Decisión nº Nº329-09 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 15 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 15 de Octubre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2009-000924

ASUNTO : VP02-R-2009-000924

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: A.A.D.V..

DECISIÓN Nº 329-09

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por los Abogados N.E. BERBECCÍ, NEYDUTH R.P., I.E.V.M., actuando con el carácter de Fiscal Décimo Sexto titular y auxiliares respectivamente, del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la Decisión Nº 1053-2009, de fecha 29-07-09, dictada por el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en el Municipio Colón, mediante la cual otorgó L.P. al imputado C.A.R., en la causa seguida en su contra por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado el artículo 406 numeral 2 literal A del Código Penal, cometido en perjuicio del neonato, y HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 ejusdem, cometido en perjuicio de la ciudadana ALBRERYS C.I.G..

Recibida la Causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe la presente decisión, y por auto de fecha 30 de Septiembre de 2009 se admitió el recurso interpuesto, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:

1. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   Los Abogados N.E. BERBECCÍ, NEYDUTH R.P., I.E.V.M., actuando con el carácter de Fiscal Décimo Sexto titular y auxiliares respectivamente, del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, fundamentó el presente medio de impugnación en los siguientes términos:

   La recurrente transcribe una relación de los hechos y en tal sentido, señala:

   “En fecha 27 de julio de 2009, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas iniciaron investigación signada bajo el Numero 11-962.877, por uno de los delitos Contra Las personas, Sobre los Derechos de la Mujer a una V.L.d.V., al tener conocimiento vía telefónica de parte del funcionario G.O., Chapa No. 4015, adscrito a la Policía Regional del Estado Zulia, quien se encontraba de guardia en el Hospital General III de S.B.d.Z., informando que el referido nosocomio, ingreso una ciudadana de nombre ALBRERYS C.I.G., de años de edad, titular de la cédula de identidad No. V-17.580.322, con treinta y ocho (38) semanas de embarazo, y la misma presentaba hematomas en varias partes del Cuerpo, que fuera golpeada por su conyugue de nombre C.A.R., en horas de la noche del día 26 de Julio de 2009, hecho este que se había suscitado en la invasión San José, kilometro 2,5 de la vía s.b.-el vigía, detrás del hogar san José, casa sin número, municipio colon, lugar este en el cual funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas realizaron la respectiva inspección técnica del sitio en la cual observaron en la referida vivienda que todo el inmobiliario se encontraba en total desorden.

   Los hechos antes mencionados fueron fundamentados en la Audiencia de presentación de imputados con los elementos de convicción que a continuación se mencionan:

   -Inspección Técnica de Sitio signada bajo el No. 40-07, en la cual los funcionarios actuantes dejaron constancia que en la residencia de a ciudadana ALBRERYS C.I.G., plenamente identificada, el inmo1iliano se encontraba en total desorden.

   - Acta de Inspección técnica de Cadáver de fecha 27 de julio de 2009, en la cual los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Criminalística, dejaron constancia de lo siguiente “sala de autopsia de la Morgue del Hospital.. . .donde se localizan dos camillas metálicas fijas y en una de estas se encuentra el cuerpo sin vida de un feto del sexo masculino en posición fetal, con sus extremidades superiores e inferiores semiflesionadas (sic), presentando una longitud de 30 centímetros, “. Negrillas de la fiscalía.

   -Acta de investigación de fecha 27 de julio de 2009, suscrita por el funcionarios AGENTE A.P., facultado por el Código Orgánico Procesal Penal, y la ley orgánica de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, para practicar las primeras actuaciones urgentes y necesarias para el esclarecimientos de los hechos investigados e la presente causa que se inicio por uno de los delitos previsto en la Ley Orgánica Sobre los Derechos a la Mujer a una V.L.d.V., y Contra las Personas en la cual dejo constancia de la presente actuación policial: “fuimos atendido por el galeno de guardia de nombre R.C., numero 41.724 quien manifestó que ciertamente a las ocho de la noche del día de ayer 26 del mes y año ingreso la ciudadana ALBRERYS C.I.G., presentado embarazo de Treinta y Ocho semanas con desprendimiento Prematuro de Placenta ocasionado por Traumatismo Generalizado motivado a esto ocasiono la perdida de vida del infante trasladando el neonato hasta la morgue y a la paciente a la Unidad de cuidados intensivos por el mal estado de salud. Negrilla de la fiscalía.

