuestos, los cuales al no ser controvertidos adquirieron el valor de cosa juzgada. Que el juez en esa fase del proceso denominada “contradictoria” se limitó a declarar la procedencia de la partición y emplazar a las partes para que designaran el partidor, quien es el que posee la potestad de realizar la división sobre los bienes de la partición y liquidación que no fueron objeto de oposición, fijando para ello las respectivas valoraciones y distribuciones dentro de la segunda etapa del procedimiento llamada “ejecutiva”. Que es así como el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil de esta jurisdicción, procede a ejecutar la segunda fase según lo ordenado por la sentencia definitivamente firme dictada por este Juzgado Superior Segundo en fecha 31-01-2002, emplazando a las partes para el nombramiento de partidor. Que por cuanto el partidor requería mayor información sobre los bienes, solicitó del a quo la concesión de una prórroga para la presentación del informe, la cual fue negada por auto de fecha 02-04-04, pero que en el mismo auto el Tribunal dispuso nuevamente el nombramiento de partidor, para lo cual se ordenó la notificación de las partes. Que en fecha 01-06-2004, oportunidad posterior a dicho auto, la representación de la parte demandada, abogada Solagne T.C., realizó diligencia dentro del proceso solicitando del a quo la expedición de copias certificadas según consta de nota suscrita por la Secretaria, evidenciándose con tales actuaciones que la parte demandada se informó del auto del Tribunal que ordenó el emplazamiento para el nombramiento del partidor, cumpliéndose en forma tácita con el fin de la notificación. Que transcurridos los plazos pertinentes fue presentado el informe de partición de bienes y que cumplidos los respectivos lapsos procesales no fueron realizadas objeciones o reparos a la partición, por lo que el a quo actuando conforme a derecho aprueba dicha partición en fecha 26-11-2004. Que la parte demandada luego de haber seguido el juicio en sus dos fases, contradictoria y ejecutiva, en aproximadamente 9 años de proceso, es que apela de la referida decisión aprobatoria de la partición efectuada por el partidor, queriendo con ello pretender obtener a toda costa resultados que son totalmente extemporáneos, improcedentes e impertinentes, por ser contrarios a derecho. Que los representantes de la parte demandada piden la reposición de la causa, argumentando la supuesta no inclusión de un bien que alegan pertenece a la comunidad conyugal. Así mismo, por la no participación en el acto de nombramiento del partidor, omisión esta voluntaria y negligente al encontrarse la demandada a través de su representante debidamente notificada e informada de tal acto. Manifestó que las peticiones de la demandada en esta alzada, son totalmente extemporáneas, es decir, pertinentes en oportunidades procesales que culminaron en el curso del proceso de partición, en virtud del principio de preclusividad y del debido proceso. El presente proceso en su primera fase se resolvió a favor de su representado y que en su segunda fase ejecutiva o de valoración y distribución de bienes, se llevó a cabo de manera justa y equitativa, respetando el debido equilibrio porcentual y material, quedando el mejor de los bienes a la parte demandada. Que lo que la representación de la demandada pretende en esta instancia no es objeto de litigio, ya que los bienes demandados no fueron debatidos o refutados, ni como bienes comunes ni en su cuota, en la oposición a la partición, no incurriendo así la juez en omisión y mucho menos en denegación de justicia al no pronunciarse sobre algo que no le era debido por ser alegado o pedido con carácter de impertinencia y extemporaneidad. Que no es posible admitir en esta oportunidad procesal, además que jurídicamente no es viable, lo que en otra pudo ser debatido judicialmente o era pertinente conforme al artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto ello traería la alteración al debido proceso al reabrirse lapsos ya debatidos vencidos y precluídos para las partes procesales. Solicitó, por último, que la presente apelación sea total y absolutamente desestimada, al violar normas de orden público como el principio de la preclusividad y revestir de inutilidad la reposición requerida, y que se brinde la tutela judicial efectiva a su mandante con el objeto de que le sea posible disponer libremente de la parte que le corresponde en propiedad dentro de la comunidad conyugal según el informe presentado por el partidor. (Fls. 799 al 803).