   -Acta de derecho de imputados de fecha 27-07-09, derechos que le fueron leídos al imputado C.A.R., titular de la cedula de identidad No. V. 17.185.900, aproximadamente a las 10:30 de mañana del mes y año en curso. Negrilla y subrayado de la fiscalía.

   -Reconocimiento Médico Legal de fecha 27 de julio de 2009, signado bajo el No. 9700-170-1086, suscrito por el Médico Profesional Especialista II, Doctor IDELMARO A.M., adscrito al cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística quien dejo constancia del lo siguiente: “paciente femenino que ingresa el 26-07-2009 al servicio de obstetricia del hospital general s.b.d.Z., hora 6:20 pm, por presentar dolor abdominal. Según historia clinica 08-51-97, con diagnostico de ingreso: embarazo de treinta y nueve semanas desprendimiento prematuro de la placenta se practico por los cirujanos obstetras cesáreas segmentarias hallándose lo siguiente: ruptura y heipatoma del útero feto muerto hemoperitoneo 1500 cc de sangre en cavidad abdonilnal, se practico HISTERECTOMÍA SUBTOTAL Y EXTIRPACIÓN DEL OVARIO. U DERECHO POR LESIÓN DEL MISMO.

   Apreciándose herida operatoria de 15 cts. De longitud en región hipogástrica.

   Se envía feto muerto y útero para patología forense, LESIONES OCASIONADAS CON OBJETO CONTUSO OCURRIDO EL 26-07-2009. Negrilla de la fiscalía. dichas lesiones si la privan de sus ocupaciones, si requirió asistencias medica, deja cicatriz. Negrilla de la fiscalía.

   TRANTORNOS DE FUNCION: SANGRAMIENTO GENITAL Y PERDIDA PARA LA FUNCIÓN DE ENGENDRAR. SI PUSIERON EN PELIGRO SU VIDA. Negrilla de la fiscalía.

   Entrevista de la ciudadana ROJAS MOLINA L.M., titular de la cedula de identidad No. V-18.695.550, quien manifestó: “ Resulta que el día de ayer 26-07-09 como a las 08 horas de la noche, estaba en mi casa cuando mis vecinos me vinieron avisar que en casa de mi amiga ALBRERYS C.I., había un pleito entre ella y su esposo de nombre C.A.R., y cuando yo llegue al lugar, ella estaba parada en la puerta llorando y le pregunte qué pasaba y no me dijo nada entonces agarre y la lleve para el hospital, hasta esta mañana que nos dijeron que había perdido el bebe“. Negrilla de la fiscalía.

   Ahora bien, de lo expuesto la representación Fiscal en la Audiencia de Presentación de imputado en contra del ciudadano C.A.R., involucrada en un delito penal dio cumplimiento a lo establecido en el CAPITULO III, DE LOS DERECHS CIVILES, “artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé, la libertad personal es inviolable, en consecuencia:

   1.-Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante a autoridad en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Sera Juzgado en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso “.

   En el Código Orgánico Procesal Penal del CAPITULO II. DE LA APREHENSION POR FLAGRANCIA.- definición para los efectos de este capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se está cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima, o por el clamor Público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que es el es el autor “ (Negrilla y subrayado de la fiscalía)…”.

   Sobre la base de las consideraciones anteriores, la representante Fiscal aduce que, de las actas que conforman la presente investigación se evidencia que el ciudadano C.A.R., es el autor en la participación de los delitos HOMICIDIO INTENCONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 2 literal “A” del Código Orgánico Procesal Penal, cometido en perjuicio del neonato, y HOMICIDIO INENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACCION, Previsto y sancionado en el articulo 405 ejusdem, en relación con el articulo 80 ibidem en perjuicio de la ciudadana ALBRERYS C.I.G., hecho que están plenamente evidenciados de la entrevista de la ciudadana L.M.R.M., quien manifestó que el día 26-07-09 como a las 08 horas de la noche, se encontraba en su residencia cuando unos vecinos le informaron que su amiga C.I., tenía una discusión con su esposo de nombre C.A.R., y cuando la ciudadana L.M.R.M., le pregunto a la víctima que le sucedía, esta no le respondió porque estaba llorando, lo que considera quien apela que es lógico y obvio que no pudiera contestarle ya que se encontraba en un estado psicológicamente que no podía coordinar y en ese momento era imposible articular algún tipo de palabra, y esto por supuesto debido a los resultados de la discusión que minutos antes había sostenido con su esposo C.A.R., y por los golpes que sufriera por parte del imputado antes mencionado, golpes estos que se pueden evidenciar del resultado médico legal realizado por el médico guardia en el hospital S.B.D.. R.C. y al informe Médico Profesional Especialista II, Dr. IDELMARO A.M., adscrito al cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística.

   En el mismo orden, la accionante menciona que el juez a quo, en su decisión explana que de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, la misma carecía de orden de inicio, es decir, que no se dio cumplimiento al artículo 300 y 108 numeral 2, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y al respecto la representante Fiscal cita el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, esgrimiendo que se legitima el modo de proceder de oficio (delitos de acción pública), con la diferencia que aquí ya no lo promueve el juez, como en el sistema inquisitivo, sino el representante el Ministerio Público quien está obligado a instar la averiguación (auto de apertura de investigación) luego de conocido por cualquier medio la comisión de un acto punible, así mismo, sobre la base del artículo 284 ejusdem, se observa que no necesariamente en el acto de presentación de imputado, los fiscales del Ministerio Público como titulares del ejercicio de la acción penal, deben estampar una orden de inicio, ya que la misma puede ser otorgada vía telefónica, y posterior a este acto ratificarla al Cuerpo Policial que considere oportuno para la práctica de actuaciones, y en relación a que no existe una denuncia, tal como lo dejo plasmado en la decisión el Juez de la recurrida, o una entrevista rendida por la víctima, conforme al contenido del artículo 285 ebidem, se determina otro de los modos de proceder (denuncia), en este sentido, cualquier persona-víctima o no-según disposiciones expresas de esta norma puede denunciar ante el Ministerio Público o cualquier órgano de policía de investigación penales (articulo 110 de los órganos) del Código Orgánico Procesal Penal, y 10 del (órgano principal) 12 (de los órganos con competencia especial) y 14 (de los órganos de apoyo).

   Igualmente arguye la apelante, que conforme al artículo 70.7 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., no es requisito indispensable que sea la víctima directa quien debe denuncia, un hecho punible, es decir puede ser denunciado por cualquier personal, y mas aún cuando el hecho en cuestión es de acción pública, y le corresponde al Estado Venezolano iniciar la investigación sin necesidad de denuncia como lo dejo por sentado el juez a quo, cuando dicto la respectiva decisión recurrida cercenando el derecho a dos víctimas una el neonato de treinta y ocho semanas de gestación, vida que se perdió por la acción criminal de un ciudadano al propinarle varios golpes a la ciudadana ALBRERYS C.I.G., lo cual trajo como consecuencia que perdiera a su hijo y dejarla incapacitada para poder engendrar, es decir, (ESTERIL) para toda la vida.

   Por último, la Vindicta Pública alega que de las actuaciones anexas se evidencia que el procedimiento fue realizado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, totalmente apegado a la Ley, es decir, el imputado fue aprehendido en flagrancia tal como lo dispone el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y luego fue puesto a la orden de su Juez Natural en el lapso establecido en la ley, dentro de las cuarenta y ocho horas, por lo tanto, no existe tal violación del debido proceso como lo enuncio el Juez de instancia, cuando expresa que al imputado se le violento el articulo 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando de la actas anexas se observa que se le garantizaron todos sus derechos Constitucionales, en primer lugar estuvo asistido de un defensor, derecho a imponerse de las actas, escuchado por su juez natural, no obstante considera la representante Fiscal que en la presente investigación Penal los derechos de la víctima fueron quebrantados y violentados por el Juez recurrido, y no así, los derechos del imputado como lo refirió el Juez de Control.