PIEZA 1 (folios 1 al 372.):

El juicio al que se refiere el presente asunto, es una demanda intentada en fecha 13 de diciembre de 1986, por el ciudadano Albito M.C.U., asistido de la abogada M.K.D.R., en contra de la ciudadana M.C.A.M., por partición de los bienes adquiridos durante la comunidad conyugal, en la proporción del 50% de su valor para cada uno. Alegó el demandante, que estuvo casado desde el 01 de septiembre de 1978 con la ciudadana M.C.A.M.. Que dicho matrimonio fue disuelto por sentencia definitiva de divorcio dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial de fecha 8 de febrero de 1988, en la que se ordenó la liquidación de los bienes habidos durante la sociedad conyugal, según los términos estipulados en el escrito de la solicitud de divorcio por ruptura prolongada de la vida en común, en el cual se hizo un inventario de los bienes obtenidos por adjudicación que se le hizo a su persona en la partición de los bienes causados por herencia de su difunto padre J.A.C.C., que constituyen bienes propios por provenir de herencia, los cuales fueron excluidos de los bienes pertenecientes a la comunidad de bienes conyugales a tenor de lo dispuesto en el artículo 151 del Código Civil. Así mismo, se relacionaron los bienes que pertenecían a la sociedad conyugal, es decir, los obtenidos durante el matrimonio, los cuales fueron adquiriendo a nombre de M.C.A. de Castillo y que allí se especifican. Dijo, además, que como la ciudadana M.C.A.M. se niega a dar cumplimiento a las disposiciones legales de liquidación de la comunidad de los bienes adquiridos durante el matrimonio a tenor de lo dispuesto en el artículo 173 del Código Civil, por el hecho de haberse disuelto el matrimonio, es que la demanda en el sentido de realizar la partición de dichos bienes. Como fundamento de derecho alegó el artículo 768 del Código Civil y los artículos 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Por último, solicitó se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes inmuebles descritos en los numerales 2.2, 2.3 y 2.4 así como la medida precautelativa correspondiente al bien descrito en el numeral 3.5, todo de conformidad con el artículo 779 del Código de Procedimiento Civil. Anexó copia de acta de matrimonio N° 20, copia de sentencia de divorcio y documentos varios los cuales guardan relación con el presente juicio. (Fls. 1 al 3 anexos 4 al 16).

El 20/12/1996 el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Familia y Menores de esta Circunscripción admitió la demanda, ordenó el emplazamiento de la parte demandada para la contestación de la demanda, decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el 50% del total de los bienes señalados en el libelo y que pertenecen a la comunidad conyugal, y en cuanto al vehículo, el Tribunal se abstiene de decretar medida por no constar en autos el documento de propiedad respectivo. (Fl.18).

Al folio 32 se encuentra inserto poder apud acta conferido por el ciudadano Albito M.C.U., parte demandante, a los abogados M.K.D.R., G.C.R.d.R. y L.O.R., en fecha 04/02/1997.

Al folio 28 corre diligencia suscrita por el abogado L.C.E., consignando instrumento poder conferido por la demandada, el cual riela a los folios 26 y 27; y dándose por citado en su nombre.

Al folios 55 se encuentra inserto poder apud acta conferido por la ciudadana M.C.A.M., a los abogados M.A.V. y A.E.V..

En fecha 25 de abril de 1997, los abogados M.A.V. y A.E.V., dieron contestación a las pretensiones del demandado, las cuales rechazaron y negaron, alegando que la liquidación de dicha comunidad quedó en definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada y no existe materia sobre la cual decidir. Que la sentencia de divorcio fue protocolizada por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del hoy Municipio Cárdenas, en fecha 7 de octubre de 1988. Opusieron, por otra parte, la prescripción decenal de la acción personal de acuerdo al artículo 1977 del Código Civil, ya que han transcurrido más de 10 años a partir de la referida sentencia de divorcio; así como la cosa juzgada en base al numeral 9º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. (Fls. 56 y 57).

A los folios 60 al 98, se encuentran las pruebas promovidas por la parte demandante, las cuales fueron admitidas por auto de fecha 5 de junio de 1997. (f. 101).

A los folios 195 al 200, se encuentra inserta sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Familia y Menores de esta Circunscripción Judicial, de fecha 29 de junio de 1999, en la que declaró sin lugar la demanda de partición de bienes.

Por diligencia de fecha 21 de septiembre de 1999, la apoderado de la parte demandante apela de la decisión de fecha 29 de junio de 1999, dictada por el a quo. (f. 205).

A los folios 201 al 232, corren insertas actuaciones relacionadas con la presente causa.

A los folios 233 al 250, sentencia dictada por este Juzgado Superior Segundo de fecha 11 de julio de 2000, en la que declaró parcialmente con lugar la apelación interpuesta y parcialmente con lugar la demanda intentada por partición de bienes.

En fecha 26 de septiembre de 2000, la abogada M.K.D.R., anunció recurso de casación contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2000, el cual fue admitido el 03 de octubre de 2000. (Fls.254 y 255).

Recibidos los autos en el Tribunal Supremo de Justicia, la Sala de Casación Civil declaró con lugar el recurso de casación anunciado, decretó la nulidad del fallo recurrido y ordenó dictar nueva sentencia.(Fls. 275 al 283).

A los folios 285 al 300, corren actuaciones varias que guardan relación con el presente juicio.

En fecha 31 de enero de 2002, este Juzgado Superior Segundo dictó decisión en la que ordenó la continuación del juicio de partición de bienes adquiridos durante la comunidad conyugal, incoado por la abogada M.K.D.R. obrando como apoderada de Albito M.C.U., en contra de la ciudadana M.C.A.M.; ordenó al Juzgado de Primera Instancia que resulte competente, emplazar a las partes para el nombramiento de partidor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil; y ordenó oficiar al Registrador del Municipio Cárdenas de este Estado, participando que la Sala del Tribunal Supremo de Justicia declaró nula la partición registrada en esa Oficina, bajo el N° 17, folios 37 al 40, Protocolo I, Tomo IX de fecha 07-10-1988.(Fls.301 al 305).

A los folios 306 al 325, se encuentran insertas actuaciones correspondientes al presente juicio.

En fecha 07 de marzo de 2002, la parte demandada M.C.A.M., anunció recurso de casación contra la decisión de fecha 31 de enero de 2002, siendo negada su admisión el 11 de marzo de 2002. (Fls.326 y 330).

En fecha 14 de marzo de 2002, el abogado W.E.D.N., en su carácter de apoderado de la parte demandada, por medio de escrito recurrió de hecho por ante la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, el cual fue remitido a dicha sala en fecha 19 de marzo de 2002. (Fls.332 y 333 y 340).

A los folios 345 al 353, se encuentra decisión del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, en la cual declaró sin lugar el recurso de hecho propuesto contra la decisión del 11 de marzo de 2002, dictada por este Juzgado Superior Segundo.

En fecha 27 de septiembre de 2002, la Juez Unipersonal N° 1 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, se declaró incompetente por la materia para conocer de la presente causa.(Fl. 357 vuelto).

En fecha 06 de noviembre de 2002, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial le dio entrada al expediente, ordenando darle el curso legal correspondiente. (Fl.360).

De los folios 361 al 372 se encuentran actuaciones relacionadas con el presente juicio.