   Con referencia a lo anterior, la recurrente esgrime que se evidencia que están llenos los extremos del articulo 250 ordinales 1,2 y 3, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para que procediera la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, solicitada por el Ministerio Público, en contra del imputado C.A.R., por ser autor y responsable en la comisión de los delitos HOMICIDIO INTENCONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 2 literal “A” del Código Orgánico Procesal Penal, cometido en perjuicio del neonato, y HOMICIDIO INENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACCION, Previsto y sancionado en el articulo 405 ejusdem, en relación con el articulo 80 ibidem en perjuicio de la ciudadana ALBRERYS C.I.G..

   PETITORIO: La representación Fiscal solicito que se declare con lugar la Impugnación de la decisión recurrida, la orden de captura del imputado de autos y su reclusión en el retén policial correspondiente.

2. CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:

   La Abogada P.E.O., Defensora Pública Sexta de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B., actuando con el carácter de Defensora del ciudadano C.A.R., da contestación al recurso de apelación interpuesto por la Vindicta Pública, de la siguiente manera:

   Quien contesta arguye que, la decisión cuestionada por los representantes del Ministerio Público, no quebrantó ni violentó los derechos de la víctima, pues la misma fue dictada por no existir elementos de convicción suficientes que llenaran los extremos de los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Igualmente, la defensa alega que, la ciudadana ALBRERYS C.I.G., no manifestó en ningún momento que había sostenido discusión alguna con su esposo, y mucho menos efectuó señalamiento en contra de su defendido manifestando que la había golpeado o habían sostenido discusión momentos antes, no puede el Juez entrar a valorar las actas de entrevistas ni las actas policiales sobre indicios y sospechas, ni supuestos negados, tal como quedó expresado en el recurso de apelación donde los recurrentes señalan: “…esta no le respondió porque estaba llorando, ES LÓGICO Y OBVIO que no pudiera contestarle ya que se (sic) en un estado psicológicamente que no podía coordinar y ese momento era imposible articular algún tipo de palabra, y esto por supuesto debido a los resultados por (sic) la discusión que minutos antes había sostenido con su esposo C.A.R....”

   En este sentido, la defensora considera que no puede el Juez inferir que es “…lógico y obvio que no pudiera contestarle... “porque estaría haciendo presunciones sobre bases subjetivas que están sujetas a comprobación durante el desarrollo de la investigación, no puede el Juez controlador del proceso en primera fase, determinar “la logicidad” del estado de ánimo de la víctima, y menos aún cuando no se verificó la existencia de testigos presenciales ni de la discusión, ni de los golpes que presuntamente le fueron ocasionados por su defendido.

   Se evidencia de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, dudas y confusiones, o mejor dicho, no se puede vislumbrar de manera clara y precisa la forma de cómo se desarrollaron los hechos y que fue lo que sucedió realmente, razón por la cual el Juez de instancia consideró que al no haber tal señalamiento mal podía establecer como un elemento de convicción el acta de entrevista realizada por la ciudadana L.M.R.M., pues en nada compromete la responsabilidad penal de mi representado, al igual que la causa al momento de ser presentada para su conocimiento por parte de la autoridad judicial, no presentaba la orden de inicio de la investigación, tal como lo ordenan los artículos 300 y 108 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo resalta la defensa, que los hechos recogidos en el acta de entrevista tomada a la ciudadana L.M.R.M., sucedieron el día 26/07/2009, y su defendido fue puesto a la orden de la Autoridad Judicial el día 29/07/2009, por lo que fue violentada las norma constitucional prevista en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que su representado no lo aprehendieron en flagrancia respecto al hecho que le está imputando el representante del Ministerio Público, por lo que no se encuentran cubiertos los extremos consagrado en la norma constitucional, ni en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, basándose el Juez quo para dictar la decisión en las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, las cuales eran insuficientes para dictar una medida privativa de libertad, por cuanto no existían suficientes elementos de convicción en su contra, otorgando a favor de su defendido la L.P. E INMEDIATA.

   PETITORIO: La Defensora Pública solicita que, se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal y confirmada la decisión recurrida, mediante la cual le fue otorgada la l.p. a su defendido.

3. DE LA DECISION RECURRIDA:

   La Decisión apelada corresponde a la Nº 1053-2009, de fecha 29-07-09, dictada por el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en el Municipio Colón, mediante la cual otorgó L.P. al imputado C.A.R., en la causa seguida en su contra por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado el artículo 406 numeral 2 literal A del Código Penal, cometido en perjuicio del neonato, y HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 ejusdem, cometido en perjuicio de la ciudadana ALBRERYS C.I.G..