PIEZA 2 (folios 373 al 768):

En fecha 27 de marzo de 2003, siendo el día y hora fijados para el nombramiento de partidor, estando presente la parte demandante asistida de abogado, se designó como partidor de los bienes y haberes de la comunidad en un 50%, al ciudadano F.O.L.M., quien en ese mismo acto aceptó dicho nombramiento y fue juramentado el 01 de abril de 2003. (Fls.377 al 379).

Al folio 381 y su vuelto se encuentra inserto poder apud acta conferido por la ciudadana M.C.A.M., a los abogados Solagne T.C.V. y E.O.D., mediante diligencia de fecha 4 de abril de 2003.

De los folios 382 al 395, se encuentran insertas actuaciones relacionadas con el presente juicio.

En fecha 14 de enero de 2004, el ciudadano F.O.L.M., por medio de diligencia, solicitó del a quo le sea ratificado su nombramiento de partidor y de ser este el caso, le sea otorgada una prórroga de 30 días de despacho para entregar el informe correspondiente. (Fl.396).

De los folios 397 al 680 se encuentran actuaciones relacionadas con la incidencia de oposición de tercero a medida cautelar, surgida en el presente juicio, quedando firme la decisión de fecha 30 de julio de 2002 dictada por este Juzgado Superior, que declaró sin lugar la oposición del tercero formulada por M.E.M.S. y confirmó la medida participada al Registrador Subalterno del Municipio Cárdenas de este Estado con oficio N° 0570-35 de fecha 31 de enero de 2002.

A los folios 696 y 697, aparece auto de fecha 02 de abril de 2004, en el cual vista la solicitud hecha por el ciudadano F.L., en su condición de partidor designado, en la que pide le sea concedida una prórroga de 30 días para presentar el informe de partición, el Tribunal antes de pronunciarse sobre la misma, ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los 15 días concedidos al partidor en el acto de juramentación, realizado en fecha 1° de abril de 2003, los cuales vencieron el 28 de abril de 2003. Dicha solicitud fue negada mediante auto de esa misma fecha, corriente al folio 697, en el cual se dejó, así mismo, sin efecto el nombramiento del ciudadano F.L. como partidor en la presente causa y, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, se fijó para las diez de la mañana del décimo día de despacho siguiente a que conste en autos la notificación de las partes, para que tenga lugar el acto de nombramiento de partidor, ordenando librar las correspondientes boleras de notificación.

Mediante diligencia de fecha 1º de junio de 2004, inserta al folio 698, la abogada Solagne T.C.V., actuando con el carácter de apoderada de la parte demandada, solicitó copia certificada de los instrumentos contenidos en los folios 383 al 392, ambos inclusive.

En fecha 25 de junio de 2004, siendo el día y hora señalados para el acto de nombramiento del partidor, se nombró al ciudadano F.O.L.M., quien aceptó dicho cargo el 30 de junio de 2004. (Fls. 701 y 702).

En fecha 22 de julio de 2004, el ciudadano F.O.L.M., presentó en 57 folios con plano, el informe de partición realizado en la presente causa. (Fls.704 al 792).

Por diligencia de fecha 10 de agosto de 2004, la representación judicial de la parte demandante solicitó se declare concluida la partición, por cuanto venció el plazo referido en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil y no existió objeción alguna al informe de partición presentado en fecha 22 de julio de 2004. (Fl. 763).

En fecha 12 de agosto de 2004, los abogados Solagne T.C. y E.O.D., por medio de diligencia solicitaron se reponga la causa al estado de la notificación del nombramiento del partidor. (Fl.764).

A los folios 765 al 767, se encuentra escrito consignado por la representación judicial de la parte demandante.

La Juez para decidir observa:

La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira de fecha 26 de noviembre de 2004, mediante la cual consideró que al haber diligenciado la abogada Solagne T.C.V., apoderada judicial de la parte demandada, en fecha 1º de junio de 2004, para solicitar copias certificadas de actas procesales, debe tenérsele como notificada tácitamente del fallo dictado por ese Juzgado en fecha 02 de abril de 2004, por lo que negó el pedimento de reposición formulado por los apoderados de la demandada mediante diligencia de fecha 12 de agosto de 2004 y, en consecuencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil declaró concluida la partición efectuada por el único partidor designado y juramentado en la presente causa.

La representación judicial de la parte demandada solicita, en primer lugar, que se reponga la causa al estado de que el a quo se pronuncie sobre la inclusión en la partición, del inmueble constituido por una parcela distinguida con el Nº 4-20 del Asentamiento Campesino Castellón, ubicado en jurisdicción del Municipio Autónomo G.d.H.d.E.T.; y, en segundo lugar, en el supuesto de que se desestime tal solicitud, que se reponga la causa al estado de designar el partidor, revocando en todo caso la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2004 proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial.

Ahora bien, considera esta alzada que el primer pedimento es extemporáneo y no se refiere a punto contenido en la decisión apelada. En consecuencia, no puede ser objeto del recurso de apelación, por lo que la presente decisión se circunscribirá única y exclusivamente a considerar el segundo pedimento.

La parte demandada alega a tal efecto, que en fecha 02 de abril de 2004, el a quo fijó la oportunidad para que tuviera lugar el nombramiento del partidor en la presente causa, ordenando librar las boletas correspondientes a fin de que las partes se hicieran presentes en dicho acto, y por cuanto dichas boletas no se libraron ni se efectuaron las notificaciones respectivas, solicita se reponga la causa al estado de notificar el referido auto, so pena de violación al derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, se hace necesario puntualizar lo dispuesto en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 216.- La parte demandada podrá darse por citada personalmente para la contestación, mediante diligencia suscrita ante el Secretario.

Sin embargo, siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad. (Resaltado propio).

En la norma transcrita el legislador consagró la figura de la citación tácita o presunta, la cual opera en las circunstancias señaladas en la norma, es decir, cuando resulte de los autos que la parte o su apoderado antes de la citación han realizado actuaciones dentro del expediente, o estuvieron presentes en un acto del mismo según certificación que conste en la acta respectiva.

En tal sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 11 de agosto de 2004, caso Clipcia M.F.d.M. contra Unión Conductores de Margarita, C.A., expresó:

Respecto a la norma supra transcrita del Código Adjetivo Civil, la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia señaló que en aras de preservar el derecho a la defensa de la parte, ésta debe ser interpretada en forma restrictiva. Así lo dispuso en un caso similar, de fecha 7 de mayo de 1997, Exp. 93-588, sentencia N° 68, en el juicio de Maquinarias Orión, C.A., contra C.A. Venezolana de Seguros Caracas, en la cual se dijo:

“...En su escrito de impugnación la parte actora pretende con esa diligencia de solicitud de copia simple, la parte demandada quedó notificada, tácitamente, de dicha sentencia, por aplicación analógica de la norma contenida en el artículo 216 eiusdem.

Ahora bien, para que opere la citación o notificación presunta, es necesario que sea la parte quien actúe en el proceso, ya personalmente o a través de apoderado acreditado en autos antes de la actuación, por cuanto tratándose de un asunto que atañe al derecho de defensa, su interpretación tiene que ser restrictiva y, en consecuencia, no debe existir duda alguna de que ha sido el mandatario que aceptó representar a la parte en el juicio de que se trate y cuyo poder no le ha sido revocado, sobre el cual ha recaído, por su actuación, la citación o notificación tácita.

…omissis…

De acuerdo con el criterio pacífico de esta Sala, supra citado, para que opere la presunción de citación a la parte en juicio, deben forzosamente concurrir los siguientes hechos: La acreditación en autos de la representación del apoderado antes de la actuación que se trate y la plena seguridad de la intención de ejercer dicha representación, patentizada a través de la actuación que se ejerza, como aceptación tácita del mandato, de todo lo cual derivan consecuencias trascendentales para la secuela del juicio, de conformidad con la ratio legis de dicha norma. (Resaltado propio).