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, donde alega que están llenos los extremos del articulo 250 ordinales 1,2 y 3, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para que procediera la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, en contra del imputado C.A.R., por ser autor y responsable en la comisión de los delitos HOMICIDIO INTENCONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 2 literal “A” del Código Orgánico Procesal Penal, cometido en perjuicio del neonato, y HOMICIDIO INENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACCION, Previsto y sancionado en el articulo 405 ejusdem, en relación con el articulo 80 ibidem en perjuicio de la ciudadana ALBRERYS C.I.G.; pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   Siendo cónsonos con las disposiciones legales, es criterio reiterado para esta Sala considerar que la libertad consagrada en la Constitución Venezolana es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso constituyen una medida excepcional, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 del citado Texto Constitucional y en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente, es pertinente señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo; es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 280 y 281, respectivamente, y como tanta veces lo ha sostenido esta Sala se destaca que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

   De tal manera tenemos que el referido artículo 44 de la nuestra Carta Magna establece que: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…”.

   De la norma transcrita ut supra se observa que nuestro legislador estableció sólo dos supuestos bajo los cuales procede la detención judicial siendo éstos a través de orden judicial o al ser sorprendido la persona en forma flagrante, para lo cual el detenido será llevado en un lapso no mayor de 48 horas ante la autoridad judicial y se garantiza que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando de esta manera la presunción de inocencia.

   En tal sentido, en relación a la forma flagrante, tenemos que el autor E.P.S., citando a E. Florián, establece que la flagrancia puede manifestarse de tres formas:

   "

   1. La flagrancia presunta, la cual presenta dos modalidades claramente diferenciadas: la flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.

      La flagrancia presunta a priori, es la situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, (…omissis…) es pues una sospecha más o menos fundada. Por esta razón, y por el indudable hecho de que la doctrina moderna del derecho penal se inclina por la no punibilidad de los actos preparatorios, los ordenamientos procesales penales democráticos no contemplan la flagrancia presunta como causa de origen de un proceso penal (…omissis…).

      La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. (…omissis…)

      la flagrancia real (in ipsa perpetratione facinoris), que es la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido. Esta es la verdadera flagrancia y de ahí su nombre.

   2. la flagrancia ex post facto o cuasiflagrancia, que es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista.

      Es bueno decir aquí que el COPP, como ordenamiento procesal avanzado y moderno, sólo acoge, en su artículo 248, la flagrancia real, la cuasiflagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, pero no recoge nada de la flagrancia presunta a priori" (Eric P.S.. COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Caracas, Vadell Hermanos Editores, C.A., 2002: pp. 272 y 273).

      En este orden de ideas, el delito flagrante es definido por la Dra. B.R.M.d.L. como "…la “situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención” (Véase: Voto salvado de la Dra. B.R.M.d.L., en sentencia de fecha 29 de abril de 2003, caso: Estado Venezolano contra I.S.V.), por lo que para declarar su existencia, deben estar suficientemente acreditados todos sus requisitos, a saber:

      "1.- La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes.

      2. - Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y

      3. - La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito (…omissis…).

      La jurisprudencia española en relación al tema de estudio expresa:

      La Sala Segunda continúa perfilando el concepto. Así declara que flagrancia ‘exige la evidencia sensorial del delito’, ‘en el sentido de ser susceptible para cualquiera, por lo que no precisa otra prueba de su ejecución que el propio hecho de haber sorprendido al delincuente en tales circunstancias’, no debiendo confundirse evidencia con ‘sospechas que precisamente se pretendía confirmar con la diligencia del registro.

      (Idem).

      Siguiendo los lineamientos establecidos por la doctrina, en relación a lo antes expuesto este Tribunal Colegiado considera pertinente examinar el acta policial donde se deja constancia si la decisión apelada respetó las reglas procesales establecidas para decretar el procedimiento a seguir en la presente causa, por lo que se examina tanto el acta policial en la cual consta la detención del imputado de actas, así como el acta de presentación del mismo ante el Juez de Control observándose que las mismas establecen lo siguiente:

      Acta de Investigación, de fecha 27-07-09, hora 09:30 am:

      …En esta misma hora y fecha, encontrándome en labores de Servicio, se recibe llamada telefónica del Oficial Segundo G.O., Chapa Nº 4015, adscrito a la Policía Regional del Estado Zulia de esta localidad; informando que en el Hospital General III de S.B.d.Z., ingreso una ciudadana de nombre: ABERIS C.I.G., con 38 semanas de embarazo presentando hematomas en varias partes del cuerpo, quien fue golpeada por su concubino de nombre: C.A.R., en horas de la noche del día de ayer 26/07/2009…

      .(Folio 20 de la causa).

      Acta de Investigación, de fecha 27-07-09, hora 11:30 am:

      …nos entrevistamos con la ciudadana L.M.R.M. …(omissis)… quien manifestó ser vecina y la persona que traslado a la ciudadana ates mencionada al hospital motivado a que el concubino de nombre C.A.R., la golpeo en varias partes del cuerpo salvajemente y la misma le pedía auxilio y ella fue la que la saco de la vivienda trasladándola hasta el hospital donde se encuentra…(omissis)… nos trasladamos a la dirección antes mencionada donde ocurrieron los hechos, lugar en el cual se realizo la inspección técnica del Sitio, así mismo fuimos atendidos por el ciudadano C.A.R.…(omissis)… siendo este requerido por la comisión… (Folio 29 de la causa).

      De lo transcrito ut supra se determina que en el caso sub examine, se trata de una detención legítima, del imputado C.A.R., lo que según el criterio de este Tribunal Colegiado, constituye la flagrancia, por cuanto la forma de aprehensión del imputado de actas determinó la existencia de una vinculación entre el sujeto activo y el delito imputado, pues la indicada aprehensión se produjo previa denuncias de la ciudadana “…LUZ M.R.M. …(omissis)… quien manifestó ser vecina y la persona que traslado a la ciudadana ates mencionada al hospital motivado a que el concubino de nombre C.A.R., la golpeo en varias partes del cuerpo salvajemente y la misma le pedía auxilio y ella fue la que la saco de la vivienda trasladándola hasta el hospital donde se encuentra…”, situación esta que aparece enmarcada en la definición de flagrancia que nuestro legislador ofrece en el artículo 93 le la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cuando expresa:

      Artículo 93. Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá corno flagrante aquél por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clarnor público, o cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

      En estos casos, toda autoridad deberá y cualquier particular podrá, aprehender al agresor. Cuando la aprehensión la realizare un particular, deberá entregarlo inmediatamente a la autoridad más cercana, quien en todo caso lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión.

      Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley. En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento, deberá dirigirse en un lapso que no debe exceder de las doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabará los elementos que acreditan su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente artículo, procederá a la aprehensión del presunto agresor, quien será puesto a la disposición del Ministerio Público, según el párrafo anterior.

      El Ministerio Público, en un término que no excederá de las cuarenta y ocho horas contadas a partir de la aprehensión del presunto agresor, lo deberá presentar ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, el cual, en audiencia con las partes y la víctima, si ésta estuviere presente, resolverá si mantiene la privación de libertad o la sustituye por otra menos gravosa.

      La decisión deberá ser debidamente fundada y observará los supuestos de procedencia para la privación de libertad contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ajustados a la naturaleza de los delitos contenidos en la presente Ley. según el hecho de que se trate y atendiendo a los objetivos de protección de las víctimas, sin menoscabo de los derechos del presunto agresor

      .

      Como corolario de lo expuesto, es evidente que la detención del imputado de actas se produjo bajo las circunstancias que definen la flagrancia, por lo que quienes aquí deciden consideran que no existe violación a la garantía de la libertad personal, prevista en el artículo 44 de la Constitución Nacional y en tal sentido, no le asiste la razón al recurrente en esta denuncia. Y así se decide.