(Expediente AA20-C-2003-0001060)

En el caso sub-litis, de la revisión de las actas procesales se aprecia lo siguiente:

- Al folio 381 diligencia de fecha 04 de abril 2003, mediante la cual la ciudadana M.C.A.M., parte demandada en la presente causa, confiere poder apud acta a los abogados Solagne T.C.V. y E.O.D., con facultades expresas para darse por citados y notificados en su nombre.

- Al folio 697, decisión de fecha 02 de abril de 2004 dictada por el a quo, mediante la cual niega la solicitud de prórroga para la presentación del informe hecha por el partidor Ing. F.O.L.M., deja sin efecto el nombramiento de fecha 27 de marzo de 2003 del mencionado partidor y , en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil fija el acto de nombramiento de partidor en la presente causa, para las diez de la mañana del décimo día de despacho siguiente a que conste en autos la notificación de las partes, ordenando librar las correspondientes boletas de notificación.

-Al folio 698 diligencia de fecha 1º de junio de 2004 suscrita por la abogado Solagne T.C.V., actuando con el carácter acreditado en autos, es decir, con el carácter de coapoderada judicial de la ciudadana M.C.A.M., parte demandada en la presente causa, por la cual solicita copia certificada de los instrumentos contenidos en los folios 383 al 392 ambos inclusive, del expediente 16.222.

- A los folios 701 y 702, acta levantada con ocasión del acto de nombramiento de partidor, celebrado en fecha 25 de junio de 2004, es decir, con posterioridad a la intervención de la apoderada de la parte demandada.

Así las cosas, aprecia esta sentenciadora que en el presente caso existía la acreditación en autos, de la representación de la mencionada abogada Solagne T.C.V., antes de la diligencia suscrita por ésta en fecha 1º de junio de 2004. Así mismo, se evidencia que en la mencionada diligencia de fecha 1º de junio de 2004, dicha abogada manifestó actuar con el carácter acreditado en autos, es decir, en ejercicio del mandato conferido por la ciudadana M.C.A.M.; y que el nombramiento del partidor se efectuó el 25 de junio de 2004, es decir, con posterioridad a tal diligencia, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil y en apego al criterio jurisprudencial transcrito supra, es forzoso concluir que la coapoderada judicial de la parte demandada debe tenerse como notificada tácitamente de la referida decisión dictada por el a quo en fecha 02 de abril de 2004, en virtud de que su actuación fue suscrita con posterioridad a la fecha de dicho fallo y antes del acto del nombramiento del partidor en él acordado. En consecuencia, debe negarse la solicitud de reposición de la causa formulada por la parte demandada, ya que la misma resultaría inútil de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, debe confirmarse la decisión apelada que declaró concluida la partición efectuada por el único partidor designado y juramentado en la presente causa Así se decide.

En orden a las anteriores consideraciones este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada mediante diligencia de fecha 15 de diciembre de 2004.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira de fecha 26 de noviembre de 2004, mediante la cual consideró que la abogada Solagne T.C.V., apoderada judicial de la parte demandada, al diligenciar en fecha 01 de junio de 2004, quedó notificada tácitamente del fallo dictado por ese Juzgado en fecha 02 de abril de 2004, por lo que negó el pedimento de reposición formulado por los apoderados de la demandada en diligencia de 12 de agosto de 2004 y, en consecuencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil declaró concluida la partición efectuada por el único partidor designado y juramentado en la presente causa.

TERCERO

De conformidad con lo establecido en el artículo 281 se condena en costas a la parte demandada apelante.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, déjese copia certificada de la presente decisión conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y bájese el expediente en su oportunidad legal.

La Juez Temporal,

A.M.O.A.

La Secretaria,

Abog. F.R.S.

En la misma fecha se registró y publicó la anterior decisión, previas las formalidades de Ley, siendo las nueve de la mañana (9:00 a.m), y se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

Exp. N° 5234