      En el mismo orden de ideas, denuncia la apelante que difiere de la l.p. decretada por la instancia al ciudadano C.A.R., en razón de considerar que se encuentran llenos los extremos de ley previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo lo procedente en derecho la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del nombrado imputado; ante tal denuncio, esta Alzada conviene en darle la razón al recurrente, toda vez que de los argumentos esgrimidos por la Instancia al momento de decretar la l.p. al imputado de autos y el análisis de los argumentos expuestos por el Representante Fiscal en la decisión recurrida, se observa que el Juez de la recurrida debió verificar la concurrencia de los extremos de ley previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, se evidencia que el Juez a quo, no efectuó un análisis ponderado de las circunstancias del caso concreto, basado en los criterios de objetividad, magnitud del daño, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual de haber sido así, le hubiese permitido determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer, a los fines de garantizar las resultas del proceso.

      Indica esta Alzada, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a la valoración de una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que, atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho del Estado y la sociedad que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen la sujeción del imputado.

      En razón de las anteriores consideraciones, y a diferencia de lo señalado por el Juez de Instancia en la recurrida, esta Alzada en el caso bajo examen, logró evidenciar: 1) Un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra prescrito, como lo es, la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado el artículo 406 numeral 2 literal A del Código Penal, cometido en perjuicio del neonato, y HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 ejusdem; 2) Suficientes elementos de convicción que se desprenden de las actas policiales de fecha 27-07-09, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, Subdelegación San C.d.Z., aunado al Acta de Entrevista efectuada a la ciudadana ROJAS MOLINA L.M.; y 3) Una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, que nace de la gravedad del daño que se le causó al Neonato y a la ciudadana ALBRERYS IBAÑEZ; y al hecho que el imputado de autos es su concubino, el cual comparte la vivienda de residencia, lo cual incrementa la presunción de los nombrados supuestos, en razón de existir una imperante posibilidad de que el imputado pueda influir negativamente en la declaración de la víctima en el esclarecimiento de los hechos que se investigan, conforme lo refiere el Representante del Ministerio Público; circunstancias éstas, por las que estiman estos Juzgadores, que lo procedente en derecho era el decreto de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado WINTON C.A.R., todo en razón de evidenciarse la concurrencia de los supuestos de ley establecidos en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

      En torno a lo anterior, esta Sala considera que lo procedente en este caso específico es declarar Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por los Abogados N.E. BERBECCÍ, NEYDUTH R.P., I.E.V.M., actuando con el carácter de Fiscal Décimo Sexto titular y auxiliares respectivamente, del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la Decisión Nº 1053-2009, de fecha 29-07-09, dictada por el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en el Municipio Colón, mediante la cual otorgó L.P. al imputado C.A.R., en la causa seguida en su contra por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado el artículo 406 numeral 2 literal A del Código Penal, cometido en perjuicio del Neonato, y HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 ejusdem, cometido en perjuicio de la ciudadana ALBRERYS C.I.G., de conformidad con el articulo 250 ordinales 1, 2 y 3, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

      DECISIÓN

      Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados N.E. BERBECCÍ, NEYDUTH R.P., I.E.V.M., actuando con el carácter de Fiscal Décimo Sexto titular y auxiliares respectivamente, del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial; SEGUNDO: REVOCA la Decisión Nº 1053-2009, de fecha 29-07-09, dictada por el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en el Municipio Colón. TERCERO: Acuerda la Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad al ciudadano C.A.R., de nacionalidad venezolana, natural de S.B.d.Z., portador de la Cédula de Identidad Nº 17.185.900, fecha de nacimiento 17/10/1981, residenciado al lado del Hogar San José, en La carretera vía el kilómetro 2, carretera principal, en la Invasión San José, Municipio Colón del Estado Zulia, de conformidad el artículo 250 ordinales 1, 2 y 3, 251y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se ordena al referido Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en el Municipio Colón; se sirva realizar lo conducente a fin de hacer efectivo lo decretado por este Órgano Colegiado.

      QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION Y CONFIRMADA LA DECISION APELADA.

      Publíquese y Regístrese.

      LA JUEZA PRESIDENTA (E),

      A.A.D.V.

      Ponente

      LOS JUECES PROFESIONALES,

      ALBERTO GONZÁLEZ VILLALOBOS MATILDE FRANCO URDANETA

      LA SECRETARIA,

      MELIXI ALEMAN NAVA

      En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el N° 329-09 en el libro de decisiones correspondientes.

      LA SECRETARIA,

      MELIXI ALEMAN NAVA

      ASUNTO Nº VP02-R-2009-000924

      AAV/ernesto.-